BGH Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 419/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 419/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 22. Januar 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja

BGHR: ja

AGBG § 9 Bf

Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, daß diese nicht als Ganzes

vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.

BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 11. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die

Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 5. November

2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn. Die Parteien streiten darüber,

ob die Beklagte die Schlußzahlungseinrede nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wirk-

sam erhoben hat.

Die Beklagte beauftragte 1998 unter Vereinbarung der VOB/B die Kläge-

rin mit der Erstellung der Betonsohle bei einem Neubauvorhaben. Nach § 14

Abs. 2 des Vertrages haftete der Auftragnehmer "für sämtliche Personen-,

Sach- und Vermögensschäden, die schuldhaft aus Anlaß seiner Arbeiten oder

aus deren Folgen entstehen". Der Vertrag enthielt ferner Bestimmungen über

die Aufgaben der Streithelferin, die das Projekt als Architektin betreute.

Die Schlußrechnung der Klägerin wies einen Restwerklohn von

44.330,02 DM aus. Die Streithelferin kürzte die Rechnung auf 16.660,22 DM.

Sie teilte der Klägerin schriftlich mit, die Beklagte werde diesen Betrag als

Schlußzahlung im Sinne von § 16 VOB/B leisten und wies auf die Ausschluß-

wirkung hin. Die Beklagte überwies den Betrag an die Klägerin unter Bezug-

nahme auf die Schlußrechnung. Rund zweieinhalb Jahre später wandte sich die

Klägerin gegen die Abrechnung der Streithelferin und bezifferte ihre noch offene

Forderung mit 18.474,21 DM.

Diesen Betrag hat die Klägerin eingeklagt. Das Landgericht hat die Be-

klagte zur Zahlung von 16.769,01 DM und Zinsen verurteilt. Auf die von der

Streithelferin unterstützte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die

Klage abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob

der vom Bauherrn beauftragte Architekt auch die Schlußzahlungserklärung für

den Bauherrn abgeben dürfe, wenn er mit der Bauabrechnung befaßt und die

nach außen in Erscheinung getretene maßgebende Stelle für alle die Abrech-

nung des Bauvorhabens betreffenden Angelegenheiten sei. Die Klägerin er-

strebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils

und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-

tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne ihren Werklohnan-

spruch nicht durchsetzen. Die Beklagte könne sich auf die Einrede der vorbe-

haltlosen Annahme der Schlußzahlung durch die Klägerin nach § 16 Nr. 3

Abs. 2 VOB/B berufen. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor. Insbesondere

sei die Streithelferin bevollmächtigt gewesen, die Schlußzahlungserklärung für

die Beklagte abzugeben.

II.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat

nicht geprüft, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Das ist, wie sich aus

den ihm vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt, nicht der Fall. Auf die Frage, ob

die Streithelferin zur Abgabe der Schlußzahlungserklärung bevollmächtigt war,

kommt es daher nicht an.

1. Die Beklagte hat das Vertragswerk gestellt. Sie ist deshalb die Ver-

wenderin, zu deren Lasten die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen vorzunehmen ist. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Ge-

schäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie den Auftrag-

nehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR

116/97, BGHZ 138, 176, 178).

2. Allerdings unterliegen die einzelnen Regelungen der VOB/B nach der

Rechtsprechung des Senats zum Geltungsbereich des AGB-Gesetzes nicht der

Inhaltskontrolle, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Ein-

schränkung übernommen hat. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zu-

grunde, daß die VOB/B einen billigen Interessenausgleich zwischen Auftrag-

nehmer und Auftraggeber bezweckt. Würden einzelne Regelungen der Inhalts-

kontrolle unterzogen, so könnte der bezweckte Interessenausgleich gestört

sein. Die VOB/B ist deshalb der Inhaltskontrolle entzogen worden, wenn der

von ihr verwirklichte Interessenausgleich durch die Vertragsgestaltung nicht

wesentlich beeinträchtigt worden ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982

- VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142). Die Inhaltskontrolle war eröffnet, wenn der

Vertrag Regelungen vorsah, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. Ei-

nen derartigen Eingriff hat der Senat bejaht bei Änderungen von § 1 Nr. 3 (Urteil

vom 28. November 2002 - VII ZR 4/00, BauR 2003, 380, 381 = ZfBR 2003, 248

= NZBau 2003, 150), von § 2 Nr. 3 und Nr. 5 (Urteile vom 20. Dezember 1990

- VII ZR 248/89 = BauR 1991, 210 = ZfBR 1991, 101 und vom 25. Januar 1996

- VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 397), von § 8 Nr. 1 (Urteil vom 28. November

2002 - VII ZR 4/00 aaO), von § 9 Nr. 3 (Urteil vom 28. September 1989 - VII ZR

167/88, BauR 1990, 81, 83 = ZfBR 1990, 18), der Abnahmeregelungen (Urteile

vom 6. Juni 1991 - VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253; vom

17. November 1994 - VII ZR 245/93, BauR 1995, 234, 236 = ZfBR 1995, 77 und

vom 25. Januar 1996 - VII ZR 233/94 aaO), von § 13 Nr. 7 Abs. 4 (Urteil vom

21. Juni 1990 - VII ZR 109/89, BGHZ 111, 394, 397) und von § 16 Nr. 1 (Urteil

vom 14. Februar 1991 - VII ZR 291/89, BauR 1991, 473 = ZfBR 1991, 199).

Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit Widerspruch erfahren, als

keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Vor-

aussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirk-

lichten Interessenausgleichs angenommen werden könne (Siegburg, BauR

1993, 9, 10, 16; Bunte, Festschrift für Korbion S. 18; Anker/Zumschlinge, BauR

1995, 323, 325; Kraus/Vygen/Oppler, BauR 1999, 964, 967; Kraus, BauR 2001,

1, 10; vgl. auch Tomic, BauR 2001, 14, 16). Dem ist zuzustimmen. Aus der bis-

herigen Senatsrechtsprechung lassen sich keine greifbaren Kriterien dafür ab-

leiten, wann eine von der VOB/B abweichende Regelung in deren Kernbereich

eingreift. Die vom Senat verwendeten Formulierungen haben sich nicht als

brauchbares Abgrenzungskriterium erwiesen. Sie ermöglichen nicht die für den

Rechtsverkehr erforderliche sichere Beurteilung, inwieweit ein vertragliches Re-

gelwerk der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Nötig ist aber

eine Rechtsanwendung, die für die Vertragsparteien eine verläßliche Prognose

ermöglicht. Aus den bisherigen Entscheidungen ergibt sich, daß der Bundesge-

richtshof schon bei relativ geringfügigen Abweichungen einen Eingriff in den

Kernbereich der VOB/B bejaht und tendenziell zu erkennen gegeben hat, daß

grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung einen Eingriff in die Ausgewogenheit

der VOB/B darstellt. Diese Entwicklung ist im Interesse der Rechtssicherheit

dahin abzuschließen, daß grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der

VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu

bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäfts-

bedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) nicht

zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach

dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es

kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhalts-

kontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen

von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachtei-

ligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere

Regelungen "ausgeglichen" werden.

Inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur VOB/B als

Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des

Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.

3. Ein Eingriff in die VOB/B liegt vor; er wäre allerdings auch bereits nach

der bisherigen Senatsrechtsprechung relevant gewesen. § 14 Abs. 2 der Ge-

schäftsbedingungen der Beklagten weicht von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2

VOB/B ab. Der Auftragnehmer schuldet Schadensersatz unabhängig von der

Erheblichkeit eines Mangels und unabhängig von den einschränkenden Tatbe-

ständen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. Damit unterliegen die Regelungen der

VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, es ist aufzuhe-

ben. Da zur Höhe des Anspruchs noch Feststellungen zu treffen sind, war die

Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dressler

Prof. Dr. Thode ist urlaubs- bedingt verhindert zu unter- schreiben

Dressler

Kuffer

Kniffka

Bauner