BGH Urteil vom 13.01.2004 – XI ZR 479/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 479/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 13. Januar 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

BGB §§ 276 Hb, 437 a.F.

a) Das Vertragsverhältnis zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsun- ternehmen ist nicht als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldver- sprechen anzusehen (Bestätigung von BGHZ 150, 286).

b) Im Kreditkartenverfahren haben die Beteiligten Sorgfalts- und Kon- trollpflichten, deren schuldhafte Verletzung - ebenso wie im Girover- kehr - eine Schadensersatzhaftung wegen positiver Vertragsverletzung begründet.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02 - OLG Naumburg LG Dessau

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 13. Januar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin

Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des

11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom

20. August 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den

2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt aus abgetretenem Recht eines Acquiring-

Unternehmens des Kreditkartengewerbes den Beklagten, einen Studen-

ten, der im Nebenerwerb als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen

EDV-Versandhandel betrieb, auf Rückgewähr von Zahlungen für Kredit-

kartengeschäfte im Mailorderverfahren in Anspruch.

Die Zedentin und der Beklagte schlossen am 31. Januar 2000 eine

Servicevereinbarung. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Ge-

schäftsbedingungen der Zedentin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte

verpflichtet, Inhabern bestimmter Kreditkarten gegen Vorlage der Karte

Waren bargeldlos zu verkaufen. Die Zedentin "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 2

ihrer AGB "alle sofort fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen

Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte begründet wurden, auf

ordnungsgemäß erstellten Leistungsbelegen ausgewiesen und vom Kar-

teninhaber durch Unterschrift anerkannt wurden". Der Vertragspartner

hat u.a. darauf zu achten, daß auf dem Leistungsbeleg die Nummer und

der Gültigkeitszeitraum der Karte, der Rechnungsendbetrag, das Trans-

aktionsdatum, Firma, Anschrift und Vertragspartnernummer angegeben

werden. Er "verkauft" der Zedentin nach Nr. 4 Abs. 1 der AGB die "For-

derungen gegen Karteninhaber, die unter Verwendung einer Karte unter

Einhaltung der Annahmerichtlinien gemäß Ziffer 1 begründet wurden".

Gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB wird er der Zedentin manuell erstellte Lei-

stungsbelege spätestens nach Ablauf von sieben Tagen nach Ausstel-

lung zuleiten und die Forderung dadurch an sie "abtreten". Nicht ord-

nungsgemäß ausgefüllte oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbe-

lege verpflichten die Zedentin nicht zur Zahlung. Weiter heißt es in Nr. 4

Abs. 2 der AGB: "Zahlungen die dennoch geleistet werden, können je-

derzeit innerhalb von 12 Monaten ab Auszahlungszeitpunkt zurückgefor-

dert oder verrechnet werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht

ohne Einleitung gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann." Der

Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber, "die unter

Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begründet wurden",

an die Zedentin "ab". Diese erstattet ihm den Forderungsbetrag abzüg-

lich der vereinbarten Servicegebühr.

Das Mailorderverfahren, in dem der Vertragspartner nicht zur Ak-

zeptanz der Karte verpflichtet ist, regelt Nr. 11 a der AGB wie folgt:

"Bei schriftlicher, telefonischer oder elektronischer Bestellung von Waren oder Leistungen durch Karteninhaber ohne Vorlage der Karte sind Name und Anschrift des Karteninhabers, Kartennummer und Gültigkeitsdauer der Karte sowie der Rechnungsendbetrag und die Genehmigungsnummer und die Angabe "signature on file" auf den Leistungsbeleg einzutragen bzw. im Einvernehmen mit der ... (Zedentin) anderweitig zu erfassen. Bei Mailorder-Umsätzen ist für jeden Umsatz eine Genehmigungsnummer von der ... (Zeden- tin) einzuholen. Die ... (Zedentin) ist zur Rückbelastung des Ver- tragspartners berechtigt, wenn sich der Karteninhaber weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er die Bestellung oder die Echt- heit seiner Unterschrift bestreitet, er von der Bestellung zurückge- treten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigen- schaften fehlen oder sie einer schriftlichen Produktbestellung nicht entsprechen. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt. ..."

Der Beklagte reichte der Zedentin mit Zusammenfassungsbelegen

vom 8. Februar 2000 sowie vom 20. und 21. März 2000 sieben Einzel-

belege vom 8. Februar 2000, 13 Einzelbelege vom 20. März 2000 und

drei Einzelbelege vom 21. März 2000 über insgesamt 77.040 DM ein. Er

hatte auf allen Einzelbelegen als Karteninhaber "G. M. ", insge-

samt aber 15 verschiedene Kreditkartennummern eingetragen. Ferner

hatte er die jeweiligen, von der Zedentin telefonisch eingeholten Geneh-

migungsnummern angegeben. Aufgrund dieser Belege zahlte die Zeden-

tin dem Beklagten die Forderungsbeträge abzüglich der Servicegebühr in

Höhe von 3,6% zuzüglich Mehrwertsteuer, insgesamt 73.822,81 DM, er-

hielt aber von den - überwiegend in den USA ansässigen - Karteninha-

bern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Die Kläge-

rin verlangt deshalb die Rückzahlung der 73.822,81 DM bzw. 37.745

nebst Zinsen.

Der Beklagte behauptet, den von ihm ausgestellten Leistungsbele-

gen lägen zwei Bestellungen zugrunde, die unter dem Namen eines

G. M. aus Rumänien und unter Angabe der Nummern und Ab-

laufdaten der Kreditkarten per e-mail übermittelt worden seien. Daß die

Rechnungsbeträge jeweils auf mehrere Kreditkarten aufgeteilt worden

seien, sei im Handelsverkehr üblich. Mangels Eigenkapitals habe er mit

dem Besteller Vorkasse vereinbart, die bestellten Waren erst nach Ein-

gang der Zahlungen der Zedentin erworben und nach Rumänien gelie-

fert.

Die Klage ist in den Vorinstanzen bis auf einen Teil der Zinsforde-

rung erfolgreich gewesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der

Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im wesentlichen wie

folgt begründet:

Die Klage sei gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB

a.F., gemäß §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 820 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB i.V. mit

Nr. 4 Abs. 2 und 11 a der AGB und wegen positiver Vertragsverletzung

begründet.

Das Vertragsverhältnis zwischen der Zedentin und dem Beklagten

sei entsprechend dem eindeutig erklärten Parteiwillen entgegen der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 150, 286 ff.) als Forde-

rungskauf anzusehen. Der Beklagte hafte deshalb gemäß § 437 Abs. 1

BGB a.F. für den rechtlichen Bestand der Forderungen gegen den Kar-

teninhaber. Die Rückgriffsklausel gemäß Nr. 11 a der AGB bringe ledig-

lich diese Haftung zum Ausdruck und verstoße nicht gegen § 9 Abs. 1

AGBG. Das Mailorderverfahren weiche stark von der Zahlung unter Vor-

lage der Kreditkarte ab und stelle eine selbständige, sehr mißbrauchs-

anfällige Abwicklungsform dar, die weder vom Kreditkartenunternehmen

noch vom Vertragsunternehmen sicher zu beherrschen sei. In diesem

Verfahren sei die Einschränkung des Zahlungsanspruchs des Vertrags-

unternehmens durch die Rückgriffsklausel nicht unangemessen. Die mit

dem Verfahren verbundenen Risiken würden nicht allein mit der Ausgabe

der Kreditkarte durch das Kartenunternehmen, sondern vollständig erst

dadurch geschaffen, daß das Vertragsunternehmen sich mit einem Be-

steller auf ein Mailorder-Geschäft einlasse. Da das Vertragsunternehmen

frei entscheiden könne, ob ein Besteller für die Zahlung mit Kreditkarte

im Mailorderverfahren hinreichend vertrauenswürdig sei, habe es auch

das Risiko einer falschen Entscheidung zu tragen. Bei einer anderen

Verteilung des Mißbrauchsrisikos wäre das Kreditkartenunternehmen vor

sorglosen oder kriminellen Vertragsunternehmen nicht geschützt. Die mit

dem Mailorderverfahren verbundenen Vorteile rechtfertigten keine ande-

re Beurteilung. Mit dem Verfahren verdiene nicht nur das Kartenunter-

nehmen die Servicegebühr. Auch das Vertragsunternehmen profitiere

von dem Verfahren, weil es sich einen größeren Kundenkreis verschaffen

und durch die Einsparung der Nachnahmegebühren billiger anbieten

könne. Die Vergabe der Genehmigungsnummern führe zu keiner anderen

Wertung, weil die Zedentin vor ihrer Erteilung nur die Laufzeit und die

Bonität der Karte, aber nicht die Übereinstimmung von Karteninhaber

und Besteller prüfe.

Der Beklagte sei auch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit

Nr. 4 Abs. 2 der AGB der Klägerin zur Rückzahlung verpflichtet. Er habe

gegen die Zedentin keinen Anspruch auf die geleisteten Zahlungen ge-

habt, weil er die Belastungsbelege nicht ordnungsgemäß ausgefüllt ha-

be. Es fehlten die Anschrift des Karteninhabers und die Angabe "signatu-

re on file". Auf § 814 BGB könne sich der Beklagte schon deshalb nicht

berufen, weil die Zedentin sich die Rückforderung ihrer Zahlungen in ih-

ren AGB ausdrücklich vorbehalten habe.

Der Beklagte könne der Klägerin keinen Schadensersatzanspruch

wegen Schlechterfüllung der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000

oder wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung i.V. mit § 404 BGB entge-

genhalten. Die Zedentin habe keine Aufklärungs- oder Informations-

pflichten verletzt. Zumindest treffe den Beklagten ein so überwiegendes

Eigenverschulden an der Schadensentstehung, daß eine vermeintliche

Pflichtverletzung der Zedentin dahinter völlig zurücktrete. Dem Beklagten

hätte sich der Mißbrauch des Kreditkartenverfahrens förmlich aufdrängen

müssen, weil der Besteller unbekannt gewesen sei und die Bestellungen

unter Angabe der verschiedensten Kreditkartennummern per e-mail aus

Rumänien zu einem Gesamtwert von über 70.000 DM übermittelt habe.

Zudem habe die Zedentin dem Beklagten nach seinem eigenen Vorbrin-

gen bei Einholung der Genehmigungsnummern mitgeteilt, daß es sich

um amerikanische Kreditkarten handelte. Damit sei eigentlich klar gewe-

sen, daß die Karteninhaber in den USA nicht mit dem Besteller in Rumä-

nien übereinstimmten. Erschwerend komme hinzu, daß der Beklagte der

Zedentin das gesamte Ausmaß der Bestellungen verschleiert habe, in-

dem er die Bestellungen auf verschiedene Kreditkarten aufgeteilt und

hierfür separate Genehmigungsnummern eingeholt habe. Es sei zwar

nicht auszuschließen, daß die Zedentin nach Einreichung der Leistungs-

belege hätte erkennen können, daß die zugrunde liegenden Bestellungen

von einem Kunden stammten und verschiedene Karten betrafen. Diese

Nachlässigkeit sei aber mit dem Charakter des Kreditkartengeschäfts als

Massengeschäft zu erklären und falle gegenüber dem Sorgfaltsverstoß

des Beklagten nicht ins Gewicht.

Da der Beklagte durch sein Vorgehen zugleich Nebenpflichten aus

der Servicevereinbarung verletzt habe, sei die Klage auch wegen positi-

ver Vertragsverletzung begründet.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Klageforderung ist nicht gemäß §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1,

325 Abs. 1 BGB a.F. begründet. Die Vertragsparteien haben keinen For-

derungskauf vereinbart.

a) Der Senat hat mit Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286,

290 ff.; vgl. auch Senat, Urteil vom 24. September 2002, BGHZ 152, 75,

80 f.) entschieden, daß das Vertragsverhältnis zwischen einem Kredit-

kartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht als Forde-

rungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzusehen ist. Die

Gründe dieser Entscheidung, die der bereits damals vorherrschenden

Auffassung in der Literatur entsprach und die im Schrifttum überwiegend

Zustimmung gefunden hat (Palandt/Sprau, BGB 63. Aufl. § 676 h BGB

Rdn. 6; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch Rdn. F 41; Had-

ding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a; Möllers/Leisch LM

§ 437 BGB Nr. 10; Freitag ZBB 2002, 322, 323; Derleder EWiR 2002,

1083, 1084; Barnert WM 2003, 1153, 1154; Härting MDR 2002, 913, 914;

Hofmann BKR 2003, 321, 326; gegen Forderungskauf auch Kümpel,

Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.1043 f.; Schnauder

NJW 2003, 849, 851 f. und Bitter WuB I D 5 a-2.02; a.A. Meder

NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1994 f.; ZIP 2002, 2112, 2114;

Heermann JZ 2002, 1170, 1171, der eine Zuordnung zu einem Vertrags-

typ nur im Einzelfall für möglich hält; unklar Werner BB 2002, 1382,

1383), gelten fort.

b) Das Berufungsurteil, die Revisionserwiderung und die abwei-

chenden Auffassungen im Schrifttum geben zu einer anderen Beurteilung

keinen Anlaß.

aa) Das Berufungsgericht stellt einseitig und formal nur auf den

Wortlaut der in der Servicevereinbarung vom 31. Januar 2000 verein-

barten AGB ab, ohne wesentliche Argumente des Urteils des Senats vom

16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 290 ff.), wie etwa die Bargeldersatzfunk-

tion der Kreditkarte, zu erwähnen, geschweige denn sich damit ausein-

anderzusetzen. Der Wortlaut dieser AGB ist auch unter Berücksichtigung

der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie und Vertrags-

freiheit für die Vertragsauslegung nicht allein entscheidend. Die Privat-

autonomie schließt zwar die Freiheit in der Wahl des vereinbarten Ver-

tragstyps, nicht aber die Freiheit zu dessen beliebiger rechtlicher Qualifi-

kation ein (Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1626). Die Bedeu-

tung des Wortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daß die AGB

verschiedener Kreditkartenunternehmen nicht einheitlich sind (Senat

BGHZ 150, 286, 291 m.w.Nachw.) und eine unterschiedliche rechtliche

Einordnung der Vertragsverhältnisse nicht den Interessen der beteiligten

Verkehrskreise entspricht. Die rechtliche Qualifikation des Vertragstyps

kann auch nicht davon abhängig gemacht werden, ob die AGB im Ein-

zelfall wirksam in den Vertrag einbezogen worden sind (Pfeiffer LM § 437

BGB Nr. 9 a).

bb) Von entscheidender Bedeutung ist vielmehr die Bargelder-

satzfunktion (Senat BGHZ 150, 286, 292), die der Kreditkarte nicht nur

beim Präsenzgeschäft unter Vorlage der Karte, sondern, anders als die

Revisionserwiderung meint, auch im Mailorderverfahren zukommt. Die

AGB der Zedentin bringen nicht zum Ausdruck, daß der Einsatz der Kre-

ditkarte im Mailorderverfahren eine andere Funktion als im normalen

Kreditkartenverfahren haben soll. Das Mailorderverfahren ist am Ende

der AGB unter der Überschrift "Branchenzusätze" zusammen mit der

Kreditkartenverwendung gegenüber Kfz-Händlern und Reiseveranstalter-

Agenturen bzw. Reisebüros geregelt. Für diese Vertragsunternehmen

gelten zwar, wie bereits die Überschrift "Branchenzusätze" zum Aus-

druck bringt, Ergänzungen und Modifizierungen der sonstigen AGB. Von

einem selbständigen Abwicklungsverfahren, bei dem die Kreditkarte im

Unterschied zu dem sonst praktizierten Kreditkartenverfahren keine Bar-

geldersatzfunktion hat, ist aber nicht die Rede. Dasselbe gilt für das

Mailorderverfahren.

Eine andere Beurteilung ist entgegen der Revisionserwiderung und

Meder (WM 2002, 1993, 1995) auch nicht aufgrund struktureller Unter-

schiede zwischen Nah- und Fernabsatzgeschäften geboten. Fernabsatz-

geschäfte sind für Vertragsunternehmen nicht generell mit dem Verzicht

auf Barzahlung und der Übernahme des Vorleistungsrisikos verbunden,

sondern können auch gegen Vorkasse oder per Nachnahme, d.h. mit

Barzahlung des Kunden, durchgeführt werden. Da die Fälligkeit des

Kaufpreises und die Zahlungsweise im konkreten Einzelfall von den ver-

traglichen Vereinbarungen abhängt und nicht bereits durch den Charak-

ter eines Geschäfts als Fernabsatzgeschäft bestimmt wird, kann der

Kreditkarte nicht allein wegen ihrer Verwendung im Fernabsatz, d.h. im

Mailorderverfahren, die Bargeldersatzfunktion abgesprochen werden.

2. Die Klägerin kann ihren Anspruch auch nicht auf Nr. 11 a der

AGB stützen. Diese Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG un-

wirksam, soweit sie Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit

dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte

durch unbefugte Dritte im Mailorderverfahren belastet.

a) Dies hat der Senat für eine inhaltsgleiche Klausel bereits in sei-

nem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286, 295 ff.) entschieden. An

dieser Entscheidung, die auch insoweit im Schrifttum überwiegend Zu-

stimmung gefunden hat (Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. (7) BankGesch

Rdn. F 41; Hadding WuB I D 5 a-1.02; Pfeiffer LM § 437 BGB Nr. 9 a;

Möllers/Leisch LM § 437 BGB Nr. 10; Heermann JZ 2002, 1170, 1172 f.;

Werner BB 2002, 1382, 1383; Derleder EWiR 2002, 1083, 1084; Barnert

WM 2003, 1153, 1156 f.; Schnauder NJW 2003, 849, 852; Hofmann

BKR 2003, 321, 329 f.; Härting MDR 2002, 913, 914; a.A. Bitter WuB I

D 5 a-2.02; ZIP 2002, 1219; Freitag ZBB 2002, 322, 329; Meder

NJW 2002, 2215, 2216; WM 2002, 1993, 1997 f.; ZIP 2002, 2112, 2114),

wird festgehalten.

b) Auch hier rechtfertigen die Ausführungen des Berufungsge-

richts, der Revisionserwiderung und der abweichenden Literaturstimmen

keine andere Beurteilung. Die verschuldensunabhängige Belastung des

Vertragsunternehmens mit dem vollen Mißbrauchsrisiko kann entgegen

der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründet werden,

daß die Vertragsunternehmen bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das

Vorleistungsrisiko tragen. Dies trifft - wie dargelegt - nicht allgemein zu,

sondern hängt von den Vertragsabreden im Einzelfall ab.

Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht angeführt werden,

Kreditkartenunternehmen würden im Falle ihrer Unwirksamkeit das Mail-

orderverfahren nicht mehr praktizieren. Ob dies zutrifft und wie eine sol-

che Entwicklung gegebenenfalls zu beurteilen wäre (vgl. hierzu einer-

seits Bitter ZIP 2002, 1219, andererseits Hofmann BKR 2003, 321, 330),

bedarf keiner Entscheidung. Jedenfalls kann eine AGB-Klausel, die den

Vertragspartner des Verwenders im Sinne des § 9 Abs. 1 AGBG unan-

gemessen benachteiligt, nicht damit gerechtfertigt werden, daß sich das

Mailorderverfahren für den Verwender ohne die Klausel nicht rechnet

und er ohne sie zum Vertragsschluß überhaupt nicht bereit ist. Soweit

das Berufungsgericht meint, Kreditkartenunternehmen seien bei Unwirk-

samkeit der Mißbrauchsklausel nicht vor sorglosen oder kriminellen Ver-

tragsunternehmen geschützt, entzieht es seiner Argumentation selbst die

Grundlage, indem es der Klägerin wegen der sorgfaltswidrigen Akzep-

tanz der Kreditkarten durch den Beklagten - dem Grunde nach zu Recht -

einen Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu-

spricht.

Die Entscheidung des Vertragsunternehmers, die Kreditkarte eines

Bestellers im Einzelfall im Mailorderverfahren zu akzeptieren, rechtfertigt

es, anders als das Berufungsgericht und die Revisionserwiderung mei-

nen, ebenfalls nicht, ihn das Mißbrauchsrisiko allein tragen zu lassen.

Die Anwendung des Mailorderverfahrens beruht nicht allein darauf, daß

der Vertragsunternehmer die Karte im Einzelfall akzeptiert, sondern

ebenso darauf, daß das Kreditkartenunternehmen dieses sehr miß-

brauchsanfällige Verfahren, dessen Ausgestaltung einschließlich der Im-

plementierung eines ausreichenden Kontrollsystems seine Sache ist (vgl.

BGHZ 114, 238, 245), überhaupt zur Verfügung stellt, ohne naheliegen-

de Kontrollmöglichkeiten, wie etwa die Prüfung der (Namens-)Identität

von Besteller und Karteninhaber vor Erteilung der Genehmigungsnum-

mer zur Erschwerung und Eindämmung von Mißbrauch zu schaffen bzw.

zu nutzen. Der Vertragsunternehmer ist zwar anders als das Kreditkar-

tenunternehmen unmittelbarer Vertragspartner des Bestellers, kann aber

wegen der räumlichen Distanz eine substantielle verläßliche Prüfung

seiner Vertrauenswürdigkeit regelmäßig nicht durchführen. Darüber hin-

aus hat der Senat in seinem Urteil vom 16. April 2002 (BGHZ 150, 286,

297 ff.) im einzelnen ausgeführt und begründet, daß sowohl Kreditkar-

tenunternehmen als auch Vertragsunternehmen mit dem Mailorderver-

fahren eigene wirtschaftliche Vorteile, insbesondere Umsatzsteigerun-

gen, verfolgen, daß aber das Kreditkartenunternehmen die Verfahrensri-

siken über die Kalkulation der Servicegebühr besser als das Vertrags-

unternehmen auffangen und verteilen kann. Vor diesem Hintergrund er-

scheint eine angemessene Aufteilung des Mißbrauchsrisikos zwischen

Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen, aber nicht die allei-

nige Belastung des Vertragsunternehmens mit diesem Risiko gerechtfer-

tigt (Senat BGHZ 150, 286, 299).

3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts,

die Klage sei gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB i.V. mit § 812 Abs. 1 Satz 1

BGB in voller Höhe begründet.

a) Der Klägerin steht allerdings, wie das Berufungsgericht im An-

satz zutreffend erkannt hat, ein Anspruch gemäß Nr. 4 Abs. 2 der AGB

zu. Nach dieser Klausel verpflichten nicht ordnungsgemäß ausgefüllte

oder nach Fristablauf zugeleitete Leistungsbelege die Zedentin nicht zur

Zahlung. Zahlungen, die dennoch geleistet werden, können zurückgefor-

dert werden, sofern Zahlung vom Karteninhaber nicht ohne Einleitung

gerichtlicher Maßnahmen erlangt werden kann. Diese Voraussetzungen

sind hier erfüllt.

aa) Der Anspruch ist zwar nicht bereits wegen der fehlenden An-

gabe der Anschrift des Karteninhabers begründet. Da das Vertragsunter-

nehmen die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher

Verwendung der Karte durch unbefugte Dritte nicht kennt, stünde die

Anwendung der Nr. 4 Abs. 2 der AGB auf diesen Fall in einem Wer-

tungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der Nr. 11 a

der AGB.

bb) Der Beklagte hat aber außerdem auch die Angabe "signature

on file" nicht auf den Leistungsbelegen eingetragen und deshalb keinen

Zahlungsanspruch gegen die Zedentin erworben. Ob diese dem Beklag-

ten gemäß § 242 BGB Gelegenheit zur Vervollständigung geben mußte,

kann dahinstehen, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, daß dies

innerhalb der siebentägigen Ausschlußfrist zur Vorlage der Leistungs-

belege möglich gewesen wäre.

b) aa) Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte aber nach seinem

im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Vorbringen zu Recht einge-

wandt, daß die Zedentin den Anspruch teilweise durch eine positive Ver-

tragsverletzung (mit-)verursacht und insoweit gemäß § 249 Satz 1 BGB

aufzuheben hat (§§ 242, 404 BGB). Dieser Gegenanspruch des Beklag-

ten besteht zwar seinem Vortrag zufolge nicht in voller Höhe des gegen

ihn gerichteten Zahlungsanspruchs, wohl aber, vorbehaltlich eines Mit-

verschuldens, in Höhe des Preises, den er für den durch die positive

Vertragsverletzung der Zedentin verursachten Erwerb der bestellten Wa-

re bezahlt hat.

Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldver-

hältnisses so zu verhalten, daß die Rechtsgüter, auch das Vermögen,

des anderen Teils nicht verletzt werden (BGH, Urteil vom 10. März 1983

- III ZR 169/81, WM 1983, 795, 796). Insbesondere der Zahlungsverkehr

mit seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen kann nur zu-

verlässig funktionieren, wenn von den Beteiligten ein gewisses Maß an

Kontrolle ausgeübt wird. Für den Giroverkehr ist dies und eine Scha-

densersatzhaftung bei schuldhafter Verletzung von Sorgfalts- und Kon-

trollpflichten seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 73, 207, 211; 95, 103,

108; BGH, Urteil vom 29. Mai 1978 - II ZR 166/77, WM 1978, 998, 999).

Im Kreditkartenverfahren kann nichts anderes gelten. Hier hätte die Ze-

dentin, wenn nicht bereits vor der Erteilung der Genehmigungsnummer,

so jedenfalls bei der Kontrolle der eingereichten Leistungsbelege nicht

nur, wie das Berufungsgericht meint, erkennen müssen, daß die zugrun-

de liegenden, auf 15 Kreditkarten aufgeteilten Geschäfte mit einem ein-

zigen Besteller geschlossen worden waren. Sie hätte vor allem, was das

Berufungsgericht verkannt hat, die mit den Kreditkartennummern identifi-

zierbaren Karteninhaber mit dem auf den Leistungsbelegen eingetrage-

nen Namen des Bestellers vor Zahlung an den Beklagten vergleichen

müssen. Diese einfache Möglichkeit, den Mißbrauch von Kreditkarten in

vielen Fällen aufzudecken und - zumindest in Fällen, in denen das Ver-

tragsunternehmen noch nicht an den Besteller geleistet hat - Vermö-

gensschäden zu verhindern, durfte die Zedentin angesichts der von ihr

zu verantwortenden hohen Mißbrauchsanfälligkeit des Mailorderverfah-

rens trotz dessen Massencharakters nicht ungenutzt lassen. Sie ist un-

geachtet der Vielzahl der Zahlungsvorgänge in den in Nr. 3 der AGB be-

stimmten Fällen in Wahrung ihres Interesses, Kreditausfälle zu vermei-

den, in der Lage, vor Erteilung einer Genehmigungsnummer und damit

vor der Akzeptanz einer Karte durch das Vertragsunternehmen kurzfristig

Laufzeit und Bonität der Kreditkarte zu überprüfen. Dann ist ihr aber

auch zuzumuten, im Interesse auch der Vertragsunternehmen spätestens

nach der Vorlage der Leistungsbelege und vor der Zahlung die Überein-

stimmung von Besteller und Karteninhaber zu prüfen. Jedenfalls nach

Einreichung der Leistungsbelege hätte sie den Mißbrauch erkennen und

von Zahlungen an den Beklagten absehen müssen. Dadurch wäre, da

der Beklagte nach seinem Vorbringen noch nicht an den Besteller gelei-

stet hatte, der gesamte Schaden vermieden worden.

bb) Der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist allerdings ge-

mäß § 254 Abs. 1 BGB gemindert, weil er durch die leichtfertige Akzep-

tanz der Kreditkarten im Mailorderverfahren zur Schadensentstehung

erheblich beigetragen hat. Er hätte aufgrund der ungewöhnlichen Ge-

samtumstände der Bestellungen das Mailorderverfahren in seinem eige-

nen Interesse nicht anwenden dürfen. Dabei kann dahinstehen, ob der

Beklagte allein schon durch die Aufteilung der beiden Bestellungen auf

jeweils mehrere Kreditkarten sorgfaltswidrig gehandelt hat. Die AGB der

Zedentin untersagen diese Handhabung nicht ausdrücklich. Nach Nr. 3

Abs. 7 der AGB entfällt die Zahlungspflicht der Zedentin nur, wenn ein

Vertragsunternehmen einen Rechnungsbetrag dadurch unter den ge-

nehmigungsfreien Höchstbetrag herabmindert, daß es zur Bezahlung ei-

nes Geschäfts mehrere Leistungsbelege für dieselbe Kreditkarte aus-

stellt. Ob auch die im vorliegenden Fall praktizierte Aufteilung eines

Rechnungsbetrages auf mehrere Kreditkarten unzulässig ist, weil gemäß

Nr. 1 Abs. 2 der AGB auf jedem Leistungsbeleg der "Rechnungsendbe-

trag" anzugeben ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Je-

denfalls mußte der Beklagte aufgrund der weiteren Verdachtsmomente

vom Mailorderverfahren absehen. Es handelte sich nicht nur um die er-

sten und zudem besonders teuren Bestellungen eines unbekannten Kun-

den. Der Beklagte hatte außerdem seinem eigenen Vortrag zufolge bei

der telefonischen Einholung der Genehmigungsnummern erfahren, daß

es sich bei den angegebenen Kartennummern um solche amerikanischer

Kreditkarten handele. Die Bezahlung von zwei Bestellungen unter Ver-

wendung von 15 amerikanischen Kreditkarten durch einen Besteller aus

Rumänien, war auch unter Berücksichtigung der weltweiten Zahlungs-

funktion der Kreditkarte nicht mehr zu erklären. Sie hätte selbst dann un-

bedingt den Verdacht des Beklagten erregen müssen, wenn es - wie er

behauptet - üblich ist, daß Handelsunternehmen mehrere Kreditkarten

besitzen und auch zur Bezahlung einer einzelnen Rechnung verwenden.

Da für den Beklagten kein Bezug des rumänischen Bestellers zu den

USA als Ausstellungsort der Kreditkarten erkennbar war, hätte er von der

Akzeptanz dieser Karten im Mailorderverfahren absehen und dadurch

den Schadenseintritt verhindern müssen.

4. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Klage

wegen positiver Vertragsverletzung in voller Höhe stattgegeben hat, ist

rechtsfehlerhaft.

a) Der Klägerin steht zwar dem Grunde nach ein Schadensersatz-

anspruch wegen positiver Vertragsverletzung zu, weil der Beklagte sich

trotz erheblicher Verdachtsmomente gegen die Person des Bestellers

sorgfaltswidrig auf das Mailorderverfahren eingelassen hat. Dadurch hat

er nicht nur - wie dargelegt - eine im eigenen Interesse bestehende Ob-

liegenheit, sondern auch seine vertragliche Nebenpflicht gegenüber der

Zedentin, ihr Vermögen bei der Vertragsdurchführung nicht zu schädi-

gen, leichtfertig verletzt.

b) Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist aber gemäß § 254

Abs. 1, § 404 BGB gemindert, weil die Zedentin nach dem im Revisions-

verfahren zugrundezulegenden Vorbringen des Beklagten - wie darge-

legt - durch die ungenügende Prüfung der Leistungsbelege und die

rechtsgrundlosen Zahlungen an den Beklagten zur Schadensentstehung

beigetragen hat.

III.

Das Berufungsurteil war aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die

Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-

richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat

von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.

Das Berufungsgericht wird Feststellungen zu dem Vortrag des Beklagten

zu treffen haben, er habe Bestellungen unter dem Namen eines rumäni-

schen Kunden erhalten und diesen erst nach Eingang der Zahlungen der

Zedentin beliefert. Sollte nach diesen Feststellungen das Verschulden

der Zedentin für die Entstehung eines Teils des Schadens ursächlich

geworden sein, ist die Höhe dieses Teils, d.h. der vom Beklagten für den

Erwerb der bestellten Ware bezahlte Preis, festzustellen und sodann ab-

zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem

anderen Teil verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen