BGH Beschluss vom 21.10.2003 – X ZB 10/03

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

21. Oktober 2003

in der Vergabesache

X ZB 10/03

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GKG § 25 Abs. 3, § 5 Abs. 2

GWB § 124 Abs. 2

Eine Streitwertfestsetzung eines Instanzgerichts kann vor dem Bundesgerichts-

hof nicht in zulässiger Weise angefochten werden. Dies trifft auch für eine

Streitwertfestsetzung im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren nach §§ 116

ff. GWB zu.

BGH, Beschl. v. 21. Oktober 2003 – X ZB 10/03 – OLG Hamburg

Vergabekammer Hamburg

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2003 durch

den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen,

die Richterin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck

beschlossen:

Der Antrag vom 20. März 2003, ergänzt durch Schriftsatz vom

14. April 2003, wird auf Kosten der Antragstellerinnen als unzu-

lässig verworfen.

Gründe:

I. Im März 2000 gab die Antragsgegnerin im Amtsblatt der Europäischen

Gemeinschaften die beabsichtigte Vergabe der Planung und Ausführung von

Bauleistungen im nicht offenen Verfahren bekannt. Sie forderte u.a. die damals

sich noch aus vier Unternehmen zusammensetzende Bietergemeinschaft, der

die Antragstellerinnen angehören, zur Angebotsabgabe auf. Gleichzeitig teilte

sie mit, sie

lasse sich von der

I. beraten. Die Gesell-

schaftsanteile dieser Gesellschaft seien bis vor kurzem von der P.

AG gehalten worden und würden nunmehr von einem Treuhänder

gehalten. Die

I. habe

jedoch schriftlich versichert, daß

aus

ihrer gesellschaftsrechtlichen Verbindung zur P. AG eine

Einflußnahme nicht zu erwarten sei.

Die Bietergemeinschaft hat die weitere Beteiligung der

I.

an dem Vergabeverfahren gerügt. Die angerufene Vergabekammer

der Freien und Hansestadt Hamburg hat die Anträge zurückgewiesen, der An-

tragsgegnerin aufzugeben, die

I. von der weiteren Be-

ratung bei der Angebotsauswertung sowie Angebote der P. AG

oder solcher Unternehmen, an denen die P. AG mehrheitlich

beteiligt ist, von der weiteren Bewertung auszuschließen. Hiergegen haben die

Antragstellerinnen sofortige Beschwerde eingelegt. Das Hanseatische Oberlan-

desgericht Hamburg hat dieses Rechtsmittel mit Beschluß vom 2. Oktober 2002

zurückgewiesen, den Antragstellerinnen gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten

hierfür auferlegt und den Streitwert auf 5% der Auftragssumme, nämlich auf

€ 19.306.966,-- festgesetzt. Zur Begründung dieses Gege nstandswerts hat das

Oberlandesgericht auf § 12 a Abs. 2 GVG verwiesen.

Daraufhin haben sich die Antragstellerinnen gegen die sich hieraus er-

gebende Kostenbelastung gewendet. Sie haben bezüglich der Kostengrundent-

scheidung und der Festsetzung des Streitwerts die Verletzung rechtlichen Ge-

hörs gerügt. § 12 a Abs. 2 GVG sei weder direkt noch analog anwendbar. Der

Gegenstandswert sei vielmehr nach §§ 2, 3 ZPO zu bestimmen und könne un-

ter Berücksichtigung der Interessen der Parteien maximal in Höhe des ihnen,

den Antragstellerinnen zustehenden Schadensersatzanspruchs

festgesetzt

werden, der bis zu € 2.265.293,-- betrage. Da es sich um ein Eilverfahren ge-

handelt habe, könnten hiervon allenfalls 1/3, das heißt € 775.097,67 festgesetzt

werden. In Anbetracht der Tatsache, daß das Ausschreibungsverfahren am

24. Oktober 2000 habe aufgehoben werden müssen, sei außerdem lediglich

eine hälftige Kostenteilung gemäß § 92 Abs. 1 ZPO allein sachgerecht. Der

Rechtsstreit müsse deshalb gemäß § 321 a ZPO fortgesetzt werden.

Dieses Begehren hat das Oberlandesgericht mit Beschluß vom

12. Februar 2002 als unzulässig verworfen. Gleichzeitig hat es das Begehren

der Antragstellerinnen als Gegenvorstellung angesehen und in der Sache mit

der Begründung zurückgewiesen, eine Verletzung rechtlichen Gehörs sei nicht

gegeben.

Die Antragstellerinnen haben sodann unter dem 20. März 2003 gegen

den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 8. Oktober

2002 - richtig 2. Oktober 2002 - bei diesem Gericht einen als Streitwertbe-

schwerde gekennzeichneten Rechtsbehelf angebracht und nach Hinweis des

Oberlandesgerichts, daß dieser nicht statthaft sei, mit Schriftsatz vom 14. April

2003 beantragt, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen.

II. Das hiermit eingelegte Rechtsmittel der Antragstellerinnen ist unzuläs-

sig.

1. Soweit die Antragstellerinnen eine Änderung der Festsetzung des

Streitwerts durch den Bundesgerichtshof erreichen wollen, ist ein Rechtsmittel

nicht eröffnet.

a) Nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 2 Satz 3

GKG findet gegen eine Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts eine

Beschwerde an einen obersten Gerichtshof nicht statt; mit Fragen der Streit-

wertfestsetzung der Instanzgerichte soll der Bundesgerichtshof in keinem Fall

befaßt werden (BGH, Beschl. vom 28.02.2002 - IX ZB 129/00, BGHReport

2002, 750 f; Hartmann/Albers, Kostengesetze, 30. Aufl., § 5 Rdn. 34;

Markl/Meyer, Gerichtskostengesetz, 4. Aufl., § 5 Rdn. 27). Der Ausschluß eines

Rechtsmittels insoweit greift deshalb auch dann, wenn der in Frage stehende

Streitwert in der Instanz - wie hier - erstmals von einem Rechtsmittelgericht

festgesetzt worden ist (§ 25 Abs. 3 Satz 2 GKG; mißverständlich insoweit Hart-

mann/Albers, aaO, Rdn. 33). An dieser Rechtslage hat sich durch die Neurege-

lung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßreformgesetz vom 27. Juli

2001 (BGBl. I 1887, 1902 ff.) nichts geändert. Hierdurch hat sich im Gegenteil

die Rechtsprechung überholt, daß bei einem im Gesetz nicht vorgesehenen

Rechtsmittel jedenfalls eine sog. außerordentliche Beschwerde in Betracht

kommen kann (Sen., Beschl. v. 28.01.2003 - X ZB 31/02; BGHZ 150, 133, 135),

so daß das Rechtsmittel der Antragstellerinnen auch als eine solche Beschwer-

de nicht statthaft ist.

b) Unzulässig ist das Rechtsmittel auch dann, wenn man es als Rechts-

beschwerde im Sinne vom § 574 ZPO oder § 74 Abs. 1 GWB ansieht.

Im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren nach §§ 116 ff. GWB ist der

Rechtsweg zum Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB nur eröffnet, wenn

das Oberlandesgericht bei seiner Entscheidung von der Rechtsprechung eines

anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will und

die Sache deshalb durch entsprechenden Beschluß dem Bundesgerichtshof zur

Entscheidung vorlegt. Dabei dient die Vorlage nach § 124 Abs. 2 GWB der Ge-

währleistung einer bundeseinheitlichen Rechtsprechung in Vergabesachen (Begr. RegE VgRÄG, BT-Drucks. 13/9340, S. 22 [zu § 133]). Andere Möglich-

keiten zur Überprüfung der Entscheidung des Oberlandesgerichts in diesen

Verfahren hat der Gesetzgeber hingegen nicht eröffnen wollen. Mögliche Unzu-

länglichkeiten des Vorlageverfahrens, die sich daraus ergeben, daß die Befas-

sung des Bundesgerichtshofs mit der Sache in bestimmten Fällen ausgeschlos-

sen ist, hat der Gesetzgeber gesehen und in Kauf genommen (Begr. RegE

VgRÄG, BT-Drucks., aaO).

2. Entgegen der im Schriftsatz vom 14. April 2003 geäußerten Meinung

der Antragstellerinnen ist deren Antrag auch nicht als Rechtsmittel gegen die

vom Oberlandesgericht getroffene Kostengrundentscheidung statthaft. § 99

Abs. 1 ZPO schließt die isolierte Anfechtung einer nach oder in entsprechender

Anwendung von §§ 91 ff. ZPO ergangenen Kostenentscheidung aus.

3. An der Unzulässigkeit des Antrags der Antragstellerinnen ändert ent-

gegen deren Auffassung § 78 GWB nichts. Diese Vorschrift eröffnet kein

Rechtsmittelverfahren, sondern setzt ein - zulässiges oder unzulässiges - Be-

schwerdeverfahren oder Rechtsbeschwerdeverfahren in Kartellsachen voraus

und erlaubt, in diesen Verfahren eine Billigkeitsentscheidung über die Kosten zu

treffen.

4. Die Verwerfung des Antrags der Antragstellerinnen als unzulässig hält

schließlich auch der neuen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu

den Anforderungen stand, die sich aus Art. 103 Abs. 1 GG ergeben, wonach

vor Gericht jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör hat. Das Bundesverfas-

sungsgericht hat in seinem Plenumsbeschluß vom 30. April 2003 (1 PBVU 1/02,

NJW 2003, 1924, 1927; dazu Vosskuhle NJW 2003, 2193 ff.) zwar entschieden,

daß das Recht auf rechtliches Gehör nur dann gewahrt ist, wenn gegen seine

Verletzung ein in der geschriebenen Rechtsordnung niedergelegter Rechtsbe-

helf gegeben ist (BVerfG, aaO, S. 1928). Es hat ein Fehlen einer solchen Fest-

schreibung jedoch für eine Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2004 für hin-

nehmbar erachtet, wenn tatsächlich ein Rechtsbehelf ergriffen werden konnte

(BVerfG, aaO, S. 1929). Daraus folgt für den zu entscheidenden Fall, daß eine

sachliche Befassung des Bundesgerichtshofs mit dem Antrag der Antragstelle-

rinnen auch unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs nicht

geboten ist. Denn das Oberlandesgericht hat die insoweit erhobene Rüge der

Antragstellerinnen auf deren ersten Rechtsbehelf hin geprüft, als es ihn in sei-

nem Beschluß vom 12. Februar 2003 als zulässige Gegenvorstellung behandelt

und in der Sache zurückgewiesen hat. Damit ist der Rechtsbeschwerdeführerin

hinreichender Rechtsschutz zuteil geworden und der Rechtsweg ausgeschöpft.

5. Die das Verfahren vor dem Bundesgerichtshof betreffende Kostenent-

scheidung beruht auf § 97 ZPO.

Melullis

Jestaedt

Scharen

Mühlens

Meier-Beck