BGH Urteil vom 10.05.2007 – VII ZR 226/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 226/05

Verkündet am: 10. Mai 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

AGBG § 9 Bf

Jede Abweichung von der VOB/B führt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit ei- nem öffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes verein- bart ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346).

Eine vertragliche Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfül- lungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der Neufassung der VOB/B 2002 von § 17 Nr. 4 VOB/B ab.

VOB/B § 8 Nr. 3

Zur Kündigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer die Arbeit nicht fristgemäß wieder aufnimmt, weil erhebliche Zweifel über die An- wendbarkeit öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestehen, aufgrund derer ihm die Ge- fahr eines Bußgeldes droht.

BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05 - OLG Celle

LG Hildesheim

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der

Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Celle vom 7. September 2005 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als die Widerklage des Beklagten

in Höhe von

73.140,75 € abgewiesen worden ist und als ihr in Höhe eines

7.696,46 € nebst Zinsen übersteigenden Betrages stattgegeben

worden ist.

Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin wird zurückge-

wiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Abrechnung eines gekündigten Vertrages.

Im Revisionsverfahren verlangt die Klägerin noch Mehrkosten für die Fertigstel-

lung, der Beklagte in der Widerklage Restwerklohn.

Der Beklagte wurde von der Klägerin mit Wärmedämmarbeiten an der

Heizzentrale der JVA H. beauftragt. Für den Vertrag gelten die Vertragsbe-

stimmungen der Klägerin in der Reihenfolge Besondere Vertragsbedingungen

- EVM (B) BVB, Zusätzliche Vertragsbedingungen - EVM (B) ZVB/E, Techni-

sche Vertragsbedingungen, VOB/B 1998 und VOB/C 1998.

Nach einem Streit über die Berechtigung von Nachträgen erklärte die

Klägerin die außerordentliche Kündigung. Sie stellte selbst Schlussrechnung,

nachdem der Beklagte ihrer Aufforderung zur Vorlage der Schlussrechnung

nicht Folge geleistet hatte, und übersandte diese dem Beklagten am 10. Januar

2002. Die Klägerin wies in diesem Schreiben mit Belehrung auf die Aus-

schlusswirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 4 VOB/B hin. Der Beklagte erklärte am

14. Februar 2002 einen Vorbehalt, legte jedoch erst am 29. Januar 2003 selbst

seine Schlussrechnung vor, die einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe

von 81.127,32 € aufwies.

Mit der Klage verlangte die Klägerin Ersatz von Fertigstellungsmehrkos-

ten und Erstattung der Kosten für die Erstellung ihrer Schlussrechnung in Höhe

von insgesamt 7.521,33 €. Der Beklagte begehrt in der Widerklage die Restver-

gütung aus seiner Schlussrechnung.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungs-

gericht hat auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin nur

der Widerklage in Höhe von 7.986,57 € stattgegeben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Wi-

derklagebegehren weiter, soweit nicht bereits zu seinen Gunsten erkannt wor-

den ist, also in Höhe von 73.140,75 € (81.127,32 € abzüglich 7.986,57 €).

Die Klägerin begehrt in der Anschlussrevision auf die Klage noch

7.054,22 € für die Fertigstellungsmehrkosten sowie die vollständige Abweisung

der Widerklage.

Die Revision des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg, die Anschluss-

revision der Klägerin nur zu einem geringen Teil. In diesem Umfang ist das Be-

rufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuver-

weisen.

Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht spricht dem Beklagten auf die Widerklage eine

Vergütungsforderung von noch 7.986,57 € aus der von der Klägerin selbst er-

stellten Schlussrechnung zu.

Die weiteren in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche in Höhe

von 73.140,75 € erkennt das Berufungsgericht ab. Die Klägerin habe sich zu

Recht auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 VOB/B berufen. Der Beklagte

habe zwar am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt erklärt, jedoch nicht innerhalb

der folgenden 24 Werktage eine prüffähige Abrechnung vorgelegt. Auf die Aus-

schlusswirkung könne sich die Klägerin berufen, weil die Parteien die Geltung

der VOB/B insgesamt vereinbart hätten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung

der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach jede vertragliche

Abweichung von der VOB/B dazu führe, dass diese nicht als Ganzes vereinbart

worden sei. Die besonderen Vertragsbedingungen enthielten einheitliche Be-

stimmungen für Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber. Sie enthielten nur Kon-

kretisierungen, ohne die VOB/B entscheidend zu ändern. Dies gelte insbeson-

dere für die vom Beklagten kritisierten Nummern 8, 16.1, 18, 23 und 26.3 der

zusätzlichen Vertragsbedingungen.

2. Die mit der Anschlussberufung in Höhe von noch 7.521,33 € verfolgte

Klage hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil die Klägerin nicht zur

fristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt gewesen sei.

Entgegen der noch vom Landgericht vertretenen Ansicht habe die Kläge-

rin nicht erklärt, unter keinen Umständen eine zusätzliche Vergütung für die

Pass- und Endscheiben entrichten zu wollen. Jedoch stelle sich die Weigerung

des Beklagten, die Wärmedämmarbeiten wieder aufzunehmen, wegen der Buß-

geldandrohung in § 13 der damals gültigen Heizungsanlagen-Verordnung unter

Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 22. Mai 2001 nicht als so

grobe Vertragsverletzung dar, dass eine außerordentliche Kündigung gerecht-

fertigt gewesen sei. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass die nach der

DIN 4140 erforderlichen Abstände zwischen den gedämmten Rohren unterein-

ander und zu den Wänden nicht vorhanden seien und die Missachtung der in

der Heizungsanlagen-Verordnung bestimmten Werte bußgeldbewehrt sei. Die

Klägerin habe die Ansicht vertreten, die DIN 4140 sei nicht allein einschlägig.

Sie sei damit einverstanden, dass eine geringere Dämmung aufgebracht werde,

habe den Beklagten jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Hei-

zungsanlagen-Verordnung anzuwenden sei. Letztlich könne offen bleiben, ob

das Gebäude der JVA von der Heizungsanlagen-Verordnung ausgenommen

gewesen sei. Weil die Klägerin den Beklagten in seiner Auffassung, die Hei-

zungsanlagen-Verordnung sei anwendbar, bestärkt habe, liege in der Weige-

rung des Beklagten nicht ein vertragsuntreues Verhalten von solchem Gewicht,

dass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei.

II.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision des Beklagten haben Er-

Sie beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Be-

folg.

klagte sei gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B gehindert, weitere Vergütung geltend zu

machen. Auf diesen Einwand kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die

VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist (1.) und der Schlusszahlungseinwand

daher unwirksam ist (2.).

1. Die VOB/B ist nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem hier geltenden

Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen entzogen, wenn sie als Ganzes

vereinbart worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der

Eingriff hat. Die Inhaltskontrolle ist auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige

inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen. Eine derartige Abweichung

enthält jedenfalls die Nr. 26.3 in Verbindung mit Nr. 30 der Zusätzlichen Ver-

tragsbedingungen der Klägerin.

Nach Nr. 26.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin ist bei

Abschlagszahlungen eine Bürgschaft zu leisten. Nr. 30 legt fest, dass es sich

um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handeln muss.

Nach § 16 Nr. 1 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des

Wertes der jeweils nachgewiesenen Leistung zu zahlen. Ist vertragsgemäß eine

Bürgschaft für diese Abschlagszahlungen zu stellen, so handelt es sich um eine

Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Regelungen des § 17 VOB/B unterfällt.

Für die insoweit als eine der in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Sicherheiten

vereinbarte Bürgschaft enthält die VOB/B in § 17 Nr. 4 eine Regelung, die eine

Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zulässt. Dies galt der Sache nach auch

bereits vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die Neufassung in der VOB/B

2002. Denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B, wie es sich bei einer Ge-

samtbetrachtung darstellt, soll die Sicherheitsleistung mittels Bürgschaft dem

Auftragnehmer die Liquidität dauerhaft erhalten. Diesem Ziel läuft die Vereinba-

rung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zuwider.

An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Vertragsbedingungen von

einem öffentlichen Auftraggeber verwendet worden sind. Auch für ihn gelten die

Erwägungen im Senatsurteil vom 22. Januar 2004 (BGH, Urteil vom 22. Januar

2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346, 349). Danach ist die Inhaltskontrolle

selbst dann eröffnet, wenn nur geringe inhaltliche Abweichungen von der

VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende

Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Rege-

lungen ausgeglichen werden.

2. Die Klägerin kann sich nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B berufen, weil diese

Vertragsklausel der isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält (BGH, Urteil vom

17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357 und vom 19. März 1998

- VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176). Denn die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis

5 VOB/B über den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltloser An-

nahme einer Schlusszahlung oder einer ihr gleichstehenden Schlusszahlungs-

erklärung verstößt auch nach der Neufassung der VOB/B zum 19. Juli 1990,

soweit nicht die VOB/B "als Ganzes" vereinbart worden ist, gegen § 9 AGBG

und ist deswegen unwirksam.

3. Die Abweisung der Widerklage kann daher mit der im Berufungsurteil

gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Der Vergütungsforde-

rung des Beklagten steht, soweit sie auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen

gerichtet ist, auch nicht bereits eine wirksame Kündigung der Klägerin aus § 8

Nr. 3 VOB/B entgegen (dazu unten IV. 1.). Zur Berechtigung der Widerklagefor-

derung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - im

Übrigen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben, wobei

die Klägerin Gelegenheit hat, ihre weiteren in der Revisionserwiderung enthal-

tenen Bedenken zur Geltung zu bringen.

IV.

Die Anschlussrevision ist nur zu einem geringen Teil begründet.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Abweisung der Klage durch das

Berufungsgericht. Die Voraussetzungen des von der Klägerin auf § 8 Nr. 3

Abs. 2 VOB/B gestützten Schadensersatzanspruchs sind nicht erfüllt, da das

Berufungsgericht die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung rechtsfehler-

frei als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B angesehen hat.

Die Klägerin hat den Vertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B gekün-

digt, weil der Beklagte die Arbeiten nicht innerhalb der ihm mit Schreiben vom

22. Mai 2001 bis zum 5. Juni 2001 gesetzten Frist wieder aufgenommen hat.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nicht nach § 8 Nr. 3

VOB/B zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, begegnet keinen Beden-

ken.

Ob ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine

Frage tatrichterlicher Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschränkt

überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob der Tatrichter Tatsachen außer

Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 23. Mai

1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267).

Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Koope-

rationspflichten (vgl. dazu BGH, Urteile vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98,

BGHZ 143, 89, 93; vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678 = ZfBR

2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497) war die Klägerin gehalten,

sich zunächst um eine einvernehmliche Beilegung des noch bestehenden Kon-

flikts zu bemühen und durfte nicht fristlos kündigen. Da nach den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts der Beklagte erhebliche Bedenken haben konnte,

ob auf das Vorhaben die Vorschriften über die Mindestdämmung der Heizungs-

anlagen-Verordnung anwendbar waren, deren Nichtbeachtung für den Beklag-

ten mit der Gefahr eines Bußgeldes verbunden war, durfte die Klägerin sich

nicht einerseits mit einer geringeren Dämmung einverstanden erklären, ande-

rerseits aber den Beklagten auf die Anwendung der Heizungsanlagen-

Verordnung verweisen. Jedenfalls aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht

rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt kein

schuldhaftes Verhalten des Beklagten darin gesehen hat, dass er die Arbeiten

nicht innerhalb der ihm gesetzten kurzen Frist wieder aufgenommen hat.

Da es an einem schuldhaften Verhalten des Beklagten fehlt, hat die Klä-

gerin keinen Anspruch auf Erstattung der im Revisionsverfahren noch weiter

geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten.

2. Die Klägerin konnte daher auch nicht gegen den vom Berufungsge-

richt auf die Widerklage hin zuerkannten Teilbetrag der Vergütungsforderung

des Beklagten aufrechnen.

Lediglich in Höhe von 290,11 € hat die Anschlussrevision Erfolg, soweit

sie sich gegen die Widerklageforderung richtet. Denn soweit das Berufungsge-

richt einen Betrag von 7.986,57 € aufgrund der eigenen Berechnung der Kläge-

rin zuerkennt, weist die Berechnung einen Fehler auf.

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht ei-

nen Vergütungsanspruch von netto 13.465,84 DM, sondern von 12.976,69 DM

berechnet. Das Berufungsgericht hätte daher mit der gegebenen Begründung

lediglich einen Betrag von 7.696,46 € zuerkennen dürfen (12.976,69 DM + 16 %

Mehrwertsteuer/2.076,27 DM = 15.052,96 DM = 7.696,46 €).

Dressler

Wiebel

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Hildesheim, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2 O 464/02 -

OLG Celle, Entscheidung vom 07.09.2005 - 7 U 12/05 -