BGH Beschluss vom 15.11.2007 – XII ZB 136/04

BUNDESGERICHTSHOF

vom

15. November 2007

in der Familiensache

XII ZB 136/04

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

EGBGB Art. 224 § 2 Abs. 3; BGB § 1626 a Abs. 1 Nr. 1

a) Die Ersetzung der Sorgeerklärung nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB, § 1626 a

Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt die positive Feststellung voraus, dass die gemeinsame el-

terliche Sorge dem Kindeswohl dient.

b) Durch die Ersetzung der Sorgeerklärung kann die gemeinsame elterliche Sorge

nur umfassend und nicht lediglich für bestimmte Teilbereiche begründet werden.

BGH, Beschluss vom 15. November 2007 - XII ZB 136/04 - OLG Stuttgart AG Tübingen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2007 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss

des 18. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts

Stuttgart vom 20. April 2004 wird auf seine Kosten zurückgewie-

sen.

Beschwerdewert: 3.000 €

I.

Der Beteiligte zu 1 begehrt die Ersetzung der Sorgeerklärung der Betei-

ligten zu 2 nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB i.V.m. § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB.

Der Beteiligte zu 1 (Antragsteller, Vater) und die Beteiligte zu 2 (Antrags-

gegnerin, Mutter) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 2. April

1993 geborenen Kindes J., für das der Vater durch Standesamtsurkunde vom

8. April 1993 die Vaterschaft anerkannt hat. Nach der Geburt des Kindes lebten

die Eltern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und betreuten das Kind zu-

nächst gemeinsam. Seit der Trennung im Jahre 1996 lebt J. aufgrund einer

Vereinbarung der Eltern von Montag bis Mittwoch bei dem Vater und von Mitt-

woch abends bis Freitag bei der Mutter. Die Wochenenden verbringt er ab-

wechselnd jeweils bei einem Elternteil. Der Vater strebt die gemeinsame elterli-

che Sorge an; er hat am 12. Februar 1999 vor dem Kreisjugendamt eine Sor-

geerklärung nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben. Die Mutter lehnt ein

gemeinsames Sorgerecht ab, weil sie befürchtet, der Vater wolle sich in ihr Le-

ben einmischen und strebe eventuell auf Dauer das alleinige Sorgerecht an.

Dem Antrag des Vaters, die elterliche Sorge für J., hilfsweise das Auf-

enthaltsbestimmungsrecht, die Wahl der Schullaufbahn und der beruflichen

Ausbildung sowie grundlegende Entscheidungen im Bereich der medizinischen

Vorsorge, "auf beide Eltern gemeinsam zu übertragen", hatte das Amtsgericht

- Familiengericht - nicht stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde

des Vaters hatte das Oberlandesgericht zurückgewiesen (FamRZ 2000, 632 f.).

Die zugelassene weitere Beschwerde des Vaters war ohne Erfolg geblieben.

Zur Begründung hatte der Senat ausgeführt, die gemeinsame elterlicher Sorge

komme bereits aus Rechtsgründen nicht in Betracht, da die Eltern nicht mitein-

ander verheiratet seien und die nach § 1626 a Nr. 1 BGB grundsätzlich erfor-

derliche, gerichtlich nicht ersetzbare Zustimmung der Mutter fehle (Senatsbe-

schluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907 ff.).

Auf die Verfassungsbeschwerde des Vaters hat das Bundesverfas-

sungsgericht den Senatsbeschluss vom 4. April 2001 sowie den Beschluss des

Oberlandesgerichts vom 2. Dezember 1999 aufgehoben und die Sache an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen. Dabei hat es § 1626 a BGB insoweit für

verfassungswidrig erklärt und eine gesetzliche Neuregelung gefordert, als eine

Übergangsregelung für Eltern fehlt, die sich noch vor Inkrafttreten des Kind-

schaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben (BVerfGE 107,

150 ff. = FamRZ 2003, 285 ff.).

Das Oberlandesgericht hat das Verfahren entsprechend § 148 ZPO bis

zur Einführung von Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB ausgesetzt. Nach Wieder-

aufnahme des Verfahrens hat es die Eltern, das Kind und dessen Verfahrens-

pfleger persönlich angehört. Durch Beschluss vom 20. April 2004 hat das Ober-

landesgericht die Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts

- Familiengericht - und die zuletzt gestellten Anträge des Vaters zurückgewie-

sen, die Sorgeerklärung der Mutter zu ersetzen bzw. hilfsweise die Sorgeerklä-

rung insoweit zu ersetzen, als das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Wahl der

Schullaufbahn sowie der beruflichen Ausbildung und grundlegende Entschei-

dungen im Bereich der medizinischen Versorgung betroffen sind. Dagegen

wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Vaters.

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1397

ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begrün-

det: Die Voraussetzungen des Art. 224 § 2 Abs. 3 und 4 EGBGB, unter denen

der Vater die von ihm angestrebte Beteiligung an der elterlichen Sorge für J.

erlangen könne, lägen nicht vor. Zwar habe der Vater bereits eine wirksame

Sorgeerklärung abgegeben, auch hätten die nicht verheirateten Eltern längere

Zeit in häuslicher Gemeinschaft die elterliche Verantwortung für ihr Kind ge-

meinsam getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt. Die gerichtliche Er-

setzung der Sorgeerklärung des anderen Elternteils sei allerdings nur dann vor-

zunehmen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Die

positive Feststellung der Kindeswohldienlichkeit sei Voraussetzung für den

Übergang zur gemeinsamen Sorge. Die Feststellungslast für das Vorliegen die-

ser Voraussetzung liege bei dem antragstellenden Elternteil. Bei der Prüfung,

ob die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes diene, seien die aus anderen

Verfahren betreffend die elterliche Sorge bekannten Kriterien, wie etwa die ge-

wachsenen Bindungen des Kindes oder die Kooperationsfähigkeit und

-bereitschaft der Eltern, unter Berücksichtigung des Kindeswillens heranzuzie-

hen. Abzustellen sei nicht auf den Zeitpunkt der Trennung der Eltern, sondern

der gerichtlichen Entscheidung.

Aufgrund der persönlichen Anhörung beider Eltern und des Kindes, der

Stellungnahme des Verfahrenspflegers und aufgrund der zur Akte gelangten

Schreiben der Eltern und der Schriftsätze der Verfahrensbevollmächtigten sei

nicht davon auszugehen, dass die gemeinsame Sorge dem Wohle des Kindes

diene. Beiden Eltern fehle die zur Übernahme der gemeinsamen Sorge erfor-

derliche Kooperationsbereitschaft und Kooperationsfähigkeit. Bei seiner Anhö-

rung habe J. erklärt, oftmals führten bereits Alltagsfragen zu heftigen, gütlich

nicht beizulegenden Streitereien zwischen den Eltern. Gegenüber dem Verfah-

renspfleger habe J. geäußert, im Falle der Erweiterung der Rechte des Vaters

bestünde die Gefahr, dass die Eltern dann nicht nur über belanglose Dinge strit-

ten, sondern auch noch über wichtige. Dabei sei J. in der Lage, das Verhältnis

der Eltern zueinander einzuschätzen und die Konsequenzen von deren Streitig-

keiten für ihn persönlich zu begreifen. Die Einholung eines Sachverständigen-

gutachtens zur Bewertung der Angaben des Kindes und deren Beachtlichkeit

für die zu treffende Entscheidung sei nicht angezeigt, weil sämtliche Senatsmit-

glieder über langjährige Erfahrungen bei der Anhörung von Kindern und somit

über eigene Sachkunde verfügten. Dass die Eltern selbst in den für J. wesentli-

chen Fragen nicht konsensfähig seien, zeige die Kontroverse um die Wahl einer

weiterführenden Schule. Diese habe der Vater zum Anlass genommen, am

6. März 2003 eine einstweilige Anordnung auf Übertragung der gemeinsamen

Sorge zu stellen, obgleich die rechtlichen Voraussetzungen zum damaligen

Zeitpunkt noch gar nicht gegeben gewesen seien. Es sei nicht zu erwarten,

dass sich das Verhältnis der Eltern, deren Kommunikation tiefgreifend gestört

sei, bei einer antragsgemäßen Entscheidung in absehbarer Zeit verbessern und

deshalb die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dienen würde, was der-

zeit nicht der Fall sei. Die Alleinsorge trage eher als die gemeinsame Sorge da-

zu bei, dem Wohl des Kindes dienende Entscheidungen in wesentlichen Ange-

legenheiten herbeizuführen.

Auch dem hilfsweise gestellten Antrag des Vaters, die Sorgeerklärung

der Mutter teilweise zu ersetzen, sei nicht zu entsprechen. Eine Teil-Sorge-

erklärung sehe das Gesetz in § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht vor. Die gericht-

liche Ersetzung der Sorgeerklärung eines Elternteils dürfe aber nicht mit einem

anderen Inhalt ergehen als sie für die Abgabe der Sorgeerklärung durch den

Elternteil selbst zulässig wäre, ansonsten wäre sie nach § 1626 e BGB unwirk-

sam.

Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist Art. 224 § 2

Abs. 3 bis 5 EGBGB nicht verfassungswidrig.

a) Es verstößt nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichteheli-

chen Kindes, das Kind nach § 1626 a Abs. 2 BGB zunächst rechtlich allein der

Mutter zuzuordnen und grundsätzlich ihr die Personensorge zu übertragen

(BVerfGE 107, 150, 169 ff. = FamRZ 2003, 285, 287 ff). Denn das Kindeswohl

verlangt, dass ab der Geburt eine Person vorhanden ist, die für das Kind

rechtsverbindlich handeln kann. Zwar ist auch der Vater eines nichtehelichen

Kindes Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG. Angesichts der Unter-

schiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteeheliche Kinder hineingebo-

ren werden, ist es jedoch gerechtfertigt, das Kind bei seiner Geburt sorgerecht-

lich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen ge-

meinsam zuzuordnen. Dem Elternrecht des Vaters ist dadurch Rechnung ge-

tragen, dass § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB denjenigen Eltern, die für ihr nichteheli-

ches Kind gemeinsam Sorge tragen wollen, die Möglichkeit einräumt, durch

übereinstimmende Sorgeerklärungen schon bei der Geburt des Kindes auch

rechtlich gemeinsam die Sorge zu tragen. Für die Fälle, in denen die Mutter

trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerklärung ab-

geben will, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sie sich nur aus-

nahmsweise und nur dann einer gemeinsamen Sorge verweigert, wenn sie da-

für schwerwiegende Gründe hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getra-

gen werden. Unter dieser Annahme ist es mit Art. 6 Abs. 2 GG vereinbar, dass

der Gesetzgeber davon abgesehen hat, bei einem Nicht-Zustandekommen

übereinstimmender Sorgeerklärungen eine gerichtliche Einzelfallprüfung zuzu-

lassen. Dass hierdurch der Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur

elterlichen Sorge auch von der Zustimmungserklärung der Mutter und damit von

deren Bereitschaft abhängt, mit ihm gemeinsam die Sorge zu tragen, ist verfas-

sungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Mutter kann ohne Bereitschaft

des Vaters nicht mit ihm die Sorge für das Kind teilen. Beide Eltern erhalten

damit gleichermaßen Zugang zur gemeinsamen Sorge nur, wenn sie dies über-

einstimmend wollen (BVerfGE 107, 150, 175 ff. = FamRZ 2003, 285, 289, unter

C I 2 a cc; vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001,

907, 909 ff.).

b) Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings § 1626 a BGB insoweit

für unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erachtet, als eine Übergangsrege-

lung für Eltern fehlt, die sich noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsre-

formgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben. Es verstoße gegen das Eltern-

recht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, wenn er nur deshalb keinen Zu-

gang zur gemeinsamen Sorge für sein Kind erhalte, weil zum Zeitpunkt seines

Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die

Mutter bestanden habe, eine gemeinsame Sorge zu begründen, und die Mutter

nach der Trennung zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr) bereit ist,

obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspreche. Für diese Fälle hat

das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. De-

zember 2003 eine Regelung zu schaffen, die einem Elternteil die Möglichkeit

zur gerichtlichen Überprüfung einräumt, ob trotz entgegenstehenden Willens

des anderen Elternteils unter Berücksichtigung des Kindeswohls eine gemein-

same elterliche Sorge begründet werden kann (so BVerfGE 107, 150, 180 =

FamRZ 2003, 285, 291, unter C I 3).

c) Der Gesetzgeber ist dem durch Einführung des Art. 224 § 2 Abs. 3 bis

5 EGBGB aufgrund des zum 31. Dezember 2003 in Kraft getretenen "Gesetzes

zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsge-

richts" vom 13. Dezember 2003 (BGBl. I 2547) nachgekommen. In Abs. 3 die-

ser Vorschrift ist geregelt, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils

die Sorgeerklärung des anderen Elternteils nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu

ersetzen hat, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Die

nicht miteinander verheirateten Eltern müssen dabei längere Zeit in häuslicher

Gemeinschaft gemeinsam die elterliche Verantwortung für ihr Kind getragen

und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben. Auch für die Ersetzung der Sor-

geerklärung soll - ebenso wie für die Ausübung der elterlichen Sorge nach

§ 1626 BGB - das Kindeswohl entscheidend sein. Die Sorgeerklärung darf nicht

schon dann ersetzt werden, wenn Gründe des Kindeswohls lediglich "nicht ent-

gegenstehen". Die Ersetzung erfordert vielmehr den positiven Nachweis, dass

die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient (vgl. OLG Koblenz

FamRZ 2006, 56; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 831; Prütting/Weinreich/We-

gen/Ziegler BGB 2. Aufl. § 1626 a Rdn. 3). Der Prüfungsmaßstab soll damit den

in der Praxis erprobten Wertungen der Kindeswohldienlichkeit (vgl. § 1672

Abs. 1 Satz 2, 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB) angeglichen werden (vgl. BT-Drucks.

15/1552, 10). Kann deshalb das Gericht trotz bestehender Amtsermitt-

lungspflicht (§ 12 FGG) keine Umstände dafür feststellen, dass die Begründung

der gemeinsamen Sorge gegen den Willen eines Elternteils dem Kindeswohl

dient, bleibt es beim Alleinsorgerecht der Mutter.

d) Das Erfordernis der positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit

in Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB für die Ersetzung der Sorgeerklärung verletzt das

verfassungsrechtlich geschützte Elternrecht des Vaters des nichtehelichen Kin-

des (Art. 6 Abs. 2 GG) nicht.

Aus der Trennung der Eltern vor dem 1. Juli 1998 und der nach der Tren-

nung erklärten Weigerung der Mutter, eine Sorgeerklärung abzugeben, kann

nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, die Mutter hätte sich auch

während des Zusammenlebens einer gemeinsamen Sorge verschlossen, wenn

dies rechtlich möglich gewesen wäre. Ebenso lässt dieses Verhalten für sich

betrachtet nicht bereits den Rückschluss zu, elterliche Konflikte entzögen einer

gemeinsamen Sorge die erforderliche Basis und beeinträchtigten deshalb das

Kindeswohl (BVerfGE 107, 150, 181 f. = FamRZ 2003, 285, 291, unter C I 3 b).

Zu beachten ist, dass selbst bei getrennt lebenden Eltern - vorbehaltlich der

Fälle einer mangelnden Kooperationsbereitschaft und eines hohen Konfliktpo-

tentials - die gemeinsame Sorge besser als die Alleinsorge geeignet ist, die Ko-

operation und die Kommunikation der Eltern miteinander positiv zu beeinflussen

sowie den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten und die

Beeinträchtigung des Kindes durch die Trennung zu mindern (Senatsbeschluss

vom 11. Februar 2004 - XII ZB 158/02 - FamRZ 2004, 802, 803; BVerfGE 107,

150, 155 = FamRZ 2003, 285, 286, unter A II 1; BVerfGE 84, 168, 182 =

FamRZ 1991, 913, 916; BVerfGE 61, 358, 376 = FamRZ 1982, 1179, 1183).

Allerdings ist ein Mindestmaß an Konsens- bzw. Kooperationsfähigkeit

der Eltern die entscheidende Voraussetzung für eine gemeinsame Ausübung

des Sorgerechts. Der Gesetzgeber durfte deshalb für die Regelung, unter wel-

chen Voraussetzungen auch nach einer Trennung der Eltern eine gemeinsame

Sorge begründet werden kann, davon ausgehen, dass die gegen den Willen

eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachtei-

len als Vorteilen für das Kind verbunden ist und in diesen Fällen keine Vermu-

tung für eine Kindeswohldienlichkeit besteht (vgl. BVerfGE 107, 150, 173 f. =

FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a bb). Es unterliegt daher keinen verfas-

sungsrechtlichen Bedenken, die Begründung der gemeinsamen Sorge durch

Ersetzung einer Sorgeerklärung von der positiven Feststellung der Kindeswohl-

dienlichkeit im Rahmen einer gerichtlichen Einzelfallprüfung abhängig zu ma-

chen. Das den Eltern gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich ge-

genüber dem Staat gewährleistete Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder

dient nämlich in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur

für die Ausübung der Elternverantwortung ist (BVerfGE 75, 201, 218 f. =

FamRZ 1987, 786, 789; BVerfGE 61, 358, 371 f. = FamRZ 1982, 1179, 1182;

BVerfG FamRZ 2004, 1015 f.). Außerdem will die Übergangsvorschrift Art. 224

§ 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB keinen erleichterten Zugang des Vaters zur gemein-

samen Sorge ermöglichen, sondern nur den Mangel ausgleichen, dass vor dem

1. Juli 1998 die Möglichkeit eines gemeinsamen Sorgerechts nach § 1626 a

Abs. 1 Nr. 1 BGB noch nicht bestand (Prütting/Weinreich/Wegen/Ziegler aaO

§ 1626 a Rdn. 3). Wie § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sieht Art. 224 § 2 Abs. 3

EGBGB deshalb die Alleinsorge als normativen Regelfall an.

e) Die Regelung des Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB steht auch nicht

im Widerspruch zu Artt. 8 und 14 der Konvention zum Schutz der Menschen-

rechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 in der Fassung

vom 17. Mai 2002 (BGBl. 2002 II, 1.054). Zwar schützt die Menschenrechts-

konvention das Familienleben unabhängig von einer Eheschließung der Eltern

(vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 911

m.N.). Ebenso wie in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind jedoch Eingriffe in das Eltern-

recht des Art. 8 Abs. 1 EMRK (i.V.m. Art. 14 EMRK) durch abweichende rechtli-

che Gestaltung der familiären Beziehungen eines Kindes, dessen Eltern nicht

miteinander verheiratet sind, gegenüber Kindern von Ehepaaren statthaft, wenn

dies gesetzlich vorgesehen und durch sachliche Gründe zur Wahrung des Kin-

deswohls erforderlich ist (Art. 8 Abs. 2 EMRK). Deshalb ist die durch objektive

und vernünftige Gründe gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung nichteheli-

cher Kinder gegenüber ehelichen Kindern ohne Verletzung des Art. 8 Abs. 1

EMRK (in Verbindung mit Art. 14 EMRK) möglich. Den jeweiligen Einzelstaaten

steht dabei ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Gestaltung der Rechte und

der Pflichten der Eltern zu (Fahrenhorst Familienrecht und EMRK [1994]

S. 455 f.). Insoweit sind die für Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 GG vom Bun-

desverfassungsgericht entwickelten Eingriffs- und Regelungskriterien geeignet,

Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 EMRK (in Verbindung mit Art. 14 EMRK) in Form einer

unterschiedlichen Gestaltung der Rechtspositionen von Mutter und Vater zu

rechtfertigen, wenn dies dem Kindeswohl dient (Senatsbeschluss vom 4. April

2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 911). Hierzu kann auf die Ausführungen

zur Verfassungsmäßigkeit des Art. 224 § 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB verwiesen

werden, dessen Maßstab für das gemeinsame Sorgerecht nicht miteinander

verheirateter Eltern das Kindeswohl ist.

f) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, das Erfordernis der Kindes-

wohldienlichkeit in Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB benachteilige den Vater eines

nichtehelichen Kindes unangemessen gegenüber ehelichen Vätern. Dieser

Einwand ist nicht gerechtfertigt. Bei verheirateten Eltern darf der Gesetzgeber

davon ausgehen, dass der durch Eheschluss bekundete Wille zur gemeinsa-

men Sorge deren Kooperationsbereitschaft zeigt und eine dem Kindeswohl ent-

sprechende gemeinsame Sorgerechtsausübung durch die Eltern gewährleistet

(BVerfGE 107, 150, 174 = FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a bb <1>). Ein

solcher Anknüpfungspunkt steht nicht zur Verfügung, wenn der Vater eines

nichtehelichen Kindes gegen den Willen der Mutter die gemeinsame Sorge an-

strebt. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist bei der Erlangung des gemein-

samen Sorgerechts auch nicht gegenüber dem Ehegatten eines allein sorgebe-

rechtigten Elternteils unangemessen benachteiligt, der nicht Elternteil des Kin-

des ist. Auch dieser kann nach § 1687 b Abs. 1 BGB nur im Einvernehmen mit

dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Mitentscheidung in Angele-

genheiten des täglichen Lebens des Kindes wahrnehmen.

3. Bei seiner prognostischen und wertenden Abwägung nach Art. 224 § 2

Abs. 3 EGBGB, ob die Begründung der gemeinsamen Sorge nicht verheirateter

Eltern dem Kindeswohl dient, kann das Gericht - unter Berücksichtung des Kin-

deswillens - auf anerkannte Sorgekriterien zurückgreifen, wie gewachsene Bin-

dungen oder die Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern (Höfelmann

FamRZ 2004, 65, 68 f.; BT-Drucks. 15/1552, S. 10). Das Oberlandesgericht hat

dabei in tatrichterlicher Verantwortung das Verhalten der Eltern, insbesondere

seit der Zeit ihrer Trennung, mit seinen möglichen Auswirkungen auf die Ent-

wicklung des Kindes in rechtlich nicht angreifbarer Weise - unter Anwendung

geeigneter Beurteilungsmaßstäbe und rechtlich zutreffender Kriterien - dahin

gewertet, dass die Ersetzung der Sorgeerklärung der Mutter und die Begrün-

dung des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern dem Kindeswohl nicht dient.

a) Die gemeinsame Ausübung der Elternverantwortung setzt eine trag-

fähige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Min-

destmaß an Übereinstimmung zwischen ihnen (BVerfGE 107, 150, 173 =

FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a aa; 92, 158, 178 f. = FamRZ 1995, 789,

792). Für das Wohl des Kindes ist die Kooperationsbereitschaft der Eltern in

Bezug auf das Kind von wesentlicher Bedeutung. Fehlt es hieran bzw. tragen

die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes aus, kann die gemeinsame

Sorge dem Kindeswohl zuwider laufen und seine Beziehungsfähigkeit und Ent-

wicklung beeinträchtigen (vgl. BVerfGE 107, 150, 173 = FamRZ 2003, 285, 289,

unter C I 2 a aa). In solchen Fällen ist der Alleinsorge eines Elternteils der Vor-

zug zu geben. Entscheidend ist, welche Auswirkungen die mangelnde Eini-

gungsfähigkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verhältnisse auf die

Entwicklung und das Wohl des Kindes haben werden (vgl. Senatsbeschluss

vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646 f.).

b) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Oberlandesge-

richt habe seine Annahme nicht tragfähig begründet, beiden Eltern fehle die zur

Übernahme der gemeinsamen Sorge erforderliche Kooperationsbereitschaft

bzw. -fähigkeit in den für J. wesentlichen Fragen. Deshalb stünden auch für die

Prognoseentscheidung nach Art. 224 § 2 Abs. 3 EGBGB, das gemeinsame Sor-

gerecht diene nicht dem Kindeswohl, keine ausreichenden Feststellungen zur

Verfügung.

aa) Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verwehren beide

Elternteile seit mehr als einem Jahr dem jeweils anderen den Zutritt zu ihren

Wohnungen, ihre Kommunikation beschränkt sich auf konfliktreich verlaufende

Telefonate. Das Kind hat bei seiner Anhörung dem Beschwerdegericht gegen-

über geäußert, bereits Alltagsfragen führten zu heftigen, gütlich nicht beizule-

genden Streitereien zwischen den Eltern. Insbesondere gebe es "bei 100 % der

Telefonate" Streit. Im Haushalt des Vaters werde in seiner Anwesenheit abwer-

tend über die Mutter gesprochen und deren Erziehungsfähigkeit in Frage ge-

stellt. In einem Zeitungsartikel hat sich der Vater zudem dahin geäußert, durch

die "merkwürdige" Umgangsregelung habe die Mutter ein halbe Woche einen

"Gratis-Babysitter", damit sie arbeiten und ihre neue Beziehung pflegen könne.

Schließlich kam es im Jahr 2003 zu einer Auseinandersetzung um die Wahl

einer weiterführenden Schule, die - neben anderen Gesichtspunkten - Gegen-

stand eines Antrags des Vaters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war.

Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, aus einer Gesamtbetrachtung dieser

Umständen auf eine fehlende tragfähige Beziehung der Eltern zu schließen und

von der Prognose auszugehen, dass eine Verständigung zwischen ihnen nicht

nur über untergeordnete Belange des Kindes, sondern selbst über wichtige

Sorgerechtsfragen nicht in einer Art und Weise möglich ist, die auch bei einem

Dissens eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung gewährleisten würde. In

diesem Fall kann das nach Art. 6 Abs. 2 GG zu berücksichtigende Elternrecht

des Vaters kein Hindernis für die aus Gründen des Kindeswohls angezeigte

Alleinsorge der Mutter darstellen.

Für die Begründung eines gemeinsamen Sorgerechts spricht auch nicht

der Einwand der Rechtsbeschwerde, selbst eine fehlende Kommunikationsbe-

reitschaft der Eltern entbinde diese nicht von der Pflicht, auf der "Elternebene"

zum Wohle des Kindes zu kooperieren und einen Konsens zu suchen. Art. 224

§ 2 Abs. 3 EGBGB enthält wie § 1671 Abs. 2 BGB keine gesetzliche Vermutung

dafür, dass die gemeinsame Sorge im Zweifel die beste Form der Wahrneh-

mung elterlicher Verantwortung ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2005

- XII ZB 33/04 - FamRZ 2005, 1167 und vom 29. September 1999 - XII ZB

3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647; BT-Drucks. 13/4899 S. 63). Einem solchen

normativen Vorrang der gemeinsamen Sorge stünde bereits entgegen, dass

sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realität nicht verordnen lässt (vgl. Senats-

beschluss vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647).

Sofern das Gericht davon überzeugt ist, dass die Eltern auch in absehbarer Zu-

kunft keine gemeinsame Kommunikationsbasis für das Kind betreffende Fragen

finden können, darf es vielmehr davon ausgehen, dass eine Begründung der

gemeinsamen Sorge mehr Nachteile als Vorteile für das Kind mit sich bringen

würde (vgl. BVerfGE 107, 150, 173 f. = FamRZ 2003, 285, 289). In diesem Fall

hat es bei der Alleinsorge zu bleiben, auch wenn wichtige Sorgerechtsfragen im

Sinne von § 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB im Entscheidungszeitpunkt nicht anste-

hen. Bereits das Risiko, dass das Kind durch die Begründung der gemeinsa-

men Sorge verstärkt dem fortdauernden Konflikt der Eltern ausgesetzt wird,

steht regelmäßig der Feststellung der Kindeswohldienlichkeit entgegen.

bb) Die Rechtsbeschwerde rügt, das Beschwerdegericht habe den Sach-

verhalt nicht ausreichend aufgeklärt. Für die Bewertung der Angaben des Kin-

des und deren Beachtlichkeit für die zu treffende Entscheidung hätte es ein

Sachverständigengutachten einholen müssen. Zudem hätte das Oberlandesge-

richt die Zeugen B. und H. für die vom Vater behauptete positive Kooperation

der Eltern vernehmen müssen. Auch diesen Rügen bleibt der Erfolg versagt.

§ 12 FGG überlässt es dem Gericht, "die geeignet erscheinenden Be-

weise aufzunehmen". Mit dieser Regelung wird die Frage nach der Notwendig-

keit und dem Umfang einer Beweisaufnahme ebenso in das pflichtgemäße Er-

messen des Tatrichters gestellt wie die Auswahl der Beweismittel (Senatsbe-

schluss vom 10. März 2005 - XII ZB 153/03 - FamRZ 2005, 889, 890). Das Ver-

fahren muss jedoch in die elterliche Sorge betreffenden Angelegenheiten ge-

eignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl ori-

entierte Entscheidung zu erlangen (BVerfGE 55, 171, 182 = FamRZ 1981, 124,

126; BVerfG FamRZ 1999, 1417, 1418).

Von dem ihm eingeräumten Ermessen hat das Oberlandesgericht keinen

rechtsfehlerhaften Gebrauch gemacht. Es hat seine Entscheidung nicht allein

vom Kindeswillen abhängig gemacht, sondern den Schilderungen des elfjähri-

gen J. über das Verhalten seiner Eltern im Umgang miteinander Glauben ge-

schenkt und seine Einschätzung, das gemeinsame Sorgerecht entspreche nicht

dem Kindswohl, daneben u.a. auf die Anhörung der Eltern und des Verfahrens-

pflegers gestützt. Einer sachverständigen Überprüfung der Angaben des Kindes

und deren Beachtlichkeit für die zu treffende Sorgeentscheidung bedurfte es

dabei nicht. Dass das Oberlandesgericht bei der Anhörung des elfjährigen Kin-

des aus eigener Sachkunde und ohne sachverständige Hilfe zu der Überzeu-

gung gelangt ist, dieses sei auch unter Berücksichtigung einer vielleicht etwas

stärkeren Bindung zu der Mutter in der Lage, das Verhältnis seiner Eltern zu-

einander einzuschätzen und die Konsequenzen von deren Streitigkeiten für sich

persönlich zu begreifen, lässt angesichts des Alters des Kindes und in Erman-

gelung konkreter Anhaltspunkte für einen erheblichen, die Glaubwürdigkeit sei-

ner Aussage beeinträchtigenden Loyalitätskonflikt Rechtsfehler nicht erkennen.

Dabei liegt auch der von der Rechtsbeschwerde behauptete Verfahrens-

fehler nicht vor, das Oberlandesgericht habe die Anhörung der Eltern und des

Kindes nicht ausreichend festgehalten, weshalb eine Überprüfung der ange-

fochtenen Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht möglich sei.

Vielmehr entspricht die angefochtene Entscheidung den Anforderungen des

Senats, wonach es ausreichend ist, dass der wesentliche Inhalt einer Anhörung

im tatbestandlichen Teil des Beschlusses vollständig, im Zusammenhang und

frei von Wertungen des Gerichts wiedergegeben ist (vgl. Senatsbeschluss vom

4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 908 m.N.).

Dass das Beschwerdegericht die vom Vater benannten Zeuginnen B.

und H. für die in der Vergangenheit angeblich positive Zusammenarbeit der El-

tern nicht vernommen hat, lässt Ermessensfehler ebenfalls nicht erkennen. Bei

seiner Beurteilung, ob die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge

dem Kindeswohl dient, hat das Oberlandesgericht zu Recht auf den Zeitpunkt

der gerichtlichen Entscheidung abgestellt. Es durfte deshalb aufgrund der An-

hörung der Eltern, des Kindes und des Verfahrenspflegers sowie der zur Akte

gelangten Schreiben der Eltern und ihrer Verfahrensbevollmächtigten zu der

Überzeugung gelangen, die gemeinsame Sorge diene zumindest gegenwärtig

nicht "mehr" dem Kindeswohl, auch wenn es in der Vergangenheit vereinzelt zu

einer Zusammenarbeit der Eltern gekommen war und das seit 1996 geregelte

Umgangsrecht im Wesentlichen funktioniert hat. Vorliegend überstiege gerade

die mit der gemeinsamen Sorge verbundene Erweiterung der Kooperations-

pflicht die Konsensbereitschaft der Eltern.

c) Für die Beurteilung, ob die Begründung der gemeinsamen elterlichen

Sorge dem Kindeswohl dient, spielt die Überlegung des Oberlandesgerichts

keine Rolle, dem Antragsteller diene die gemeinsame Sorge möglicherweise

nur als Zwischenschritt zur Erlangung der Alleinsorge nach § 1672 Abs. 1 BGB.

Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, stünde die fehlende Kooperationsfähigkeit

und -bereitschaft beider Eltern der Begründung des gemeinsamen Sorgerechts

entgegen. Ebenso ist es ohne Belang, ob das Schreiben des Vaters vom 7. Ap-

ril 2004 mit dem Beschwerdegericht dahin zu verstehen ist, im Falle des Fort-

bestands der Alleinsorge wolle er die bisher bestehende Umgangsregelung be-

enden.

4. Das Oberlandesgericht hat es abgelehnt, unter Verhältnismäßigkeits-

gesichtspunkten die Konsensfähigkeit der Eltern für jeden einzelnen Teilbereich

der elterlichen Sorge zu überprüfen, um gegebenenfalls die Sorgeerklärung der

Mutter entsprechend dem Hilfsantrag des Vaters teilweise zu ersetzen und das

gemeinsame Sorgerecht der Eltern nur für bestimmte Teilbereiche zu begrün-

den. Auch dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken.

Durch die Abgabe wirksamer Sorgeerklärungen nach § 1626 a Abs. 1

Nr. 1 BGB, durch die eine gemeinsame elterliche Sorge erstmals begründet

werden soll, können die Eltern die gemeinsame Sorge nur umfassend über-

nehmen. Das Sorgerecht kann nicht aufgrund eingeschränkter Erklärungen der

Eltern gegenständlich aufgeteilt werden in der gemeinsamen Sorge unterlie-

gende Teilbereiche (z.B. der Vermögenssorge oder des Aufenthaltsbestim-

mungsrechts) und nach § 1626 a Abs. 2 BGB bei der Mutter verbleibende Sor-

gebereiche (h.M., Palandt/Diederichsen BGB 66. Aufl. § 1626 a Rdn. 7; Münch-

Komm/Huber BGB 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 6 ff.; Erman/Michalski BGB 11. Aufl.

§ 1626 a Rdn. 3; Schwab DNotZ 1998, 437, 450; Schwab/Motzer Handbuch

des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. III Rdn. 216; Sturm/Sturm StAZ 1998, 305,

307; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 4; Lipp/Wage-

nitz Das neue Kindschaftsrecht § 1626 a Rdn. 8; Hoppenz/van Els Familiensa-

chen 8. Aufl. § 1626 a Rdn. 3).

Dem wird entgegengehalten, ein gemeinsames Sorgerecht nur für Teil-

bereiche der elterlichen Sorge könne ohnehin auf Umwegen erreicht werden,

indem nach Abgabe umfassender Sorgeerklärungen gemäß § 1671 Abs. 2

Nr. 1 BGB eine übereinstimmende Teil-Rückübertragung auf die Mutter erfolge

oder indem nach einer Teilübertragung des Sorgerechts auf den Vater gemäß

§ 1672 Abs. 1 BGB für die nach § 1626 a Abs. 2 BGB verbleibende Muttersorge

von den Eltern Sorgeerklärungen nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben

würden. Zu vermuten sei, dass viele Mütter, die eine beschränkte Mitsorge des

Vaters akzeptieren würden, angesichts des Zwangs zur "Alles-oder-nichts-

Entscheidung", sich dann eher für die Gesamtablehnung entschieden. Eine re-

striktive Lesart des § 1626 a BGB sei deshalb wertungswidersprüchlich (Stau-

dinger/Coester BGB [2002] § 1626 a Rdn. 59 f.; Zimmermann DNotZ 1998, 404,

418 f.). Auch die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils in Angelegenhei-

ten des täglichen Lebens nach § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB setze inzident vor-

aus, dass sich die Eltern, die nicht nur vorübergehend getrennt lebten, über den

gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes und damit über einen Teil des Personen-

sorgerechts einigten. Eine solche Möglichkeit müsse deshalb auch bereits bei

Begründung der elterlichen Sorge möglich sein (Bambeger/Roth/Veit BGB

§ 1626 a Rdn. 6 für eine Änderung de lege ferenda; i.d.S. auch die Stellung-

nahme der Sorgerechtskommission des DFGT FamRZ 1997, 337, 338 und Lipp

FamRZ 1998, 65, 72 f.).

Allerdings kann durch die Abgabe von Sorgeerklärungen nach § 1626 a

Abs. 1 Nr. 1 BGB ein partielles gemeinsames Sorgerecht weder nach dem

Wortlaut der Norm noch nach dem Willen des Gesetzgebers begründet werden

(BT-Drucks. 13/4899, S. 93 f.). Die Regelung will nichtehelichen Kindern eine

gleiche Sorgerechtslage ermöglichen wie ehelichen. Jedoch haben auch die

Eltern ehelicher Kinder von deren Geburt an das in § 1626 Abs. 1 BGB definier-

te Sorgerecht vollumfänglich gemeinsam inne, ohne dass dies ihrer Disposition

unterläge (Johannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1626 a Rdn. 4). Nach der Konzep-

tion des Gesetzes bleibt die Teilung des Sorgerechts auf Antrag eines Eltern-

teils durch Entzug bzw. Übertragung bei nicht nur vorübergehendem Getrennt-

leben den in §§ 1671, 1672 BGB besonders geregelten Ausnahmefällen vorbe-

halten (vgl. Schwab aaO S. 450; Lipp/Wagenitz aaO § 1626 a Rdn. 8; Münch-

Komm/Huber aaO § 1626 a Rdn. 8), die eine gerichtliche Entscheidung erfor-

dern. Bei Bestehen eines gemeinsamen Sorgerechts bleibt es unter den Vor-

aussetzungen des § 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB im Übrigen in Angelegenheiten

des täglichen Lebens bei der Alleinentscheidungsbefugnis desjenigen Eltern-

teils, bei dem sich das Kind gewöhnlich aufhält bzw. im Einzelfall bei der Ent-

scheidungsmöglichkeit des Familiengerichts nach § 1628 BGB. Das Bestreben

des Gesetzgebers, bei der Begründung der gemeinsamen Sorge nach §§ 1626,

1626 a BGB ein partielles gemeinsames Sorgerecht zu vermeiden und dies ei-

ner richterlichen Entscheidung im Einzelfall vorzubehalten, liegt im Rahmen

seiner Befugnis zur Ausgestaltung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG und

begegnet auch unter Berücksichtigung der Kindesinteressen keinen verfas-

sungsrechtlichen Bedenken.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Ahlt

Dose

Vorinstanzen:

AG Tübingen, Entscheidung vom 19.05.1999 - 6 F 60/99 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.04.2004 - 18 UF 30/03 -