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BGH Beschluß vom 21.04.2004 – XII ZB 279/03
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
21. April 2004
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
ZPO §§ 574 Abs. 1 und 2, 707 Abs. 2 Satz 2, 769 Abs. 1, 793
Gegen eine einstweilige Anordnung nach § 769 Abs. 1 ZPO ist weder die sofortige
Beschwerde noch eine außerordentliche Beschwerde statthaft.
BGH, Beschluß vom 21. April 2004 - XII ZB 279/03 - OLG Stuttgart
AG Ulm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. April 2004 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluß des
16. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart
vom 18. November 2003 wird auf seine Kosten als unzulässig
verworfen.
Beschwerdewert: bis 150 €
Gründe:
I.
Die Parteien streiten um Abänderung eines Titels über Kindesunterhalt.
Mit gerichtlichem Vergleich vom 1. Dezember 1998 verpflichtete sich der Klä-
ger, an den Beklagten, seinen Sohn aus geschiedener Ehe, Unterhalt in Höhe
von 170 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes zu zahlen.
Mit der vorliegenden Klage begehrt er Herabsetzung des Kindesunterhalts auf
114 % des Regelbetrages abzüglich des hälftigen Kindergeldes.
Auf den Antrag des Klägers hat das Amtsgericht die Zwangsvollstrek-
kung aus dem Vergleich einstweilen gegen Sicherheitsleistung in Höhe des
sonst vollstreckbaren Betrages eingestellt, soweit der Titel 150 % des Regelbe-
trages abzüglich des hälftigen Kindergeldes übersteigt. Das Oberlandesgericht
hat die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen und
wegen der Frage "der Anfechtungsmöglichkeiten gegen einen Beschluß nach
§ 769 ZPO" die Rechtsbeschwerde zugelassen.
II.
Die Rechtsbeschwerde des Beklagten ist unzulässig.
1. Nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeß-
reformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887, 1902) kann der Bundesge-
richtshof gegen Beschlüsse des Beschwerdegerichts, des Berufungsgerichts
oder des Oberlandesgerichts im ersten Rechtszug ausschließlich in den Fällen
des § 574 Abs. 1 ZPO angerufen werden. Danach ist die Rechtsbeschwerde
nur statthaft, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 574 Abs. 1 Nr. 1
ZPO) oder das Berufungsgericht sie in dem angefochtenen Beschluß zugelas-
sen hat (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Beide Voraussetzungen liegen hier nicht vor.
Gegen Beschlüsse, mit denen eine Beschwerde als unzulässig verwor-
fen wurde, ist die Rechtsbeschwerde nicht generell statthaft. Insoweit unter-
scheidet sich das Beschwerderecht (§ 572 Abs. 2 ZPO) von der ausdrücklichen
Regelung im Berufungsrecht (§ 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO).
Der Senat ist auch nicht an die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch
das Beschwerdegericht gebunden. Durch die Zulassung wird dem Beschwerde-
führer die Rechtsbeschwerde zugänglich gemacht, wenn sie nach dem Gesetz
grundsätzlich statthaft ist. Sie wird aber nicht in den Fällen eröffnet, in denen
die Anfechtbarkeit gesetzlich ausgeschlossen ist (BGH Beschlüsse vom
12. September 2002 - III ZB 43/02 - NJW 2002, 3554 zur Prozeßkostenhilfe;
vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02 - NJW 2003, 211 zur Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand und vom 10. Dezember 2003 - IV ZB 35/03 - FamRZ 2004,
437 zur Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Eine
nach dem Gesetz unanfechtbare Entscheidung des Beschwerdegerichts kann
nicht durch dessen Ausspruch der Anfechtung unterworfen werden. Das gilt erst
recht, wenn schon das Rechtsmittel zum Beschwerdegericht nicht zulässig war
(vgl. BGH Beschluß vom 23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02 - NJW 2004, 1112
m.w.N.).
2. Wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat, ist gegen einstwei-
lige Anordnungen nach § 769 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben.
a) Gegen Entscheidungen des Prozeßgerichts nach § 769 Abs. 1 ZPO,
in denen die Zwangsvollstreckung ganz oder teilweise eingestellt wird, ist eine
sofortige Beschwerde nicht statthaft. Das folgt aus einer Auslegung des § 769
Abs. 1 ZPO im Kontext der allgemeinen Vorschriften zur Zwangsvollstreckung,
insbesondere der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 793 ZPO.
Während eine Anfechtungsmöglichkeit in § 769 Abs. 1 ZPO nicht aus-
drücklich geregelt ist, schließt § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO die Anfechtung einer
Entscheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung bei
Anträgen auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder Wiederaufnahme
des Verfahrens ausdrücklich aus; § 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO verweist für die Fäl-
le des Einspruchs oder der Berufung gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklär-
tes Urteil auf diese Regelung. Im übrigen folgt aus § 793 ZPO, daß gegen Ent-
scheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhand-
lung ergehen können, die sofortige Beschwerde stattfindet. Ob gegen eine Ent-
scheidung über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach
§ 769 Abs. 1 ZPO die allgemeine Beschwerdemöglichkeit nach § 793 ZPO er-
öffnet oder ob wegen der Vergleichbarkeit zu den abweichend geregelten Ein-
zelfällen und einer planwidrigen Regelungslücke eine Analogie zu § 707 Abs. 2
ZPO geboten ist, muss deswegen eine Auslegung des § 769 Abs. 1 ZPO erge-
ben.
Gegen die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO
spricht schon der Anwendungsbereich dieser Vorschrift. Sie ermöglicht ein
Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts, während im
1. Abschnitt des 8. Buches der Zivilprozeßordnung (§§ 704 ff. ZPO) nicht nur
die Tätigkeit des Vollstreckungsgerichts, sondern auch das Verfahren des Pro-
zeßgerichts geregelt ist. Gerade § 769 Abs. 1 ZPO ermöglicht es dem mit Ein-
wendungen gegen das Urteil befaßten Prozeßgericht, die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einzustellen (vgl. Künkel MDR 1989, 309,
310). Insoweit ist das Verfahren mit den Verfahren nach § 707 ZPO vergleich-
bar, in denen ebenfalls ein schon vollstreckbarer Titel abgeändert werden soll.
Wie in jenen Verfahren ist es auch hier geboten, die Entscheidung in der
Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen die Nebenentscheidung über die
vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verzögern. Entsprechend
sind auch sonst die in einem Hauptsacheverfahren ergangenen einstweiligen
Anordnungen regelmäßig nicht anfechtbar, wie sich aus § 620 c ZPO ergibt.
Auch wegen der gleichen Interessenlage bei der Einstellungsmöglichkeit
nach § 769 Abs. 1 ZPO zu jener nach § 707 ZPO ist es geboten, die Vorschrift
des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO analog anzuwenden. Nach der gesetzgeberi-
schen Wertung kann das mit der Hauptsache befasste erstinstanzliche Gericht
am besten beurteilen, ob und gegebenenfalls welche einstweilige Regelung
erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 10/3054 S. 14). Seine Entscheidung in der
Hauptsache soll nicht durch eine vorläufige Entscheidung des Beschwerdege-
richts beeinflußt werden (Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. § 769 Rdn. 18).
Dadurch wird der Rechtsschutz nicht entscheidend beeinträchtigt, denn die An-
ordnungen sind in jeder Instanz frei abänderbar, um der jeweiligen Prozeßlage
gerecht zu werden (Stein/Jonas/Münzberg aaO.; Zöller/Herget ZPO 24. Aufl.
§ 707 Rdn. 18, 22). Zudem endet die einstweilige Maßnahme mit der Entschei-
dung in der Hauptsache. Deswegen spricht sich auch der überwiegende Teil
der Rechtsprechung für eine analoge Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO
auf § 769 Abs. 1 ZPO aus (aus der neueren Rechtsprechung vgl. z.B. neben
dem hier angefochtenen Beschluß des OLG Stuttgart noch OLG Frankfurt
NJW-RR 2003, 140; OLG Karlsruhe, FamRZ 2003, 1676; OLG Koblenz OLGR
2003, 332; LG Magdeburg Beschluß vom 6. Oktober 2003 - 3 T 714/03 - veröf-
fentlicht bei JURIS).
Einer entsprechenden Anwendung des § 707 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht
nicht entgegen, daß der Gesetzgeber die Frage trotz der in Rechtsprechung
(vgl. insoweit die Aufstellung von Lemke, MDR 2000, 13, 18) und Literatur um-
strittenen Rechtsfrage ungeregelt gelassen hat. Denn entgegen der Auffassung
des LArbG Frankfurt (Beschluß vom 8. Mai 2003 - 16 Ta 172/03 - veröffentlicht
bei JURIS) folgt daraus nicht, daß die Rechtsfrage im Sinne einer Anwendbar-
keit der sofortigen Beschwerde nach § 793 ZPO geregelt sein sollte. Der Ge-
setzgeber hat die zunächst aufgetretene unbewußte Regelungslücke vielmehr
in Kenntnis der überwiegenden Auffassung zur Unanfechtbarkeit des Beschlus-
ses nach § 769 Abs. 1 ZPO unverändert gelassen. Schon im Entwurf eines Ge-
setzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung vom 18. März 1985 war eine Än-
derung des § 769 Abs. 3 ZPO vorgesehen, wonach auch gegen solche
Beschlüsse keine Rechtsmittel zulässig sein sollten, um nicht das Verfahren der
Hauptsache entgegen dem rechtsstaatlichen Gebot zur Gewährung eines wirk-
samen Rechtsschutzes unangemessen zu verzögern (BT-Drucks. 10/3054
S. 14). Zwar ist diese Regelung letztlich nicht in das Gesetz übernommen wor-
den. Das war bei gleich gebliebener gesetzgeberischer Intention, nämlich das
Verfahren der Hauptsache nicht durch Rechtsmittel gegen Zwischen- und Ne-
benentscheidungen unvertretbar zu verzögern, allein auf die Auffassung zu-
rückzuführen, die grundsätzliche Unanfechtbarkeit dieser Anordnungen und
Maßnahmen sei "in der Rechtsprechung hinreichend anerkannt"
(BT-
Drucks. 11/3621 S. 25, 26). Letztlich wollte der Gesetzgeber die Rechtsfrage
also im Sinne einer Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen beantwortet las-
sen. Daran hat sich auch durch die späteren Reformen nichts geändert, weil
diese Frage bei gleich gebliebener Motivation des Gesetzgebers ungeregelt
geblieben ist (vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 68, 122; so auch Musielak/Lackmann
ZPO 3. Aufl. § 707 Rdn. 12; MünchKomm/Schmidt ZPO 2. Aufl. § 769 Rdn. 33;
OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 140).
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine außerordentliche Be-
schwerde nicht für zulässig erachtet. Der Bundesgerichtshof hat entschieden,
daß nach der Neuregelung des Beschwerderechts durch das Zivilprozeßre-
formgesetz Beschlüsse der Beschwerdegerichte ausschließlich in den Fällen
des § 574 Abs. 1 ZPO angefochten werden können. Ein außerordentliches
Rechtsmittel zum Bundesgerichtshof ist auch dann nicht statthaft, wenn die
Entscheidung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt oder
aus sonstigen Gründen greifbar gesetzwidrig ist. In einem solchen Fall ist die
angefochtene Entscheidung durch das Gericht, das sie erlassen hat, auf (frist-
gebundene) Gegenvorstellung zu korrigieren. Wird ein Verfassungsverstoß
nicht beseitigt, kommt allein eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfas-
sungsgericht in Betracht (BGHZ 150, 133). Entsprechend ist durch das Zivilpro-
zeßreformgesetz die Vorschrift des § 321 a ZPO eingeführt worden, die es dem
Gericht erster Instanz ermöglicht, auf fristgebundene Rüge sein noch nicht
rechtskräftiges Urteil abzuändern. So hat auch das Bundesverfassungsgericht
durch Plenarbeschluß vom 30. April 2003 (FamRZ 2003, 995) dem Gesetzge-
ber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2004 eine fachgerichtliche Abhilfemög-
lichkeit für den Fall zu schaffen, daß ein Gericht in entscheidungserheblicher
Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Für den Fall, daß der Ge-
setzgeber keine rechtzeitige Neuregelung trifft, hat es angeordnet, daß das Ver-
fahren auf Antrag einer beschwerten Partei von dem Gericht fortzusetzen ist,
dessen Entscheidung wegen der behaupteten Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör angegriffen wird. Auch das spricht dafür, selbst in Fällen feh-
lerhafter Ermessensausübung (vgl. insoweit noch OLG Celle WM 2002, 2453;
OLG Schleswig Beschluß vom 18. August 2003 - 16 W 110/03 - veröffentlicht
bei Juris; OLG Köln FF 2002, 175; OLG Frankfurt InVo 2003, 479) eine außer-
ordentliche Beschwerde nicht mehr zuzulassen, zumal dem Ausgangsgericht
die Möglichkeit eröffnet wird, greifbaren Verfahrensverstößen selbst abzuhelfen.
Im übrigen darf das Gericht den Beschluß nach § 769 Abs. 1 ZPO schon nach
der gegenwärtigen Rechtslage jederzeit ändern und die Zwangsvollstreckung
gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstellen oder aufheben und die Einstel-
lung rückgängig machen (vgl. Zöller/Herget ZPO 24. Aufl. § 769 Rdn. 10).
Hahne
Sprick
Weber-Monecke
Bundesrichter Prof. Dr. Wagenitz kann urlaubsbedingt nicht unter- zeichnen.
Dose
Hahne