BGH Urteil vom 06.05.2004 – I ZR 265/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 265/01

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 6. Mai 2004 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Lebertrankapseln

UWG § 1; HWG § 11 Abs. 1 Nr. 10

a) Ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG liegt nur dann vor, wenn die Werbung zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann.

b) Eine mittelbare Gesundheitsgefährdung ist gegeben, wenn die Werbung die nicht nur als geringfügig einzustufende Gefahr begründet, daß ihre Adressa- ten von einem Arztbesuch absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten. Die Werbung muß geeignet sein, das generell bestehende Risiko zu erhöhen, von einem erforderlichen ärztlichen Rat abzusehen.

BGH, Urt. v. 6. Mai 2004 - I ZR 265/01 - OLG Schleswig

LG Itzehoe

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Pokrant, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Schleswig-

Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 25. Septem-

ber 2001 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte, ein Pharmaunternehmen, gibt die Broschüre "F. "

heraus, die über Apotheken an Verbraucher verteilt wird. In der Broschüre ist

- neben Kreuzworträtseln und einem Kochrezept - der nachstehend wiederge-

gebene Artikel abgedruckt, in dem die Symptome und der Verlauf der allgemei-

nen Arterienverkalkung geschildert werden und zu deren Bekämpfung die Ein-

nahme des Produkts der Beklagten "Lebertrankapseln P. ®" empfohlen wird:

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs,

sieht in dieser Werbung eine gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG unzulässige und

damit gemäß § 1 UWG wettbewerbswidrige Anleitung zur Selbstmedikation. Sie

hat die Beklagte deshalb auf Unterlassung in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat der Klage unter Bezugnahme auf die Gründe der

vom Berufungsgericht im Verfahren der einstweiligen Verfügung erlassenen

Entscheidung (OLG Schleswig WRP 2001, 1108) stattgegeben.

Die Berufung der Beklagten hat zur Klageabweisung geführt (OLG

Schleswig PharmR 2003, 13).

Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt

die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin geltend gemachten

Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG verneint. Hierzu hat es ausgeführt:

Die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG sei im Streitfall zwar, wie

der Berufungssenat bereits in seinem im Verfügungsverfahren ergangenen Ur-

teil im einzelnen ausgeführt habe, anwendbar und grundsätzlich auch einschlä-

gig, im Hinblick auf die Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992

über die Werbung mit Arzneimitteln aber restriktiv auszulegen. Allerdings be-

stünden zwischen ihr und dem mit ihr korrespondierenden Art. 5 lit. i der Richtli-

nie keine substantiellen Abweichungen. Die Richtlinie verlange aber eine aus-

führliche Beschreibung oder Darstellung der Anamnese, zu der auch die Dar-

stellung von Symptomen der beschriebenen Krankheit gehöre. Sie sehe daher

strengere Voraussetzungen vor als die Regelung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG,

der Schriften verlange, die den Leser zur Selbsterkenntnis bestimmter Krank-

heiten anzuleiten geeignet seien, wobei es sich regelmäßig um die Schilderung

von Symptomen handele, die einer in der Schrift genannten Krankheit zuzuord-

nen seien. Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG sei insoweit an die Richt-

linie 92/28/EWG anzupassen, die nach ihrer Entstehungsgeschichte, ihrer Sy-

stematik und ihrem Sinn und Zweck nicht nur Mindeststandards, sondern auch

Höchststandards vorgebe. Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des

§ 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG führe daher dazu, daß nur eine ausführliche Beschrei-

bung der mit der Krankheit einhergehenden Symptome den gesetzlichen Tat-

bestand erfülle. Das Verbot der streitgegenständlichen Werbung lasse sich

auch nicht darauf stützen, daß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG immerhin mit der in

Art. 5 lit. a der Richtlinie 92/28/EWG getroffenen Regelung übereinstimme.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat kei-

nen Erfolg. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen,

daß der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß § 1

UWG i.V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht besteht.

Die Unbegründetheit der Klage ergibt sich bereits aus der verfassungs-

konformen und damit namentlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Rechnung tragenden Auslegung des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG. Nicht zu ent-

scheiden ist daher die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob diese Vorschrift

im Blick auf die früher in Art. 5 lit. i der Richtlinie 92/28/EWG (ABl. Nr. L 113 v.

30.4.1992, S. 13) und inzwischen in Art. 90 lit. i der Richtlinie 2001/83/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung

eines Gemeinschaftskodexes

für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311 v.

28.11.2001, S. 67) enthaltene Bestimmung, wonach Öffentlichkeitswerbung für

ein Arzneimittel keine Elemente enthalten darf, die durch eine ausführliche Be-

schreibung oder Darstellung der Anamnese zu einer falschen Selbstdiagnose

verleiten könnten, ebenfalls nur für Veröffentlichungen gilt, die eine solche aus-

führliche Beschreibung oder Darstellung der Symptome enthalten. Dasselbe gilt

für die zwischen den Parteien des weiteren streitige Frage, ob eine mittelbare

Gesundheitsgefährdung im Rahmen des § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG außer Be-

tracht bleiben muß, weil Art. 90 lit. i der Richtlinie 2001/83/EG im Unterschied

zu deren Art. 90 lit. a, der an die Stelle des damit inhaltsgleichen Art. 5 lit. a der

Richtlinie 92/28/EWG getreten ist, diesen Gesichtspunkt nicht anspricht. Damit

scheidet auch eine Aussetzung des Rechtsstreits und Vorlage der Sache an

den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Auslegung des Art. 90

lit. i und lit. a der Richtlinie 2001/83/EG aus.

1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, im Streitfall

wäre, wenn es die Richtlinie 92/28/EWG nicht gäbe, ein Verstoß gegen § 11

Abs. 1 Nr. 10 HWG zu bejahen.

a) Die genannte Bestimmung verbietet es, außerhalb der Fachkreise für

Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel mit

Veröffentlichungen oder entsprechenden Anleitungen in audiovisuellen Medien

zu werben, die dazu anleiten, bestimmte Krankheiten, Leiden, Körperschäden

oder krankhafte Beschwerden beim Menschen selbst zu erkennen und mit den

in der Werbung bezeichneten Arzneimitteln, Gegenständen, Verfahren, Be-

handlungen oder anderen Mitteln zu behandeln. Da sie damit die Möglichkeiten

der Publikumswerbung und dementsprechend die Freiheit der Berufsausübung

einschränkt, greift sie nur dann ein, wenn eine Werbemaßnahme zu einer un-

mittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen

kann (vgl. - zu § 1 Abs. 2 HeilpraktikerG - BVerfG, Beschl. v. 17.7.2000

- 1 BvR 254/99, NJW 2000, 2736).

b) Eine unmittelbare Gesundheitsgefährdung in dem Sinne, daß derjeni-

ge, der aufgrund der beanstandeten Werbung zur Einnahme des Präparats der

Beklagten veranlaßt wird, hierdurch einen Schaden an seiner Gesundheit er-

leiden könnte, ist nicht ersichtlich und auch von der Klägerin nicht geltend ge-

macht worden.

c) Eine des weiteren noch in Betracht zu ziehende mittelbare Gesund-

heitsgefährdung ist im Streitfall ebenfalls zu verneinen. Eine solche Gefährdung

wäre gegeben, wenn die Werbung der Beklagten die nicht nur als geringfügig

einzustufende Gefahr begründete, daß ihre Adressaten glauben, sie könnten

ein auch bei ihnen vorliegendes, sich in Form von Vergeßlichkeit und/oder

ständiger Erschöpfung zeigendes Leiden durch die Einnahme des beworbenen

Lebertran-Präparats der Beklagten heilen, und daher von einem Arztbesuch

absehen, den sie ohne die Werbung gemacht hätten und der zum noch recht-

zeitigen Erkennen anderer, ernster Leiden geführt hätte (vgl. BGH, Urt. v.

21.6.2001 - I ZR 197/00, GRUR 2001, 1170, 1171 = WRP 2001, 1166 - Opto-

metrische Leistungen II, m.w.N.). Davon kann nach den im Streitfall getroffenen

Feststellungen nicht ausgegangen werden.

aa) Bei der insoweit gebotenen Beurteilung ist zu berücksichtigen, daß

dem Publikum nach der Lebenserfahrung bekannt ist, daß die in der Werbung

als Symptome

für Arterienverkalkung angeführten Erscheinungen der

Vergeßlichkeit und der dauernden Erschöpfung ganz unterschiedliche

Ursachen haben können und daß diese in unterschiedlichem Umfang be-

handlungsbedürftig und behandelbar sind. Dem in dieser Hinsicht beim

durchschnittlichen Werbeadressaten vorhandenen medizinischen Grundwissen

arbeitet die streitgegenständliche Werbung nicht in einer Weise entgegen, daß

ihr Verbot unter dem Gesichtspunkt einer gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht

sichtspunkt einer gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 10 HWG nicht hinzunehmenden mit-

telbaren Gesundheitsgefährdung gerechtfertigt wäre. In diesem Zusammen-

hang ist insbesondere zu berücksichtigen, daß eine zulässige Publikumswer-

bung nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 HWG die Mitteilung enthalten muß, für welche An-

wendungsgebiete die Therapieempfehlung ausgesprochen wird. Wenn die An-

wendungsgebiete Krankheiten erfassen, deren Symptome dem durchschnittli-

chen Werbeadressaten ohne weiteres geläufig sind, ist es mit § 11 Abs. 1

Nr. 10 HWG grundsätzlich vereinbar, daß die Symptome in der Werbung zur

Verdeutlichung nochmals genannt werden. Denn die Angabe der Symptome

leitet unter dieser Voraussetzung grundsätzlich nicht zur Selbsterkennung der

Krankheiten an. Eine unzulässige Diagnoseanleitung liegt in solchen Fällen da-

her regelmäßig nur dann vor, wenn beim Publikum zumindest eine Unsicherheit

darüber besteht, worin sich die mit dem beworbenen Arzneimittel zu therapie-

rende Krankheit äußert, und die Werbung in dieser Hinsicht durch Schilderung

der typischen Symptome zusätzliche Hinweise enthält (vgl. OLG Frankfurt

PharmR 2003, 211, 212 = OLG-Rep 2003, 402).

bb) Eine abweichende Beurteilung ist allerdings dann geboten, wenn die

bekannten Symptome einer bekannten Krankheit auch auf eine andere, nicht in

diesem Maße bekannte Erkrankung hinweisen können. In einem solchen Fall ist

eine relevante mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bejahen, wenn die Wer-

bung geeignet ist, beim durchschnittlichen Adressaten den Eindruck zu erwek-

ken, daß die dort geschilderten Symptome allein auf die Krankheit hinweisen,

deren Bekämpfung das beworbene Arzneimittel dient.

Einen solchen Eindruck vermittelt die streitgegenständliche Werbung je-

doch nicht. Sie enthält zwar keinen ausdrücklichen Hinweis, daß Vergeßlichkeit

und ständige Erschöpfung auch Anzeichen für andere krankhafte Zustände und

darunter solche sein können, die gefährlich sind und eine umgehende ärztliche

Behandlung erfordern. Die Werbung ist aber auch nicht so gestaltet, daß der

durchschnittliche Werbeadressat glauben könnte, die Einnahme des beworbe-

nen Mittels stelle quasi das "Patentrezept" dar, um jede sich in diesen Sympto-

men zeigende Krankheit zu überwinden oder immerhin einzudämmen. Schon

aus diesem Grund ist die Wahrscheinlichkeit eher als gering einzustufen, daß

Personen, die die entsprechenden Symptome bei sich wahrgenommen haben,

durch die streitgegenständliche Werbung von einem Arztbesuch abgehalten

werden, den sie ohne diese gemacht hätten. Es kommt im Streitfall hinzu, daß

in der Werbung darauf hingewiesen wird, daß Vergeßlichkeit und ständige Er-

schöpfung Symptome eines Leidens sind, das behandelbar ist. Die Werbung ist

damit nicht nur geeignet, ihre Adressaten womöglich vom Gang zum Arzt abzu-

halten, sondern durchaus auch umgekehrt geeignet, sie zu einem ansonsten

unterbliebenen notwendigen Arztbesuch zu veranlassen. Sie ist jedenfalls nicht

darauf ausgerichtet, daß ihre Adressaten von einem Arztbesuch absehen, den

sie ohne die Werbung gemacht hätten.

2. Soweit die Klägerin mit der Revision unter Hinweis auf § 3 Nr. 2 lit. c

HWG erstmals geltend macht, durch die als redaktioneller Beitrag aufgemachte

Werbung trete in den Hintergrund, daß der Artikel von einem pharmazeutischen

Unternehmen verfaßt worden sei, das ein erhebliches wirtschaftliches Eigenin-

teresse an dem Verkauf des beworbenen Präparats habe, führt sie einen neuen

Streitgegenstand in den Rechtsstreit ein (vgl. BGHZ 154, 342, 347 ff. - Reini-

gungsarbeiten, m.w.N.). Hierin liegt eine nachträgliche Klageerweiterung, die in

der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht möglich ist (§ 561 Abs. 1 ZPO a.F.;

vgl. BGHZ 26, 31, 37; BGH, Urt. v. 25.6.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115,

3117 m.w.N.). Die Voraussetzungen, unter denen eine solche Klageerweiterung

dort ausnahmsweise zulässig ist (vgl. dazu MünchKomm.ZPO/Wenzel, 2. Aufl.,

Aktualisierungsband, § 559 Rdn. 20), liegen im Streitfall nicht vor.

III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ullmann

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann