BGH Beschluß vom 11.02.2004 – XII ZB 158/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

11. Februar 2004

in der Familiensache

XII ZB 158/02

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja

BGHR: ja

BGB §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1626 b Abs. 1 und 2, 1626 e, 1599 Abs. 2

a) Eine noch bestehende Ehe der Kindesmutter steht der Abgabe einer Sorgeerklä-

rung durch den leiblichen Vater nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht entgegen,

wenn das Kind bei Anhängigkeit des Scheidungsantrags noch nicht geboren war

und der leibliche Vater nach § 1599 Abs. 2 BGB auch die Vaterschaft anerkannt

hat.

b) Die Sorgeerklärung ist dann - wie die Anerkennung der Vaterschaft - zunächst

schwebend unwirksam und wird mit der Rechtskraft des dem Scheidungsantrag

stattgebenden Urteils wirksam.

BGH, Beschluß vom 11. Februar 2004 - XII ZB 158/02 - OLG Frankfurt Familiensenat in Kassel

AG Kirchhain

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2004 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluß

des Einzelrichters des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlan-

desgerichts Frankfurt am Main vom 19. August 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgericht

zurückverwiesen.

Streitwert: 3.000

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um das Sorgerecht für die am 11. Dezember 1998

geborene gemeinsame Tochter Jessica.

Die Antragsgegnerin (Beteiligte zu 2) war während der Schwangerschaft

noch mit einem anderen Mann verheiratet; der Scheidungsantrag ist kurz vor

der Geburt des Kindes am 27. November 1998 zugestellt worden. Am 22. De-

zember 1998 erkannte der Antragsteller (Beteiligter zu 1) gegenüber der Ur-

kundsperson des Jugend- und Sozialamtes des Rheingau-Taunus-Kreises (UR

(cid:0)

.../1998) die Vaterschaft für die Tochter Jessica an. Die Antragsgegnerin

stimmte der Anerkennung in der gleichen Urkunde zu. Am 13. August 1999

stimmte auch der Ehemann der Antragsgegnerin, Klaus Josef P., der Anerken-

nung der Vaterschaft durch den Antragsteller zu (UrK.-Reg.Nr. .../1999 des Ju-

gendamtes des Landkreises Waldeck-Frankenberg). Am 16. September 1999

gaben die Beteiligten zu 1 und 2 eine gemeinsame Sorgeerklärung für die

Tochter Jessica gegenüber dem Jugend- und Sozialamt des Rheingau-Taunus-

Kreises ab (UR .../1999). Durch Urteil des Amtsgerichts Bad Schwalbach vom

7. Februar 2001 - rechtskräftig seit dem 27. März 2001 - (1 F .../99) wurde die

Ehe der Antragsgegnerin mit Herrn Klaus Josef P. geschieden.

Die Beteiligten zu 1 und 2, die von August 1998 bis Juni 2000 zusam-

menlebten und sich dann getrennt haben, begehrten in erster Instanz wechsel-

seitig das alleinige Sorgerecht für Jessica. Das Amtsgericht hat nach Anhörung

der Beteiligten und Einholung eines Sachverständigengutachtens das Aufent-

haltsbestimmungsrecht für Jessica auf den Antragsteller übertragen und es im

übrigen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Auf die Beschwerde

der Antragsgegnerin hat der Einzelrichter am Oberlandesgericht den Beschluß

aufgehoben und festgestellt, daß die alleinige elterliche Sorge der Antragsgeg-

nerin für Jessica fortbesteht. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Rechts-

beschwerde des Antragstellers.

II.

Die statthafte (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch

sonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

1. Allerdings führt die durch den Einzelrichter wegen Grundsätzlichkeit

zugelassene Rechtsbeschwerde nicht schon wegen Verstoßes gegen Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Anders als

bei Beschlüssen im Beschwerdeverfahren, in denen der originäre Einzelrichter

die Rechtsbeschwerde wegen Grundsätzlichkeit zugelassen hat (vgl. BGH, Be-

schluß vom 13. März 2003 - IX ZB 134/02 - FamRZ 2003, 669; Senatsbeschluß

vom 11. September 2003 - XII ZB 188/02 - FamRZ 2003, 1922), war hier der

Einzelrichter gesetzlich zuständig. Während der Einzelrichter im Beschwerde-

verfahren nach § 568 Satz 1 ZPO als sogenannter originärer Einzelrichter tätig

wird und dem Kollegium das Verfahren bei grundsätzlicher Bedeutung der Sa-

che gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO zur Entscheidung zu übertragen hat, ist der

Einzelrichter im Verfahren der befristeten Beschwerde nach § 621 e Abs. 3

Satz 2 ZPO i.V. mit § 526 Abs. 1 ZPO erst zur Entscheidung berufen, wenn das

Kollegium den Rechtsstreit auf ihn übertragen hat. Hält das Berufungsgericht

eine grundsätzliche Bedeutung der Sache für gegeben, hat es von der Übertra-

gung an den Einzelrichter abzusehen (§ 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der Einzel-

richter im Verfahren der befristeten Beschwerde darf - und muß - die Sache,

wenn er ihr grundsätzliche Bedeutung beimißt, nur dann nach § 526 Abs. 2

Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen,

wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer "wesentlichen Änderung der

Prozeßlage" ergibt, also nicht schon dann, wenn er sie anders als das Kollegi-

um von vornherein als grundsätzlich ansieht. Diese Vorschriften lassen erken-

nen, daß der Einzelrichter nach dem Willen des Gesetzgebers durch den Über-

tragungsbeschluß des Kollegiums zur Entscheidung über die Beschwerde be-

fugt ist, auch wenn das Kollegium die grundsätzliche Bedeutung der Sache an-

ders als er verneint hat (vgl. BGH vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 - NJW

2003, 2900).

2. Das Oberlandesgericht hat den Sorgerechtsantrag des Antragstellers

zurückgewiesen, weil die elterliche Sorge allein der Antragsgegnerin zustehe

und eine vollständige oder teilweise Übertragung des Sorgerechts nach der al-

lenfalls anwendbaren Vorschrift des § 1666 BGB nicht in Betracht komme. Eine

Sorgeerklärung könne nicht vor einer rechtskräftigen Scheidung der Ehe der

Kindesmutter abgegeben werden, weil sie bedingungsfeindlich und die Vor-

schrift des § 1599 Abs. 2 BGB weder unmittelbar noch entsprechend anwend-

bar sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

a) Allerdings geht das Oberlandesgericht zunächst zutreffend davon aus,

dass der Antragsteller die Vaterschaft für die Tochter Jessica wirksam aner-

kannt hat. Ist ein Antrag auf Scheidung der Ehe der Kindesmutter vor der Ge-

burt des Kindes anhängig, kann der leibliche Vater seine Vaterschaft schon vor

Rechtskraft des Scheidungsurteils anerkennen. Die gesetzliche Vermutung für

eine Vaterschaft des Ehemannes (§ 1592 Nr. 1 BGB) greift dann zunächst nicht

und steht einem Anerkenntnis durch den leiblichen Vater deswegen nicht ent-

gegen (§ 1599 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. BGB). Allerdings wird die Aner-

kennung frühestens mit Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebenden

Urteils wirksam (§ 1599 Abs. 2 Satz 3 BGB); bis zu diesem Zeitpunkt ist sie

schwebend unwirksam (BT-Drucks. 13/4899 S. 84). Obwohl die Anerkennung

der Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 BGB grundsätzlich bedingungsfeindlich ist,

steht die - noch abzuwartende - Rechtskraft der Ehescheidung nach der aus-

drücklichen gesetzlichen Regelung als reine Rechtsbedingung der Wirksamkeit

der Vaterschaftsanerkennung also nicht entgegen (vgl. insoweit Palandt/Hein-

richs BGB 63. Aufl. vor § 158 Rdn. 5). Da der Antragsteller die Anerkennung

der Vaterschaft nicht gemäß § 1597 Abs. 3 BGB widerrufen hat, ist sie mit

Rechtskraft der Ehescheidung am 27. März 2001 wirksam geworden.

b) Die weiteren Überlegungen des Oberlandesgerichts halten indes

rechtlicher Überprüfung aus verschiedenen Gründen nicht stand.

Nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB steht auch den nicht miteinander ver-

heirateten Eltern des Kindes die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie er-

klären, daß sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung).

Eine solche Sorgeerklärung hat der Antragsteller gemeinsam mit der Antrags-

gegnerin am 16. September 1999, noch vor der rechtskräftigen Ehescheidung

der Antragsgegnerin, gegenüber der Urkundsperson des Rheingau-Taunus-

Kreises abgegeben. Die Frage, ob eine Sorgeerklärung schon vor der rechts-

kräftigen Ehescheidung der Mutter, also in einem Zeitpunkt, in dem auch die

leibliche Vaterschaft noch nicht endgültig feststeht, wirksam abgegeben werden

kann, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet.

Huber (MünchKomm/Huber BGB 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 14; § 1626 b

Rdn. 15) und Jaeger (Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1626 b

Rdn. 3) verlangen, daß schon im Zeitpunkt der Sorgeerklärung die Abstam-

mung des Kindes von den Eltern feststehe. Ist die Mutter mit einem anderen

Mann verheiratet, könne der leibliche Vater die Sorgeerklärung "erst dann wirk-

sam abgeben, wenn die Vaterschaft des Ehemannes erfolgreich angefochten

wurde und er selbst die Vaterschaft anerkannt hat". Wegen der Bedingungs-

feindlichkeit der Sorgeerklärung könne der leibliche Vater diese nicht im voraus

für den Fall des Feststehens der eigenen Vaterschaft wirksam abgeben. Coe-

ster (Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. § 1626 b Rdn. 4 und 11) weist hinge-

gen darauf hin, daß nach allgemeinen Grundsätzen bloße Rechtsbedingungen

nicht zur Unwirksamkeit der Sorgeerklärung führen. Hierzu gehöre auch die

Bedingung, daß eine anderweitig bestehende Vaterschaft durch Anfechtung

erst beseitigt werde. Eine solche Rechtsbedingung sei trotz der grundsätzlichen

Bedingungsfeindlichkeit im Rahmen der Vaterschaftsanerkennung zulässig

(§§ 1594 Abs. 3, 1599 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. BGB). Entsprechendes

müsse dann auch für eine darauf aufbauende bedingte Sorgeerklärung gelten.

Sowohl die Anerkennung der Vaterschaft als auch eine Sorgeerklärung sei

deswegen unter der Rechtsbedingung möglich, daß die Vaterschaft des Ehe-

mannes durch Anfechtung beseitigt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt seien beide

Erklärungen des biologischen Vaters schwebend unwirksam. Auch Diederich-

sen (Palandt/Diederichsen BGB 63. Aufl. § 1626 b Rdn. 1; § 1599 Rdn. 10 a.E.)

hält eine Sorgeerklärung während des vor der Geburt anhängig gewordenen

und noch nicht abgeschlossenen Scheidungsverfahrens in analoger Anwen-

dung des § 1599 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbs. BGB für zulässig.

Der Senat schließt sich der von Coester und Diederichsen vertretenen

Auffassung an, wonach eine bis zum rechtskräftigen Abschluß des vor der Ge-

burt des Kindes anhängig gewordenen Scheidungsverfahrens abgegebene

Sorgeerklärung schwebend unwirksam, aber nicht nichtig ist.

aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht der Wortlaut

der §§ 1626 a, 1626 b BGB dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar können

Sorgeerklärungen danach nur von den "Eltern" des Kindes abgegeben werden.

Dabei stellt das Gesetz aber auf die künftigen Eltern ab, wie sich aus § 1626 b

Abs. 2 BGB ergibt. Denn eine Sorgeerklärung kann danach schon vor der Ge-

burt des Kindes abgegeben werden, obwohl die Vaterschaft nach § 1592 BGB

erst mit dessen Geburt beginnt. Entsprechend steht den Eltern einer ungebore-

nen Leibesfrucht nach § 1912 Abs. 2 BGB auch noch keine elterliche Sorge,

sondern nur die Fürsorge in dem Umfang zu, als ihnen die elterliche Sorge zu-

stünde, wenn das Kind bereits geboren wäre. Der Wortlaut des § 1626 a BGB

steht deswegen nur einer endgültigen Wirksamkeit der Sorgeerklärung entge-

gen, solange auch die (künftige) Vaterschaft noch nicht endgültig feststeht (Jo-

hannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1626 a Rdn. 8).

bb) Die Systematik des Gesetzes spricht dafür, daß eine vor der rechts-

kräftigen Ehescheidung der Kindesmutter abgegebene Sorgeerklärung zu-

nächst nur schwebend unwirksam ist und später mit Rechtskraft der Scheidung

wirksam werden kann. Das ergibt sich insbesondere aus dem Zusammenspiel

der Vorschriften über die Anerkennung der Vaterschaft und die Sorgeerklärung,

die sich in weitem Umfang entsprechen und inhaltlich aufeinander aufbauen.

Allerdings gilt der Ehemann der Kindesmutter nach § 1592 Nr. 1 BGB bis

zum rechtskräftigen Scheidungsausspruch in dem vor der Geburt des Kindes

anhängig gewordenen Scheidungsverfahren zunächst noch als Vater. Denn die

Anerkennung der Vaterschaft durch den leiblichen Vater wird nach § 1599

Abs. 2 Satz 3 BGB erst mit Rechtskraft der Scheidung wirksam und das Kind

kann bis zu diesem Zeitpunkt nicht ohne Vater sein (BT-Drucks. 13/4899 S. 53,

Veit FamRZ 1999, 902, 903 ff.). Entsprechend erklärt § 1599 Abs. 2 BGB für

diese Fälle neben § 1592 Nr. 1 BGB auch § 1594 Abs. 2 BGB, wonach die Va-

terschaft eines anderen Mannes dem Anerkenntnis entgegensteht, für unan-

wendbar. Mit Rechtskraft der Ehescheidung wird die zunächst schwebend un-

wirksame Anerkennung der Vaterschaft nach allgemeinen Grundsätzen rück-

wirkend wirksam (vgl. BGHZ 137, 267, 280 m.w.N.). Mit dieser Wirksamkeit

entfällt rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes auch die Vater-

schaft des Ehemannes der Kindesmutter (Veit aaO 903), die einer Wirksamkeit

der Sorgeerklärung zunächst entgegensteht.

Zwar fehlt für die Sorgeerklärung eine dem § 1599 Abs. 2 BGB entspre-

chende Vorschrift, nach der auch diese schon vor rechtskräftiger Scheidung der

Ehe der Kindesmutter abgegeben werden kann. Allerdings ist die gesetzliche

Regelung im Abstammungsrecht deswegen zwingend erforderlich, weil sonst

nach § 1594 Abs. 2 BGB die Vaterschaft nicht wirksam anerkannt werden

könnte, solange nach § 1592 Nr. 1 BGB die Vaterschaft des mit der Mutter bei

der Geburt verheirateten Mannes vermutet wird. Eine dem § 1594 Abs. 2 BGB

vergleichbare Vorschrift, die eine Sorgeerklärung bei noch schwebend unwirk-

samem Vaterschaftsanerkenntnis verbietet, findet sich im Gesetz aber nicht.

Nach § 1626 e BGB ist eine Sorgeerklärung vielmehr nur dann unwirksam,

wenn sie den vorstehenden gesetzlichen Vorschriften nicht genügt. Die - zudem

mit der Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung rückwirkend entfallende -

Vaterschaft des Ehemannes der Kindesmutter steht der Abgabe einer ebenfalls

zunächst schwebend unwirksamen Sorgeerklärung deswegen nicht entgegen.

Wie die Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 BGB ist auch

die Sorgeerklärung nach § 1626 b Abs. 1 BGB bedingungs- und befristungs-

feindlich. Auch deswegen liegt es nahe, die vor einer rechtskräftigen Eheschei-

dung abgegebene Sorgeerklärung wie die zuvor abgegebene Anerkennung der

Vaterschaft nach § 1599 Abs. 2 Satz 3 BGB bis zum Eintritt der Rechtsbedin-

gung als schwebend unwirksam anzusehen (BT-Drucks. 13/4899 S. 84). Wenn

die gesetzliche Regelung dieses ausdrücklich für die ebenfalls bedingungs-

feindliche Anerkennung der Vaterschaft vorsieht, spricht nichts dagegen, diese

Rechtswirkung auch der Sorgerechtserklärung trotz ihrer grundsätzlichen Be-

dingungsfeindlichkeit zuzuerkennen.

cc) Auch der in der Stellungnahme des Rechtsausschusses (BT-Drucks.

13/8511, S. 65 f.) zur Reform des Kindschaftsrechts deutlich gewordene Wille

des Gesetzgebers, nämlich die gemeinsame elterliche Sorge zu fördern, spricht

im Interesse des Kindes dafür, neben der Vaterschaft auch die elterliche Sorge

alsbald, gegebenenfalls schon mit der Geburt des Kindes (§ 1594 Abs. 4,

§ 1626 b Abs. 3 BGB), zu klären. Aus kinderpsychiatrischer und kinderpsycho-

logischer Sicht ist das im Interesse des Kindeswohls geboten, weil Kinder sehr

bald nach der Geburt enge Bindungen zu den mit ihnen zusammenlebenden

Eltern entwickeln (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 59). Neuere sozialwissenschaftli-

che Untersuchungen bestätigen, daß die gemeinsame elterliche Sorge grund-

sätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilen

entspricht und ihm verdeutlicht, daß beide Eltern gleichermaßen bereit sind, für

das Kind Verantwortung zu tragen. Selbst bei getrennt lebenden Eltern ist - vor-

behaltlich der Fälle einer mangelnden Kooperationsbereitschaft und eines ho-

hen Konfliktpotentials zwischen den Eltern - die gemeinsame Sorge besser als

die Alleinsorge geeignet, die Kommunikation und die Kooperation der Eltern

miteinander positiv zu beeinflussen, den Kontakt des Kindes zu beiden Eltern-

teilen aufrechtzuerhalten und die Beeinträchtigungen des Kindes durch die

Trennung zu mindern (BVerfG, Urteil vom 29. Januar 2003, FamRZ 2003, 285,

286).

c) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben ihre Sorgeerklärung auch nicht wider-

rufen, bevor sie mit Rechtskraft der Ehescheidung wirksam geworden ist. We-

gen der im Interesse des Kindeswohls bedingten Formstrenge wäre ein Wider-

ruf - wie der zeitlich begrenzte Widerruf der Vaterschaftsanerkennung nach

§ 1597 Abs. 3 Satz 2 BGB - ohnehin nur in der Form möglich gewesen, die für

die Sorgeerklärung selbst gilt. Eine solche Erklärung haben die Beteiligten zu 1

und 2 aber nicht abgegeben.

3. Der angefochtene Beschluß kann deswegen keinen Bestand haben.

Die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit es die er-

forderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 1671 BGB nachho-

len kann.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Ahlt

Dose