BGH Beschluss vom 19.09.2006 – X ZR 49/05

BUNDESGERICHTSHOF

X ZR 49/05

vom

19. September 2006

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 19. September 2006

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Der Beklagte trägt die Kosten des ersten Rechtszugs. Von den

Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin 44 % und

dem Beklagten 56 % auferlegt. Die Kosten des Revisionsverfahrens

tragen die Klägerin zu 63 % und der Beklagte zu 37 %.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 755,71 € und der

des Revisionsverfahrens auf 523,79 € festgesetzt.

Die Parteien streiten nur noch über die Kosten des in der Hauptsache für

erledigt erklärten Rechtsstreits.

I. Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts, welche

auf der Grundlage eines Anschluss- und Benutzungszwangs die Abfallentsor-

gung und Straßenreinigung im Land B. als öffentliche Aufgabe, aber in den

Formen des Privatrechts betreibt, hat zunächst den damaligen Grundstücksei-

gentümer (im Folgenden: Erblasser) und nach dessen Tod seinen Erben, den

jetzigen Beklagten, auf rückständiges Straßenreinigungs- und Abfallbeseiti-

gungsentgelt für die Jahre 2001 bis 2003 nebst gestaffelten Verzugszinsen in

Anspruch genommen. Im Berufungs- und im Revisionsverfahren haben die Par-

teien nur noch über die Zinsen gestritten.

Die Klägerin hat Verzugszinsen jeweils ab Mitte des Quartals verlangt.

Sie hat ihren Anspruch auf die kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit

gestützt, die sowohl in ihren Leistungsbedingungen enthalten war, in denen die

Fälligkeit des Entgelts in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai,

15. August und 15. November eines jeden Jahres festgelegt war, als auch in

den von ihr jeweils zu Beginn des Jahres im Voraus erteilten Rechnungen, in

denen, wie sie vorgetragen hat, ebenfalls die quartalsmäßige Fälligkeit zu den

genannten Daten festgesetzt wurde. Im ersten Rechtszug hat die Klägerin je-

doch diese ursprünglichen Jahresrechnungen nicht vorgelegt, sondern nur die

drei geringfügig reduzierten Änderungsrechnungen vom 22. und 23. April 2003

für die Jahre 2001, 2002 und 2003 eingereicht, die jeweils den Hinweis enthiel-

ten, der geänderte Rechnungsbetrag sei am 15. Mai 2003 fällig.

Das Landgericht, das der Hauptforderung der Klägerin stattgegeben hat,

hat ihr Zinsen erst ab Rechtshängigkeit zugesprochen. Mit der Berufung hat die

Klägerin den abgewiesenen Teil ihres Zinsanspruchs weiterverfolgt und die ur-

sprünglichen Rechnungen vom 18. Januar 2001 für das Jahr 2001 und vom

16. Januar 2002 für 2002 vorgelegt, deren Versendung der Erblasser jedoch

bestritten hat. Das Berufungsgericht hat ihr weitere Verzugszinsen seit dem

16. Mai 2003 zugesprochen und damit ihrem Zinsanspruch für das Entgelt des

Jahres 2003 voll stattgegeben, hat ihren weitergehenden Anspruch auf gestaf-

felte Verzugszinsen auch für die Entgelte der Jahre 2001 und 2002 für die Zeit

vom 16. Februar 2001 bis 15. Mai 2003 jedoch abgelehnt. Hierzu hat das Beru-

fungsgericht ausgeführt: Unabhängig davon, dass die Klägerin sich auf die erst

im Berufungsverfahren eingeführten Rechnungen von 2001 und 2002 gemäß

§ 531 ZPO nicht berufen könne, sei ein etwaiger Zinsanspruch der Klägerin er-

loschen, weil sie mit ihren geänderten Rechnungen vom 23. April 2003 auf Zin-

sen bis zum 15. Mai 2003 verzichtet habe. Das Berufungsgericht hat zur Wah-

rung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zugelassen, weil ver-

schiedene Senate des Kammergerichts zur Befugnis der Klägerin, die Leis-

tungszeit zu bestimmen, und zu der Frage eines Zinsverzichts divergierende

Entscheidungen erlassen haben.

Die Klägerin hat Revision eingelegt. Danach ist der Erblasser verstorben.

Sein Erbe hat die Zinsforderung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bezahlt.

Daraufhin hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt er-

klärt und eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO beantragt. Der Beklagte

hat der Erledigungserklärung durch Schriftsatz seiner zweitinstanzlichen Anwäl-

tin zugestimmt.

II. Wie von der Klägerin beantragt, hat der erkennende Senat nach

§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden.

1. Die Voraussetzung eines Kostenbeschlusses nach § 91 a ZPO, dass

die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt

erklärt haben, ist erfüllt. Der Beklagte hat seine Zustimmung, die er nach der

hier anzuwendenden bis zum 31. August 2004 geltenden Fassung des § 91 a

Abs. 1 ZPO ausdrücklich erklären musste (§ 29 Nr. 1 EGZPO), wirksam durch

seine zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte erteilt. Er brauchte hierfür kei-

nen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt zu bestellen (vgl. § 78

Abs. 1 Satz 4 ZPO), weil für die Erledigungserklärung, die zu Protokoll der Ge-

schäftsstelle gegeben werden kann, auch im Anwaltsprozess kein Anwalts-

zwang besteht (§ 78 Abs. 5 ZPO).

2. Die nach § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bishe-

rigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu treffende Kostenent-

scheidung führt zu dem Ergebnis, dass der Beklagte die Kosten des ersten

Rechtszugs allein zu tragen hat, während die Kosten des Berufungs- und des

Revisionsverfahrens anteilig auf beide Parteien zu verteilen sind. Es war darauf

abzustellen, ob und inwieweit die Revision der Klägerin Erfolg gehabt hätte,

wenn es nicht zur Erledigung der Hauptsache gekommen wäre (BGH, Beschl.

v. 11.12.2003 - I ZR 68/01, BGH-Report 2004, 418).

a) Die alleinige Kostentragungspflicht des Beklagten für die erste Instanz

folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, wonach das Gericht einer Partei die gesamten

Prozesskosten auferlegen kann, wenn die Zuvielforderung der anderen Partei

verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten

veranlasst hat. Selbst wenn der durch das landgerichtliche Urteil vom 19. Au-

gust 2004 abgewiesene Teil des Zinsanspruchs der Klägerin in voller Höhe un-

berechtigt gewesen wäre, hätte diese Zuvielforderung weniger als 10 % des

Gesamtbetrages aus Hauptforderung und Zinsen ausgemacht und wäre damit

geringfügig gewesen. Der abgewiesene Teil des Zinsanspruchs hatte einen

Wert von 755,71 €. Dem standen die zuerkannte Hauptforderung von

7.428,21 € und die zugesprochenen Zinsen aus 6.731,20 € seit dem 7. Novem-

ber 2003 und aus 697,21 € seit dem 13. März 2004 gegenüber. Die abgewiese-

ne Zinsmehrforderung hat auch keine Kosten verursacht, weil bei der Berech-

nung des Streitwerts, nach dem sich die Prozesskosten richten, als Nebenfor-

derung geltend gemachte Zinsen unberücksichtigt bleiben (§ 4 Abs. 1 2. Halb-

satz ZPO).

b) Die Kosten des Berufungsverfahrens, dessen Streitwert der vom

Landgericht abgewiesenen und nunmehr zur Hauptforderung gewordenen

Zinsmehrforderung von 755,71 € entspricht, und des Revisionsverfahrens, des-

sen Streitwert nach dem teilweisen Obsiegen der Klägerin in der Berufung nur

noch 523,79 € beträgt, sind verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 Satz 1 1. Al-

ternative ZPO), weil die Revision der Klägerin voraussichtlich zum Teil Erfolg

gehabt hätte. Ihr Anspruch auf weitere Verzugszinsen für das Entgelt des Jah-

res 2002 war begründet und insbesondere nicht durch Verzicht erloschen. Hin-

sichtlich des Jahres 2001 wäre der Revision dagegen aller Voraussicht nach

der Erfolg versagt geblieben.

(1) Soweit der Zinsanspruch der Klägerin das Bestehen des Entgeltan-

spruchs voraussetzt, hätte im Revisionsverfahren zugunsten der Klägerin un-

terstellt werden müssen, dass der Beklagte der Klägerin Entgelt in der vom

Landgericht rechtskräftig zuerkannten Höhe schuldet. Dies gilt, obwohl das

Landgericht die die Rechnungshöhe betreffende Einwendungen des Beklagten

allein wegen der in den Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellenden Leis-

tungsbedingungen der Klägerin enthaltenen Klausel zurückgewiesen hat, wo-

nach Einwendungen des Kunden gegen eine Rechnung der Klägerin seine

Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte unberührt lassen und er diese Einwen-

dungen nur in einem gesondert anzustrengenden Rückforderungsprozess gel-

tend machen kann, und obwohl der Senat diese Klausel in der Zwischenzeit für

unwirksam erklärt hat (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB; Sen.Urt.

v. 05.07.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919). Denn die Rechtskraft der land-

gerichtlichen Verurteilung des Beklagten in der Hauptsache hindert eine abwei-

chende Entscheidung über den Hauptanspruch auch dann, wenn dieser in ei-

nem zweiten Prozess oder, wie hier, im weiteren Verlauf desselben Prozesses

nur als Vorfrage zu beurteilen ist. Deshalb ist im Rechtsstreit um den Zinsan-

spruch der Hauptanspruch nicht mehr zu überprüfen, wenn er schon rechtskräf-

tig festgestellt worden ist (BGH, Urt. v. 10.01.1980 - X ZR 121/77, MDR 1980,

395).

(2) Die vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob der von der Klä-

gerin geltend gemachte Zinsanspruch ursprünglich entstanden ist, ist nach dem

gegenwärtigen Sach- und Streitstand für das Jahr 2001 zu verneinen und für

2002 zu bejahen.

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht es abgelehnt, den Verzug des

Erblassers direkt aus den ursprünglichen Rechnungen der Klägerin vom

18. Januar 2001, 16. Januar 2002 und 22. März 2003 herzuleiten. In diesen

Rechnungen hatte die Klägerin dieselbe quartalsmäßige Bestimmung der Leis-

tungszeit getroffen wie in ihren Leistungsbestimmungen. Nach ihrem Vortrag

hatte sie diese Rechnungen dem Erblasser auch jeweils rechtzeitig vor dem

ersten in der jeweiligen Rechnung genannten Fälligkeitsdatum übersandt. Der

Senat hat bereits klargestellt, dass die Klägerin die Festlegung der Leistungs-

zeit nicht etwa nur allgemein und in Form von Leistungsbestimmungen vorneh-

men kann, sondern auch individuell in Einzelfällen (Urt. v. 15.02.2005 - X ZR

87/04, NJW 2005, 1772). Demnach kann sie die Leistungszeitbestimmung auch

in ihren Rechnungen treffen. Das Berufungsgericht durfte jedoch die erst im

Berufungsverfahren eingeführten Rechnungen der Klägerin von 2001 und 2002

nicht berücksichtigen. Es handelte sich bei diesen Rechnungen, deren Versen-

dung der Erblasser bestritt, nämlich um ein neues Angriffsmittel der Klägerin,

wie es nach § 531 Abs. 2 ZPO nur unter bestimmten Voraussetzungen zuzu-

lassen ist, die hier nicht vorliegen.

Der Ansicht der Revision, dass die Klägerin diese Rechnungen nur infol-

ge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht habe

(§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), weil das Landgericht gegen seine richterliche Hin-

weispflicht nach § 139 ZPO verstoßen habe, kann nicht gefolgt werden. Laut

ihrer Klageschrift ist die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren davon ausge-

gangen, dass sich ihr Zinsanspruch aus ihren Leistungsbedingungen in Verbin-

dung mit § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergebe. Die kalendermäßige Bestimmung der

Leistungszeit nach Quartalen in den Leistungsbedingungen führt aber nur dann

zum Verzug, wenn die Klägerin rechtzeitig vorher eine Rechnung für das betref-

fende Jahr übersandt hat. Vor Rechnungstellung kann der Schuldner nicht in

Verzug geraten (Sen.Urt. v. 15.02.2005, NJW 2005, 1772). Diesen Gesichts-

punkt hatte die Klägerin nicht berücksichtigt, als sie die ursprünglichen Jahres-

rechnungen für 2001 und 2002 nicht vorlegte. Das Landgericht hat insoweit sei-

ne Hinweispflicht nicht verletzt. Es hat vielmehr unbeschadet dessen, dass kei-

ne gerichtliche Hinweispflicht besteht, soweit nur eine Nebenforderung betroffen

ist (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO), und dass die Klägerin schon durch vorangegan-

gene Rechtsprechung der Berliner Gerichte gewarnt war, der Klägerin einen

hinreichend klaren Hinweis erteilt, indem sie es durch Verfügung vom 10. Mai

2004 auf "die bekannten Bedenken gegen die geltend gemachten Zinsen" und

auf die fehlende Darlegung des Verzuges aufmerksam gemacht hat, womit das

Landgericht, wie in seinen Urteilsgründen niedergelegt, auf eine Vielzahl von

bei der befassten Kammer anhängig gewesenen Prozessen der Klägerin Bezug

nahm. Im Übrigen führte einer dieser Prozesse zu der am 17. Mai 2004 ergan-

genen Berufungsentscheidung des Kammergerichts (22 U 286/03, KGR Berlin

2004, 311), in der ausführlich dargelegt ist, dass und weshalb eine vorange-

gangene Rechnung Voraussetzung der in den Leistungsbedingungen bestimm-

ten Fälligkeit ist. Dieses Urteil hätte die Klägerin im vorliegenden Prozess schon

in der ersten Instanz beachten können und müssen.

bb) Die Klägerin kann jedoch ihren Zinsanspruch für das Entgelt des Jah-

res 2002 auf ihre Leistungsbedingungen stützen.

(i) Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die für 2001 und 2002

geltenden Leistungsbedingungen der Klägerin eine quartalsweise gestaffelte

kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit enthielten. Für die Jahre 2001

und 2002 galten nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin die Leistungs-

bedingungen in der Fassung vom 18. Mai 2000. Die Klägerin hat sie nicht vor-

gelegt; für die vorliegende Entscheidung kann jedoch davon ausgegangen wer-

den, dass die darin enthaltene Fälligkeitsklausel entweder noch der dem Senat

aus Vorprozessen bekannten Fassung vom 1. Januar 1994 entsprach oder

schon die Formulierung der im vorliegenden Verfahren vorgelegten Fassung

vom 25. März 2003 vorwegnahm. In jedem Fall war die Bestimmung der Leis-

tungszeit wirksam.

In der Fassung vom 1. Januar 1994 hieß es unter Ziff. 1.5.2:

"Das Entgelt ist in vier gleichen Teilbeträgen am 15. Februar,

15. Mai, 15. August und 15. November zu zahlen."

Für diese Klausel hat der erkennende Senat inzwischen entschieden

(Urt. v. 15.02.2005, NJW 2005, 1772), dass sie, sofern zu den genannten Fäl-

ligkeitsdaten bereits die Rechnung vorlag, den Verzug des Entgeltschuldners

aufgrund kalendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit nach § 284 Abs. 2

Satz 1 BGB a.F. (jetzt: § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) bewirkt, sofern er die festge-

setzten Zahlungsdaten verstreichen lässt. Die Klägerin kann nicht nur ihre pri-

vatrechtlichen Entgelttarife sondern auch die Leistungszeit einseitig festsetzen

(§ 315 BGB entsprechend).

Die Leistungsbedingungen hätten für das Jahr 2002 auch dann den Ver-

zug des Beklagten bewirkt, falls die damals geltende Fassung denselben Inhalt

hatte wie Ziff. 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen vom 25. März

2003, der lautet:

"Das Entgelt ist - unabhängig von einer Rechnungslegung - in vier

gleichen Teilbeträgen am 15. Februar, 15. Mai, 15. August und

15. November eines jeden Jahres fällig."

In dieser Klausel ist zwar der Teil "- unabhängig von einer Rechnungsle-

gung -" nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen unangemessener Benachteili-

gung der Kunden unwirksam, weil die Klägerin sich dadurch der für die staatli-

che Verwaltung bestehenden Pflicht entzieht, auch bei Wahrnehmung öffentli-

cher Aufgaben in den Formen des Privatrechts jedenfalls die grundlegenden

Prinzipien des öffentlichen Finanzgebarens zu beachten, zu denen im Abga-

benrecht der Grundsatz zählt, dass Fälligkeit erst mit der Bekanntgabe der

Festsetzung der Abgabe eintritt (Sen.Urt. v. 15.02.2005, NJW 2005, 1772, und

v. 05.07.2005, NJW 2005, 2919). Die Unwirksamkeit der Klausel beschränkt

sich jedoch auf diesen Teil. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes-

gerichtshofs darf zwar eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingun-

gen, die gegen § 307 BGB verstößt, nicht im Wege der so genannten geltungs-

erhaltenden Reduktion auf den gerade noch zulässigen Inhalt zurückgeführt

und damit aufrechterhalten werden. Lässt sich eine Formularklausel jedoch

nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich

zulässigen und in einen unzulässigen Regelungsteil trennen, so ist die Auf-

rechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich unbedenklich (vgl. nur Urt. v.

27.09.2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 211 f.). So liegt es hier. Die Klau-

sel ist inhaltlich ohne Weiteres teilbar. Zum einen wird darin die Fälligkeit nach

Rechnungslegung geregelt und zum anderen wird diese Fälligkeitsregelung auf

die Fälle ausgedehnt, in denen noch keine Rechnung erteilt worden ist. Der

letztere, unwirksame Teil kann durch einfaches Streichen der Wörter "unabhän-

gig von einer Rechnungslegung" entfernt werden.

(ii) Nicht für das Jahr 2001, wohl aber für 2002 bewirkte die Fälligkeits-

klausel in den Leistungsbestimmungen den Verzug des Beklagten. Wie bereits

dargelegt, ist die Klausel dahin zu verstehen, dass das Entgelt nicht vor Rech-

nungsstellung zu zahlen ist. Für 2001 scheitert die Annahme eines Verzuges

des Beklagten deshalb daran, dass die Klägerin nicht nur die Rechnung vom

18. Januar 2001 verspätet vorgelegt, sondern auch das Datum dieser Rech-

nung erst im Berufungsverfahren vorgetragen hat, so dass die von ihr behaup-

tete rechtzeitige Rechnungstellung nicht berücksichtigt werden kann. Für 2002

gilt etwas anderes, obwohl auch die Rechnung vom 16. Januar 2002 selbst

nicht berücksichtigt werden kann. Für 2002 hat die Klägerin aber rechtzeitig

- und insoweit unbestritten - vorgetragen, dass sie dem Erblasser schon vor

dem ersten in den Leistungbedingungen genannten Fälligkeitsdatum Rechnung

erteilte. Dies ergibt sich aus ihrer bereits mit der Klageschrift eingereichten Än-

derungsrechnung vom 23. April 2003 für das Jahr 2002, die ausdrücklich auf

die ursprüngliche Rechnung vom 16. Januar 2002 Bezug nimmt und den in die-

ser Rechnung festgesetzten Jahresgesamtbetrag aufführt. Da es dem Erblasser

auch möglich und zumutbar war, aus dem Jahresgesamtentgelt die quartals-

mäßig geschuldeten Teilbeträge zu errechnen, wurden diese zu den unstreitig

in den Leistungsbedingungen festgelegten und noch nicht verstrichenen Termi-

nen 15. Februar, 15. März, 15. August und 15. November 2002 fällig und trat

mit Ablauf dieser Zahlungstermine Verzug gemäß § 284 Abs. 2 BGB a.F. ein.

(iii) Schließlich scheitert der Verzug des Erblassers auch nicht daran,

dass die ursprüngliche Rechnung, gemessen an den später mit Rückwirkung

herabgesetzten Tarifen, zu hoch war und deshalb geändert wurde. Es bedarf in

diesem Zusammenhang keines Rückgriffs auf die Rechtsprechung, wonach bei

der Mahnung eine geringfügige Zuvielforderung den Verzugseintritt nicht hindert

(BGH, Urt. v. 13.11.1990 - XI ZR 217/89, NJW 1991, 1286), die auch für den

Verzug aufgrund einer kalendermäßigen Bestimmung der Leistungszeit gelten

muss. Denn hier handelte es sich nicht um eine Zuvielforderung. Die Herabset-

zung beruht allein auf einer mit Blick auf zwischenzeitliche Änderungen auf der

Kostenseite vorgenommenen Anpassung der Tarife. Bis zu dieser Anpassung

gilt die ursprüngliche Tarifbestimmung der Klägerin - deren Verbindlichkeit nach

§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB der Beklagte nicht in Zweifel zieht - fort, so dass bis

zu diesem Zeitpunkt auch eine Entgeltforderung der Klägerin in der dem ur-

sprünglichen Tarif entsprechenden Höhe bestand.

Nach alledem hätte der Senat ohne die Erledigungserklärung vermutlich

entschieden, dass der Anspruch der Klägerin auf die geltend gemachten Ver-

zugszinsen zwar nicht für das Jahr 2001, wohl aber für das Jahr 2002 entstan-

den ist.

(3) Dieser Anspruch ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts

auch nicht durch Verzicht erloschen.

aa) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Der Verzicht der Kläge-

rin ergebe sich aus dem Wortlaut der jeweiligen Änderungsrechnungen in Ver-

bindung mit Ziff. 1.4.1 Abs. 1 Satz 2 ihrer Leistungsbedingungen, wo es heiße:

"Gelegte Rechnungen gelten dementsprechend so lange, bis sie durch eine

neue Rechnung berichtigt oder ersetzt werden." In den Änderungsrechnungen

habe die Klägerin erklärt, dass sie die ursprüngliche Rechnung "stornier(e)" und

"statt dessen" dem Erblasser einen neuen Betrag berechne. Weiter heiße es in

den Änderungsrechnungen: "Der Betrag in EUR ist wie folgt fällig: Fällig am

15.05.2003 …" Damit habe die Klägerin eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass

sie die alten Rechnungen nicht nur berichtigen und reduzieren, sondern durch

neue ersetzen und aus den alten keine Rechte mehr herleiten wolle, und zwar

auch nicht hinsichtlich der Fälligkeit. Gerade dadurch, dass sie in den Ände-

rungsrechnungen den geschuldeten Betrag erst für einen in der Zukunft liegen-

den Termin fälligstelle, bringe sie gegenüber dem Kunden zum Ausdruck, dass

er vor diesem Zeitpunkt keine Zahlungen erbringen müsse. Es bestehe auch

kein Grund zu der Annahme, die Klägerin habe ihre etwaigen schon entstande-

nen Ansprüche aus Verzug offenlassen wollen. Denn es wäre ihr unbenommen

geblieben, frühere Fälligkeitstermine aus den ursprünglichen Rechnungen zu

übernehmen.

bb) Dieser Auslegung der Änderungsrechnungen kann nicht gefolgt wer-

den, da sie gegen die vom Bundesgerichtshof entwickelten Auslegungsgrund-

sätze verstößt.

(i) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an die

Annahme eines konkludent erklärten Verzichts strenge Anforderungen zu stel-

len. Wenn ein eindeutig auf einen Verzichtswillen hindeutender Wortlaut nicht

gegeben ist, bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte. Gerade bei Erklärungen, die

als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden

sollen, muss das Gebot einer interessengerechten Auslegung beachtet werden

und haben daher die der Erklärung zugrunde liegenden Umstände besondere

Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung

entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der

Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgegeben. Das bildet in solchen

Fällen die Ausnahme (Sen.Urt. v. 15.01.2002 - X ZR 91/00, NJW 2002, 1044

m.w.N.). Ein Ausnahmefall setzt voraus, dass die sich auf den angeblichen Ver-

zicht berufende Partei einen nachvollziehbaren Grund darlegt, warum der For-

derungsinhaber bereit gewesen sein sollte, auf seine Forderung zu verzichten

(BGH, Urt. v. 10.05.2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325).

(ii) Nach diesen Grundsätzen fehlt es an einer tragfähigen Grundlage für

die Annahme eines Verzichts der Klägerin auf die bereits angefallenen Ver-

zugszinsen.

Der Wortlaut der Änderungsrechnungen ist insoweit, wie auch das Beru-

fungsgericht erkannt hat, jedenfalls nicht eindeutig. Die bereits entstandenen

Verzugszinsen werden darin überhaupt nicht erwähnt. Wie die Revision zutref-

fend darlegt, bringt insbesondere die Formulierung, die ursprüngliche Rechnung

werde "storniert", nur zum Ausdruck, dass die Klägerin anstelle des ursprüngli-

chen Forderungsbetrags nunmehr den geänderten geltend macht, also nicht

etwa doppeltes Entgelt verlangt. Dagegen ergibt sich aus dieser Formulierung

nicht, dass alle Rechtswirkungen der ursprünglichen Rechnung vollständig ent-

fallen sollen. Nicht eindeutig ist auch die Angabe: "Der Betrag in EUR ist wie

folgt fällig: Fällig am 15.05.2003 …" Für sich betrachtet könnte diese Formulie-

rung zwar dafür sprechen, dass der geänderte Rechnungsbetrag erstmals zu

dem genannten, in der Zukunft liegenden Datum fällig sein sollte. Die gebotene

Gesamtwürdigung der von der Klägerin in Gestalt der Änderungsrechnung ab-

gegebenen Erklärung, bei der die einzelnen Bestandteile des Textes der Ände-

rungsrechnung nicht isoliert, sondern im Zusammenhang geprüft werden müs-

sen, zeigt aber als Hauptinhalt auf, dass das ursprünglich geforderte Entgelt

lediglich in geringem Umfang herabgesetzt worden war. Bei vernünftiger Be-

trachtung musste sich dem Erklärungsempfänger daher die Einsicht aufdrän-

gen, dass mit dem genannten zukünftigen Fälligkeitstermin nicht sein früher

eingetretener Verzug beseitigt werden, sondern ihm lediglich ein neues Zah-

lungsziel gesetzt werden sollte, bis zu dem die Klägerin noch stillhalten bzw. bei

dessen Überschreitung sie weitere Maßnahmen ergreifen würde, ohne dass die

Klägerin damit auf Zinsansprüche, die durch die Überschreitung früher genann-

ter Leistungszeiten entstanden waren, verzichten wollte. Die Revision weist zu-

treffend darauf hin, dass auch bei einer zweiten Mahnung mit erneuter Zah-

lungsfrist die erste Mahnung nicht ohne Weiteres ihre verzugsbegründende

Wirkung verliert.

Da somit eine klare und eindeutige Verzichtserklärung fehlt, hätte der

Beklagte einen nachvollziehbaren Grund für den angeblichen Zinserlass der

Klägerin darlegen müssen. Diesen vom Bundesgerichtshof entwickelten Ausle-

gungsgrundsatz hat das Berufungsgericht, soweit er die Darlegungs- und Be-

weislast betrifft, mit seiner Auffassung, es bestehe kein Grund für die Annahme,

die Klägerin habe etwaige Ansprüche aus Verzug offenlassen wollen, in sein

Gegenteil verkehrt. Denn damit hat es stillschweigend der Klägerin auferlegt,

nachvollziehbare Gründe dafür darzulegen, weshalb sie auf bereits entstandene

Ansprüche nicht habe verzichten wollen.

Melullis

Ambrosius

Mühlens

Asendorf

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 19.08.2004 - 9 O 281/04 -

KG Berlin, Entscheidung vom 16.02.2005 - 26 U 149/04 -