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BGH Urteil vom 01.12.2003 – II ZR 161/02

II. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Verkündet am: 1. Dezember 2003 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR: ja

ja ja bis S. 11 oben (ohne IV 2 der Entscheidungsgründe)

AktG § 112; BGB § 626; ZPO §§ 86, 246

a) Wird eine durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene GmbH während des Rechtsstreits auf eine AG verschmolzen, tritt diese entsprechend § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens in den Prozeß ein und wird entsprechend § 86 ZPO durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH "nach Vorschrift der Gesetze" vertreten (vgl. Senat, BGHZ 121, 263).

b) Die (zulässige) Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese wird nach deren Verschmelzung auf eine AG nicht dadurch unzulässig, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift das Vertretungsorgan der AG falsch be- zeichnet. Auch die Zulässigkeit der Berufung bleibt davon unberührt.

c) Zu den Voraussetzungen des Nachschiebens von Gründen für die fristlose

Kündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages (§ 626 BGB).

BGH, Urteil vom 1. Dezember 2003 - II ZR 161/02 - OLG Naumburg

LG Stendal

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 7. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und

die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Kraemer und Dr. Graf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. April 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger war Geschäftsführer der Stadtwerke S. GmbH, die im Verlauf

des Rechtsstreits auf die beklagte Aktiengesellschaft verschmolzen worden ist.

Sein Anstellungsvertrag war bis 31. Dezember 2001 befristet. Mit Anwalts-

schreiben an den Kläger vom 7. August 2000 erklärte die GmbH, vertreten

durch den Aufsichtsrat, die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnis-

ses, weil der Kläger wiederholt Anweisungen der Gesellschafter und des Auf-

sichtsrats mißachtet und diese durch kritische Äußerungen gegenüber der

Presse in Mißkredit gebracht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2000

wurde im Namen der GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertreten

durch den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine abermalige Kündigung ausgespro-

chen, weil der Kläger auf Vorhalt der betreffenden Presseveröffentlichung durch

den Aufsichtsratsvorsitzenden und Bürgermeister die ihm angelastete Äuße-

rung zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe. Beide Kündigungen

wies der Kläger unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Während des Rechts-

streits in erster Instanz erklärte die GmbH mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai

2001 unter Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat nicht mehr bestehe und sie

deshalb durch die Geschäftsführer vertreten werde, "abermals eine außeror-

dentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhält-

nisses". Eine Überprüfung habe ergeben, daß der Kläger am 22. Juni 2000 oh-

ne die erforderliche Zustimmung des (damaligen) Aufsichtsrats bei der D.

Bank ein hoch spekulatives Fremddevisengeschäft in Form eines sog.

"Fremdwährungs-Swap" mit einem Volumen von 10 Mio. DM abgeschlossen

habe.

Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung seines Ge-

schäftsführergehalts für September 2000 bis Januar 2001 in Höhe von insge-

(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)(cid:6)(cid:2)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:7)(cid:15)(cid:14)(cid:16)(cid:9)(cid:17)(cid:11)(cid:19)(cid:18)(cid:19)(cid:20)(cid:21)(cid:9)(cid:5)(cid:22)(cid:24)(cid:23)(cid:24)(cid:25)(cid:27)(cid:26)(cid:28)(cid:4)(cid:6)(cid:2)(cid:8)(cid:7)(cid:29)(cid:11)(cid:19)(cid:7)(cid:31)(cid:30) (cid:26)!(cid:9)(cid:27)(cid:30) (cid:25)#"(cid:3)(cid:22)%$’&)((cid:27)*+$

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samt 35.294,96

(cid:0)),.-

n-

desanstalt für Arbeit zu zahlen sei (§ 115 Abs. 2 SGB X). Die Parteien streiten

insbesondere darum, ob der im Schreiben der GmbH vom 9. Mai 2001 ge-

nannte Kündigungsgrund (Fremdwährungs-Swap) zur Unterstützung der Kün-

digung vom 7. August 2000 "nachgeschoben" werden konnte. Das Landgericht

hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. Dagegen

richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten.

(cid:0)

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Die Zulassung der Revision ist wirksam, obwohl das zweitinstanzliche

Verfahren gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch den §§ 511 ff. a.F. ZPO unterlag und

die Beschwer der Beklagten die Wertgrenze des § 546 a.F. ZPO übersteigt.

Denn mit der Zulassung wird über die Statthaftigkeit der Revision entschieden,

die sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach den neuen Vorschriften, also nach

§ 543 Abs. 2 n.F. ZPO beurteilt, wenn die mündliche Verhandlung - auf die das

angefochtene Urteil ergangen ist - nach dem 31. Dezember 2001 geschlossen

wurde (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO 25. Aufl. § 26 EGZPO Rdn. 6, 8),

was hier der Fall war.

II. Die Zulässigkeit der Revision scheitert im Ergebnis nicht daran, daß

der in der Revisionsschrift - wie im Rubrum des angefochtenen Urteils - als ge-

setzlicher Vertreter der Beklagten benannte Vorstand für deren Vertretung in

dem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist.

1. Gemäß § 112 AktG wird eine Aktiengesellschaft gegenüber Vor-

standsmitgliedern gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat ver-

treten. Das gilt auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, um

eine unbefangene, von sachfremden Erwägungen unbeeinflußte Vertretung der

Gesellschaft ihnen gegenüber sicherzustellen (vgl. Senat, BGHZ 130, 108, 111;

Urt. v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796 m.w.N.). Gleiches gilt ge-

genüber dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft um-

gewandelten GmbH (Sen.Urt. v. 28. April 1997 - II ZR 282/95, ZIP 1997, 1108),

und zwar unabhängig davon, ob die ehemalige GmbH vor der Umwandlung

über einen Aufsichtsrat verfügt hatte. Maßgebend ist vielmehr, daß die GmbH

mit der Umwandlung bzw. Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG)

und an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eigenen Kom-

petenzordnung getreten ist.

2. Es ist allerdings anerkannt, daß das Rechtsmittel einer in dem anhän-

gigen Rechtsstreit von Anfang an nicht nach den Vorschriften des Gesetzes

vertretenen Partei zum Zwecke der Korrektur dieses - von Amts wegen zu be-

rücksichtigenden - Mangels als zulässig zu behandeln ist und zur Aufhebung

eines gegen sie ergangenen Sachurteils sowie zur Abweisung der Klage als

unzulässig führt, weil andernfalls - bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzu-

lässig - ein vorinstanzliches Sachurteil bestätigt würde, das der Nichtigkeitskla-

ge gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgesetzt wäre (vgl. BGHZ 40, 197, 198 f.;

143, 122, 127; vgl. auch Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO). Im vorliegenden Fall

war und ist die Klage jedoch nicht wegen eines Vertretungsmangels unzulässig.

Anders als in den von dem Senat bisher entschiedenen Fällen, in denen

ein Vertretungsmangel im Sinne von § 112 AktG zur Abweisung der Klage als

unzulässig führte (vgl. Sen.Urt. v. 28. April 1997 aaO; v. 26. Juni 1995

- II ZR 122/94, BGHZ 130, 108; v. 22. April 1991 - II ZR 151/90, ZIP 1991, 796;

v. 5. März 1990 - II ZR 86/89, WM 1990, 630), war im vorliegenden Fall die ur-

sprünglich gegen die GmbH, vertreten durch ihren damaligen Aufsichtsrat, ge-

richtete Klage ordnungsgemäß erhoben. Da die GmbH in dem anhängigen

Rechtsstreit durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, trat die Be-

klagte als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung

des Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozeß ein (vgl.

Stein/Jonas/Roth, ZPO 12. Aufl. § 246 Rdn. 11) und wurde in diesem durch den

bisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH aufgrund des Fortbestandes der

von ihr erteilten Prozeßvollmacht entsprechend § 86 ZPO "nach Vorschrift der

Gesetze vertreten" (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265 f.; BFH, Urt. v. 27. April

2000 - I R 65/98, NJW-RR 2001, 244; BAG, Urt. v. 20. Januar 2000

- 2 AZR 733/98, MDR 2000, 781). Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann das

Verfahren, wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt

(§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen Parteibezeichnung fortge-

setzt werden; ein entsprechendes Urteilsrubrum - wie hier dasjenige des erstin-

stanzlichen Urteils, das (trotz der zuvor aktenkundig gemachten Verschmel-

zung) noch auf die GmbH als Beklagte lautet - ist gemäß § 319 ZPO zu berich-

tigen (vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 - VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.),

was dann konsequenterweise auch die zutreffende Bezeichnung des gesetzli-

chen Vertreters der Nachfolgepartei einschließen muß. Angesichts dieser

Rechtslage ist es als unschädliche (und ebenfalls einer Berichtigung zugängli-

che) Falschbezeichnung anzusehen, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift

"die Stadtwerke S. GmbH,

vertreten durch deren Geschäftsführer,

nunmehr a. AG, vertreten durch den Vorstand" als Beklagte und Beru-

fungsbeklagte benannt hat (zur Unschädlichkeit von Falschangaben bei Identifi-

zierbarkeit des angefochtenen Urteils vgl. auch BGH, Urt. v. 11. Januar 2001

- III ZR 113/00, NJW 2001, 1070). Diese Bezeichnung gab der Klage keine

neue Richtung gegen die bereits kraft Gesetzes in den Rechtsstreit eingetrete-

ne Beklagte. Der Vertretungszusatz im Passivrubrum der Berufungsschrift ist

keine "bestimmende" Bezeichnung wie bei Klageerhebung oder bei einer ge-

willkürten Parteiänderung und ändert nichts daran, daß die Beklagte in dem

Rechtsstreit durch den von ihrer Rechtsvorgängerin (GmbH) mandatierten,

auch in zweiter Instanz aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten "nach den Vor-

schriften des Gesetzes vertreten" war (§§ 86, 246 Abs. 1 ZPO) und deshalb ein

Vertretungsmangel im Sinne von §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 a.F. ZPO nicht

vorlag (vgl. BGHZ 121, 263, 265 f.).

3. Dahinstehen kann, ob die Wirkung der §§ 86, 246 ZPO mit Rücksicht

auf die Möglichkeit der Bestellung eines Revisionsanwalts durch den vorin-

stanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Beklagten (§ 81 ZPO) auch noch in die

Revisionsinstanz hineinreichte oder die Revision wegen Mandatserteilung durch

ein unzuständiges Organ der Beklagten zunächst unzulässig war. Zulässig ist

die Revision jedenfalls deshalb, weil der Aufsichtsrat der Beklagten gemäß dem

in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Beschluß vom

3. Juli 2003 die bisherige, auf eine sachliche Abweisung der Klage zielende

Prozeßführung - wenn auch auf die Revisionsinstanz beschränkt - zulässiger-

weise rückwirkend genehmigt hat (vgl. Sen.Urt. v. 13. Februar 1989 - II ZR

209/88, ZIP 1989, 497; v. 21. Juni 1999 - II ZR 27/98, ZIP 1999, 1663). Eine

willkürliche Beschränkung der Genehmigung, die eventuell zu ihrer Unwirksam-

keit führen könnte (vgl. RGZ 110, 228, 230 f.; BGHZ 92, 137, 141), liegt darin

nicht, weil die vorinstanzliche Prozeßführung der Beklagten keiner Genehmi-

gung bedarf, wie oben (2.) ausgeführt.

III. In der Sache geht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das

erstinstanzliche Urteil davon aus, daß zwar nicht die in dem Kündigungsschrei-

ben der Beklagten vom 7. August 2000, wohl aber die in ihrem Schreiben vom

9. Mai 2001 genannten Kündigungsgründe geeignet seien, die fristlose Kündi-

gung zu rechtfertigen. Diese Gründe könnten aber - so meint das Berufungsge-

richt - der ursprünglichen Kündigung nicht "nachgeschoben" werden und ihr

daher nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil sie dadurch einen "völlig anderen

Charakter" erhalten würde. Mit den ursprünglichen Kündigungsgründen stehe

das "Devisen-Swap-Geschäft" in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Es sei

von dem Kläger auch nicht verheimlicht worden und hätte von der Rechtsvor-

gängerin der Beklagten im Wege einer Überprüfung der Geschäftsführertätig-

keit des Klägers aus Anlaß der ersten Kündigung wesentlich früher entdeckt

werden können. Mehr als neun Monate nach Ausspruch der ersten Kündigung

habe der Kläger nach Treu und Glauben nicht mehr damit rechnen müssen,

daß die Kündigung nachträglich auf den aus seiner Sicht völlig neuartigen Kün-

digungsgrund gestützt werde.

Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Nach der Rechtsprechung des Senats hängt die sachliche Rechtferti-

gung der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsver-

trages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist des Abs. 2 abge-

sehen - allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegende

Sachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung des

Dienstverhältnisses unzumutbar macht. Die Angabe eines Kündigungsgrundes

gehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung (Senat, BGHZ

27, 220, 225), wie sich auch aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt. Werden

Gründe angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch noch im

Rechtsstreit nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der Kündigung

objektiv vorlagen (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 101/96, DStR 1997,

338 f.; v. 13. Juli 1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409) und dem kündigen-

den Gesellschaftsorgan nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt geworden

waren (Sen.Urt. v. 11. Juli 1978 - II ZR 266/77, WM 1978, 1123). Entgegen der

Ansicht des Berufungsgerichts ist dabei ein sachlicher Zusammenhang zwi-

schen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund (hier

Swap-Geschäft) nicht erforderlich

(vgl. Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991

- II ZR 239/90, ZIP 1992, 32, 35). Auf einen solchen Zusammenhang kommt es

nur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung be-

reits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an (vgl. Sen.Urt. v.

10. September 2001 - II ZR 14/00, ZIP 2001, 1957, 1958 f.). Daß der Beklagten

bzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten)

Kündigung vom 7. August 2000 das später als Kündigungsgrund eingeführte

und am 22. Juni 2000 von dem Kläger abgeschlossene "Swap-Geschäft" be-

kannt war, ist nicht ersichtlich.

Ohne Bedeutung ist, ob die Beklagte den erstmals im Schreiben vom

9. Mai 2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch der

Kündigung vom 7. August 2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. Denn

selbst eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem späte-

ren Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. 2

BGB dadurch nicht berührt würde. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausge-

sprochen, muß der Gekündigte damit rechnen, daß bei Ausspruch der Kündi-

gung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oder

auch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben wer-

den (vgl. BAG, Urt. v. 18. Januar 1980 - 7 AZR 260/78, NJW 1980, 2486). Der

Kündigende kann u.U. im Interesse seines Unternehmens oder auch des Ge-

kündigten selber gute Gründe haben, einen nachträglich entdeckten Kündi-

gungsgrund erst "im Notfall" heranzuziehen.

2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheidet ein Nach-

schieben des weiteren Kündigungsgrundes (Swap-Geschäft) nicht deshalb aus,

weil die Beklagte hierauf (auch) eine "abermalige" außerordentliche Kündigung

(mit Schreiben vom 9. Mai 2001) gestützt hat. Dies ändert nichts daran, daß der

hiermit geltend gemachte Kündigungsgrund vor Ausspruch der ersten Kündi-

gung objektiv vorlag und daher zu ihrer Stützung nachgeschoben werden

konnte. Anlaß für die erneute Kündigung bestand für die Beklagte deshalb, weil

auch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigungen im Streit war

und in diesem Punkt der Beklagten ein bloßes Nachschieben von Gründen

nichts genützt hätte. Die abermalige Kündigung stellt sich daher ersichtlich als

eine Vorsorgemaßnahme dar, die ggf. das Auflaufen weiterer Gehaltsansprü-

che ab Zugang der Kündigung (bis 31. Dezember 2001) verhindern sollte, ohne

ein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegenden

Rechtsstreit auszuschließen. Die entsprechende Absicht der Beklagten hatte

mit der erneuten Kündigung nichts zu tun und brauchte mit ihr nicht mitgeteilt zu

werden. Vertrauensschutz kann der Kläger insoweit nicht in Anspruch nehmen,

weil die Beklagte den Inhalt des Kündigungsschreibens sogleich in den vorlie-

genden Rechtsstreit eingeführt und damit erkennbar den Zweck verfolgt hat, die

ursprüngliche Kündigung zu stützen, auf deren Wirksamkeit es gegenüber den

streitigen Gehaltsansprüchen des Klägers für September 2000 bis Januar 2001

allein ankommt.

IV. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem Senat verwehrt, weil

es dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf.

1. Offen ist, ob über die Kündigung vom 9. Mai 2001 und über das Nach-

schieben des dortigen Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit das

damals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der Be-

klagten entschieden hat. Dies war deshalb erforderlich, weil es sich um einen

anderen Lebenssachverhalt als denjenigen handelte, der die Beklagte zu ihrer

ursprünglichen Kündigung veranlaßt hatte (vgl. Senat, BGHZ 60, 333, 336; Urt.

v. 14. Oktober 1991 aaO). Nach dem von der Revision aufgegriffenen Vortrag

der Beklagten soll zwar die nach Wegfall des Aufsichtsrats der GmbH für eine

Kündigung zuständige Alleingesellschafterin der GmbH (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHG

sowie Sen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 644 f.) - dies

war damals die Beklagte - durch einen zur Ausübung ihrer Gesellschafterrechte

Bevollmächtigten über die erneute Kündigung entschieden und die Geschäfts-

führung der GmbH zu deren Ausspruch ermächtigt haben, was möglicherweise

auch das Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes in dem anhängi-

gen Rechtsstreit deckte. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen

getroffen.

2. Soweit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt aus

unnötige - Feststellung trifft, der nachgeschobene Kündigungsgrund rechtfertige

an sich die fristlose Kündigung, erschöpft sich dies in einer Bezugnahme auf

das erstinstanzliche Urteil, obwohl für die Abfassung des Berufungsurteils § 543

Abs. 2 ZPO a.F. maßgebend war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO; BGH, Urt. v.

19. Februar 2003 - VIII ZR 205/02, NJW-RR 2003, 1006) und danach eine Be-

zugnahme nur insoweit zulässig ist, als hierdurch die Beurteilung des Parteivor-

bringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Das ist

jedoch hier der Fall. Wie auch die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat sich

das Berufungsgericht mit dem zweitinstanzlichen Vortrag des Klägers (nebst

Beweisantritten) zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626

Abs. 1 BGB nicht erkennbar auseinandergesetzt, ohne aufzuzeigen, aus wel-

chen Gründen eine solche Auseinandersetzung entbehrlich erschien. Dem Se-

nat obliegt nicht die Prüfung anhand der Akten, ob und inwieweit das zweitin-

stanzliche Vorbringen des Klägers seinem Inhalt nach bereits von dem Landge-

richt beurteilt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des gemäß § 26

Nr. 7 EGZPO für das vorliegende Revisionsverfahren maßgebenden § 559

Abs. 1 ZPO n.F., wonach nur das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungs-

protokoll ersichtliche Parteivorbringen revisionsrechtlicher Beurteilung unter-

liegt.

Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegen-

heit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Röhricht

Goette

Kurzwelly

Kraemer

Strohn