BGH Beschluss vom 11.12.2003 – I ZR 68/01
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
11. Dezember 2003
in dem Rechtsstreit
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Dezember 2003 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. v. Ungern-
Sternberg, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Bergmann
beschlossen:
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Der Streitwert für die Revision wird für die Zeit bis zur Erledigterklä-
rung auf 51.129,19
100.000 DM) und für die Zeit danach auf
(cid:0)(cid:2)(cid:1)
19.103,14
37.362,50 DM) festgesetzt.
(cid:0)(cid:2)(cid:1)
Gründe
I. Die Beklagte vertreibt als Einzelhandelsunternehmen u.a. Lebensmittel
und Lebensmittel-Zusatzprodukte. Sie verteilte im Frühjahr 1999 in ihren
D. Filialen Hefte, in die als "Treue-Punkte" bezeichnete Marken einge-
klebt werden konnten. Der Kunde erhielt bei jedem Einkauf für einen Warenwert
von 10 DM eine Marke. Eine jeweils festgelegte Anzahl von Marken berechtigte
den Kunden, Geschirr der Marken "Pyrex" oder "OMEGA" zu erwerben. Diese
Artikel wurden zum größten Teil eigens für die "Treue-Aktion" hergestellt und
nur in ihrem Rahmen angeboten.
Der klagende Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs hat die
"Treue-Aktion" als wettbewerbswidrig, insbesondere als Verstoß gegen die Zu-
gabeverordnung und das Rabattgesetz, beanstandet. Er hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, eine sogenannte "Treue-Aktion" anzukündigen und/oder durchzuführen, die dadurch gekennzeichnet ist, daß der Kunde beim Einkauf "Treue-Punkte" sammeln kann, die auf eine "Treue-Karte" aufzukleben sind und beim Erreichen einer bestimmten Anzahl von "Treue-Punkten" zum Erwerb bestimmter Produkte zum "Treue-Preis" berechtigen, insbe- sondere wenn dies geschieht wie aus den (im Antrag wiedergege- benen) Anlagen K 2 und K 3 ersichtlich.
Die Beklagte hat ihr Vorgehen als zulässiges Mittel der Kundenbindung
verteidigt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
Mit der Revision hat die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage
weiterverfolgt. Der Kläger hat nach der Aufhebung der Zugabeverordnung und
des Rabattgesetzes den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die
Beklagte hat sich der Erledigterklärung angeschlossen.
II. 1. Eine Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Revisionsver-
fahren erklärt werden (vgl. BGHZ 123, 264, 265 f.). Der Senat hat somit gemäß
§ 91a Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streit-
stands nach billigem Ermessen durch Beschluß über die Kosten zu entschei-
den. Er macht von der Möglichkeit Gebrauch, diese Entscheidung ohne mündli-
che Verhandlung zu treffen (§ 128 Abs. 3 ZPO).
2. Die Kosten des Rechtsstreits sind der Beklagten aufzuerlegen, weil ih-
re Revision keinen Erfolg gehabt hätte, wenn die Zugabeverordnung nicht durch
Art. 1 des Gesetzes zur Aufhebung der Zugabeverordnung und zur Anpassung
weiterer Rechtsvorschriften vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1661) mit Wirkung
vom 25. Juli 2001 aufgehoben worden wäre.
a) Bei der Entscheidung nach § 91a ZPO ist darauf abzustellen, ob das
Rechtsmittel der Beklagten Erfolg gehabt hätte, wenn es nicht zur Erledigung
der Hauptsache gekommen wäre (vgl. BGHZ 50, 197, 199; BGH, Beschl. v.
26.9.2001 - I ZR 3/01, Umdruck S. 3, unveröffentlicht). Es würde nicht billigem
Ermessen entsprechen, den Kläger nur deshalb mit den Kosten des Rechts-
streits zu belasten, weil die Aufhebung der Zugabeverordnung die Rechtslage
während des Revisionsverfahrens zugunsten der Beklagten verändert hat. Die
bis zur Änderung der Rechtslage angefallenen Verfahrenskosten wären nicht
entstanden, wenn die Beklagte nicht zu der Klage, die bis zum erledigenden
Ereignis begründet war, Anlaß gegeben hätte (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO,
24. Aufl., § 91a Rdn. 25).
b) Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß dem Kläger vor
der Aufhebung der Zugabeverordnung der geltend gemachte Unterlassungsan-
spruch gegen die Beklagte zustand (§ 2 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 ZugabeVO).
aa) Durch die Werbung und die Ausgabe der "Treue-Punkte" hat die Be-
klagte eine Zugabe angeboten und gewährt.
Eine Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO liegt vor, wenn eine
Leistung ohne besondere Berechnung neben einer entgeltlich angebotenen
Hauptware gewährt wird, der Erwerb der Nebenleistung vom Abschluß des Ge-
schäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei in der Weise ein innerer Zu-
sammenhang besteht, daß die Nebenleistung mit Rücksicht auf den Erwerb der
Hauptware gewährt wird und das Angebot wegen dieser Abhängigkeit objektiv
geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware
zu beeinflussen. Zugabe kann in den Augen des angesprochenen Verkehrs, auf
dessen Verständnis es ankommt, jeder wirtschaftliche Vorteil sein, der nicht als
Teil der Hauptleistung angesehen wird, weil er über das üblicherweise Ge-
wünschte und Erwartete hinausgeht und nicht durch die vertraglich vereinbarte
Gegenleistung, hier die Zahlung des Kaufpreises, ausgeglichen wird (BGH, Urt.
v. 28.9.2000 - I ZR 201/98, GRUR 2001, 358, 359 = WRP 2001, 258 - Rück-
gaberecht, m.w.N.).
Aus der maßgeblichen Sicht des Verkehrs sind bereits die "Treue-Punk-
te" wirtschaftliche Vorteile in diesem Sinn. Bei Gutscheinen, die einen Anspruch
auf eine Zuwendung vermitteln, wird allerdings nicht etwa der Gutschein selbst,
sondern die auf den Gutschein erbrachte Leistung als Zugabe angesehen (vgl.
BGHZ 11, 274, 278 - Orbis; BGH, Urt. v. 30.4.1968 - I ZR 20/66, GRUR 1968,
600, 601 - Ratio-Markt II, m.w.N.). Von Gutscheinen dieser Art unterscheiden
sich die "Treue-Punkte" aber dadurch, daß sie - auch bei Sammlung einer aus-
reichenden Zahl von "Treue-Punkten" - kein Anrecht auf eine bestimmte Zu-
wendung verbriefen (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 17.9.1998 - I ZR 117/96,
GRUR 1999, 515, 516 = WRP 1999, 424 - Bonusmeilen). Welche Ware unter
Einsatz der "Treue-Punkte" erworben werden kann, hängt vielmehr von der
späteren Auswahl des Kunden unter den Angeboten der "Treue-Aktion" sowie
davon ab, ob die betreffende Ware dann noch vorrätig ist. Die "Treue-Punkte"
verkörpern jedoch wegen der Möglichkeit, mit ihrer Hilfe bestimmte Waren zu
günstigen Preisen zu erwerben, einen wirtschaftlichen Wert.
bb) Nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts sind
die "Treue-Punkte" auch keine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 1
Abs. 2 Buchst. a 2. Altern. ZugabeVO. Kleinigkeit in diesem Sinn sind Gegen-
stände oder Leistungen, die von niemand, auch nicht von Käufern, die nur über
geringe Mittel verfügen, wirtschaftlich sonderlich geachtet werden (vgl. BGHZ
11, 260, 268 - Kunststoff-Figuren I). Maßgebend dafür ist die Sicht des Ver-
kehrs, die auch durch die Art der konkreten Werbung beeinflußt wird. Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts führte das Sonderbezugsrecht hier nach
dem Kauf anderer Waren im Wert von 50 bis 250 DM bei jedem Sonderbe-
zugsartikel zu einer Preisvergünstigung von etwa 5 bis 10 DM. "Treue-Punkte",
die zur Inanspruchnahme solcher Vergünstigungen berechtigen, können nicht
mehr als geringwertige Kleinigkeit angesehen werden.
cc) Das Berufungsgericht hat weiter zu Recht angenommen, daß die
Gewährung der "Treue-Punkte" nicht als handelsübliche Nebenleistung im Sin-
ne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO anzusehen ist (vgl. dazu BGH GRUR
1999, 515, 517 - Bonusmeilen). Weder bestand zur Zeit der Werbemaßnahme
(im Jahr 1999) eine entsprechende tatsächliche Übung noch konnte damals
angenommen werden, daß sich eine solche Werbemaßnahme nach den An-
schauungen der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmänni-
scher Gepflogenheiten hielt. Zu beurteilen ist diese Frage der Anwendung des
§ 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO noch nach den Maßstäben, die von der Zuga-
beverordnung für den Umfang des Verbraucherschutzes gegen Irreführung,
unsachliche Beeinflussung und Preisverschleierung gesetzt wurden. Nach die-
sen Maßstäben war es unzulässig, Kunden im Rahmen eines "Treue-Punkte"-
Systems, wie es die Beklagte beworben hat, durch Vergünstigungen, deren
Ausmaß nicht offengelegt wird, zu "belohnen". Dabei ist entscheidend, daß ein
Anreiz, wie ihn die Beklagte durch ihre "Treue-Punkte" gegeben hat, in keiner
inneren Beziehung zu den Hauptwaren steht, bei deren Kauf "Treue-Punkte"
vergeben werden.
Ullmann
v. Ungern-Sternberg
Bornkamm
Pokrant
Bergmann