BGH Urteil vom 30.04.2009 – I ZR 117/07

I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 117/07

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

HWG § 7 Abs. 3

Verkündet am: 30. April 2009 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Blutspendedienst

Der bloße Hinweis in der Werbung eines Blutspendedienstes, dass den Spendern eine Aufwandsentschädigung gewährt werden kann, die sich am unmittelbaren Aufwand orientiert (§ 10 Satz 2 Transfusionsgesetz), verstößt nicht gegen das Werbeverbot nach § 7 Abs. 3 HWG.

BGH, Urteil vom 30. April 2009 - I ZR 117/07 - OLG Düsseldorf LG Wuppertal

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 30. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3. Juli 2007 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für

Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 17. Januar 2007

abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien unterhalten Blutspendedienste, die dafür werben, Blut zu

spenden. Sie arbeiten gespendetes Blut zu Blutprodukten auf, die sie dann ver-

äußern. Die Beklagte schaltete am 19. Oktober 2005 in der Zeitschrift „WR“ die

nachfolgend wiedergegebene Anzeige, in der es unten in einem grau unterleg-

ten Block heißt: „Übrigens: ‚Der spendenden Person kann eine Aufwandsent-

schädigung gewährt werden, die sich an dem unmittelbaren Aufwand je nach

Spendeart orientieren soll’ (Transfusionsgesetz § 10,2)“.

Die Klägerin hat den in der Anzeige enthaltenen Hinweis auf Zahlung ei-

ner Aufwandsentschädigung wegen Verstoßes gegen das Werbeverbot nach

§ 7 Abs. 3 HWG als wettbewerbswidrig beanstandet.

Sie hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu un- tersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs mit der Zahlung einer Aufwandsentschädigung für eine Blutspendeentnah- me zu werben, wenn dies in Form einer wörtlichen Wiedergabe von § 10 Satz 2 Transfusionsgesetz - wie in der … (in Kopie) wiedergegebenen Anzeige der Beklagten vom 19. Oktober 2005 in der Zeitschrift „WR“ ge- schehen - erfolgt.

Die Beklagte hat geltend gemacht, bei dem in der Anzeige enthaltenen

Hinweis auf die Aufwandsentschädigung durch Wiedergabe des Wortlauts von

§ 10 Satz 2 des Transfusionsgesetzes (TFG) handele es sich um eine sachliche

Information, von der keine Anlockwirkung auf potentielle Blutspender ausgehe.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung

der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-

weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbe-

gehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat unter weitgehender Bezugnahme auf seine

im vorangegangenen Verfügungsverfahren erlassenen Entscheidung (OLG

Düsseldorf GRUR-RR 2007, 117) angenommen, der von der Klägerin geltend

gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß § 8 Abs. 3, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG

i.V. mit § 7 Abs. 3 HWG begründet. Dazu hat es ausgeführt:

Die Werbeanzeige der Beklagten verstoße gegen das Werbeverbot des

§ 7 Abs. 3 HWG, das allerdings nicht einschränkungslos gelte. Es sei auf die

reklamehafte, anpreisende, die Aufwandsentschädigung als Anlockmittel in den

Vordergrund stellende Werbung beschränkt. Eine sachliche Information über

die Zahlung einer Aufwandsentschädigung i.S. des § 10 Satz 2 TFG für eine

Blutspende werde von dem Verbot nicht umfasst. Aufgrund dieser einschrän-

kenden Auslegung des in Rede stehenden Werbeverbots verstoße die Vor-

schrift des § 7 Abs. 3 HWG nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG.

Die beanstandete Werbung informiere nicht sachlich über die Zahlung

einer Aufwandsentschädigung, sondern stelle diese besonders heraus und lo-

cke Spender durch einen finanziellen Anreiz an. Der Umstand, dass der Werbe-

text keine Anhaltspunkte für die Höhe der Entschädigung enthalte, steigere

noch die Gewinnerwartung bei bestimmten potentiellen Spendern. Die Vor-

schrift des § 7 Abs. 3 HWG solle verhindern, dass zu Risikogruppen gehörende

potentielle Spender durch einen finanziellen Anreiz angelockt würden. Bei einer

werblichen Hervorhebung der Aufwandsentschädigung bestehe ersichtlich die

Gefahr, dass gerade auch Risikogruppen in besonderer Weise angesprochen

würden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision führen

zur Abweisung der Klage.

1. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren der Klägerin

sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Geset-

zes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom

22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie

2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der auf

Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur,

wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung im Oktober

2005 wettbewerbswidrig war. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebli-

che Änderung der Rechtslage ist nicht eingetreten.

Die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken hat auf

den Streitfall keine Auswirkungen. Die Richtlinie umfasst nach den Vorgaben in

Art. 2 lit. d nur Maßnahmen, die der Absatzförderung dienen. Für den Nachfra-

gewettbewerb, um den es im vorliegenden Fall geht, hat der europäische Ge-

setzgeber keine Harmonisierung vorgesehen (Köhler in Hefermehl/Köhler/Born-

kamm, UWG, 27. Aufl., § 2 Rdn. 38; Bornkamm ebd. § 5 Rdn. 2.32). Die Vor-

schrift des § 4 Nr. 11 UWG ist durch das UWG-Änderungsgesetz vom 22. De-

zember 2008 nicht verändert worden. Die Änderungen in § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG

und § 3 UWG sind für den Streitfall ohne Bedeutung. Das beanstandete Verhal-

ten der Beklagten erfüllt sowohl die Voraussetzungen einer Wettbewerbshand-

lung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 als auch diejenigen einer geschäftlichen

Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verstößt es nicht ge-

gen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 7 Abs. 3 HWG, in der beanstandeten Weise

mit einer Aufwandsentschädigung für Blutspenden zu werben.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich

bei § 7 Abs. 3 HWG um eine Vorschrift handelt, die (auch) dazu bestimmt ist, im

Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. zu § 7 Abs. 1

HWG BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz. 25 = WRP

2006, 1370 - Kunden werben Kunden).

b) Ebenfalls mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen,

dass es sich bei der beanstandeten Anzeige um Werbung i.S. des § 1 HWG

handelt.

c) Indessen stellt nicht jeder in einer Werbeanzeige enthaltene Hinweis

auf die dem Blutspender gewährte Aufwandsentschädigung einen Verstoß ge-

gen das Werbeverbot des § 7 Abs. 3 HWG dar. Hiervon ist auch das Beru-

fungsgericht ausgegangen. Es hat zutreffend angenommen, dass es der Be-

klagten schon im Hinblick auf das Grundrecht der freien Berufsausübung nach

Art. 12 Abs. 1 GG nicht verwehrt werden kann, sachlich darüber zu informieren,

dass - der gesetzlichen Regelung in § 10 TFG entsprechend - dem Blutspender

zwar kein Entgelt gezahlt, ihm aber eine Aufwandsentschädigung gewährt wird.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber die konkrete Ausgestaltung des (zu-

lässigen) Hinweises auf die Gewährung einer Aufwandsentschädigung in der

Anzeige als übertrieben reklamehaft beanstandet. Die vom Berufungsgericht

vorgenommene Abwägung zwischen dem Gewicht des Werbeverbots nach § 7

Abs. 3 HWG und der Schwere des Eingriffs in das Grundrecht der Beklagten

auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG hält der revisionsrechtlichen

Nachprüfung nicht stand.

aa) Die für die Werbeverbote des Heilmittelwerbegesetzes maßgeben-

den gesetzlichen Ziele des Gesundheitsschutzes stellen zwar hinreichende

Gründe des Gemeinwohls dar, die Einschränkungen von Grundrechten des

Werbenden wie insbesondere der Berufsausübungs- und der Meinungsfreiheit

rechtfertigen können. Aus dem Umstand, dass die Bestimmung des § 7 Abs. 3

HWG ebenso wie die anderen Werbeverbote dem Schutz eines überragend

wichtigen Gemeinschaftsgutes dient, folgt jedoch nur, dass diese Regelung als

allgemeines Gesetz die Beklagte nicht in ihrem Recht auf freie Berufsausübung

gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Dies steht aber nicht der Beurteilung entge-

gen, dass die Anwendung dieser Vorschrift im Streitfall zu einer spezifischen

Verletzung des Grundrechts der Beklagten auf freie Berufsausübung führte (vgl.

BVerfG, Kammerbeschl. v. 20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, GRUR 2007, 720,

721 ff. - Geistheiler; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - I ZR 213/06 Tz. 20 - Festbetrags-

festsetzung). Das in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG eingreifende

Werbeverbot nach § 7 Abs. 3 HWG kann nur dann ausgesprochen werden,

wenn es seinerseits durch kollidierendes Verfassungsrecht oder durch hinrei-

chende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist (vgl. BVerfG, Kammer-

beschl. v. 30.4.2004 - 1 BvR 2334/03, GRUR 2004, 797, 798 - (Botox-)Falten-

behandlung, zu § 10 Abs. 1 HWG). Letzteres kann der Fall sein, wenn die kon-

krete Werbemaßnahme geeignet ist, unsachlich zu beeinflussen und dadurch

zu einer zumindest mittelbaren Gesundheitsgefährdung zu führen (BGH, Urt. v.

6.5.2004 - I ZR 265/01, GRUR 2004, 799, 800 = WRP 2004, 1163 - Leber-

trankapseln; Urt. v. 1.3.2007 - I ZR 51/04, GRUR 2007, 809 Tz. 19 = WRP

2007, 1088 - Krankenhauswerbung).

Diese Auslegung steht im Einklang mit Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie

2002/98/EG zur Feststellung der Qualitäts- und Sicherheitsstandards für die

Gewinnung, Testung, Verarbeitung, Lagerung und Verteilung von menschli-

chem Blut und Blutbestandteilen. Diese Richtlinie verlangt von den Mitgliedstaa-

ten Maßnahmen zur Förderung freiwilliger, unbezahlter Blutspenden, damit Blut

und Blutbestandteile weitestgehend aus solchen Spenden stammen und eine

hohe Qualität und Sicherheit des Spendenmaterials gewährleistet ist. Nach Er-

wägungsgrund 23 dieser Richtlinie sind freiwillige, unbezahlte Blutspenden ein

Faktor, der zu hohen Qualitäts- und Sicherheitsstandards für Blut- und Blutbe-

standteile und somit zum Gesundheitsschutz beitragen kann. Die Regelung des

Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie (EG) Nr. 2002/98 bezweckt ein Werbeverbot für

Blutspenden gegen Entgelt, verbietet aber weder die Gewährung einer Auf-

wandsentschädigung noch eine entsprechende sachliche Information (vgl. Be-

schlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit und Soziale

Sicherung, BT-Drucks. 15/4174, S. 13; Gesetzesentwurf der Bundesregierung

betreffend eines Gesetzes zur Regelung des Transfusionswesens, BT-

Drucks. 13/9594, S. 20).

bb) Das Berufungsgericht hat eine mittelbare Gesundheitsgefährdung

bejaht. Es hat angenommen, das Werbeverbot gemäß § 7 Abs. 3 HWG solle

verhindern, dass wegen eines finanziellen Anreizes unerwünschte Spendenwil-

lige (etwa Drogenabhängige) angelockt würden, da bei diesem Personenkreis

die Gefahr bestehe, dass sie ihre Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe ver-

schwiegen, weil sie dringend auf das Geld aus der Blutspende angewiesen sei-

en. Die von der Klägerin beanstandete Anzeige der Beklagten informiere nicht

allein sachlich über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung, sondern stelle

diese besonders heraus. Dadurch erlange die Aufwandsentschädigung die

Funktion eines finanziellen Anreizes, mit dem potentielle Spender angelockt

würden. Die reklamehafte Herausstellung der Aufwandsentschädigung gesche-

he dadurch, dass der Hinweis darauf gegenüber dem sonstigen Anzeigentext,

der auch Informationen zum Ablauf und zu Spendenterminen enthalte, gestalte-

risch besonders herausgehoben werde. Erreicht werde dies durch die Einlei-

tung mit „übrigens“ und die Verwendung eines Fettdrucks. Zudem erstrecke

sich der Hinweis über die gesamte Breite der Anzeige, wodurch er zusätzlich

hervorgehoben werde. Der anlockende, reklamehafte Aspekt werde des Weite-

ren durch den Bezug zu dem übrigen Werbetext hervorgerufen, in dem das

Spenden als „völlig unkompliziert“ und „entspannend“ geschildert werde. Auf

diese Weise stelle die Anzeige die Gewährung einer Entschädigung in den Vor-

dergrund und wecke entsprechende Erwartungen beim Leser.

Der mit dem Verbot verbundene Eingriff in das Recht der Beklagten auf

freie Berufsausübung sei demgegenüber nur sehr gering, weil ihr nicht jede

Werbung für Blutspenden und auch nicht die sachliche Information über die

Zahlung einer Aufwandsentschädigung untersagt werde. Verboten werde der

Beklagten nur die reklamehafte Herausstellung und Anpreisung der finanziellen

Vorteile.

cc) Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Das Berufungsgericht hat zu strenge Anforderungen an eine sachliche

Information über die Möglichkeit der Gewährung einer Aufwandsentschädigung

gestellt und zudem den primären Schutzzweck des § 7 Abs. 3 HWG nicht ge-

nügend berücksichtigt.

(1) Der Wortlaut des § 7 Abs. 3 HWG verbietet zwar jede Werbung „mit

der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung“. Nach

seinem Sinn und Zweck ist das Werbeverbot - wovon auch das Berufungsge-

richt ausgegangen ist - jedoch einschränkend auszulegen. Es erfasst nicht

schlechthin jede Form von Werbung mit der Gewährung einer Aufwandsent-

schädigung.

Die Vorschrift des § 7 Abs. 3 HWG wurde während der Beratungen des

Gesetzentwurfs eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Transfusionsgeset-

zes und arzneimittelrechtlicher Vorschriften (BT-Drucks. 15/3593) als Art. 2a

von dem Ausschuss für Gesundheit und Soziale Sicherheit in das Gesetzge-

bungsverfahren eingebracht (BT-Drucks. 15/4174). Wie sich der Begründung

der Beschlussempfehlung entnehmen lässt, ging es darum, den Eindruck zu

vermeiden, dass mit der Entnahme von Blut, Blutplasma oder Gewebe oder

ihrer Beschaffung ein finanzieller Gewinn gemacht werden könne. Es dürfe

nicht der Eindruck entstehen, dass der menschliche Körper oder seine Teile

bloße Handelsobjekte seien. Daraus wird deutlich, dass die Vorschrift des § 7

Abs. 3 HWG in erster Linie ethische Ziele verfolgt und nicht unmittelbar dem

Gesundheitsschutz derjenigen Personen dient, die gespendetes Blut empfan-

gen. Auf der anderen Seite wird in der Begründung auch ausdrücklich betont,

dass die Gewährung einer Aufwandsentschädigung legitimen Interessen der

spendenden Personen entspreche und damit der Versorgung der Bevölkerung

mit Blut und Plasma diene. Es besteht daher nicht nur ein berechtigtes Interes-

se der Spendeeinrichtungen, die eine Aufwandsentschädigung gewähren, über

diesen Umstand zu informieren; die Information liegt vielmehr auch im öffentli-

chen Interesse daran, dass genügend Menschen sich zu Blut- und Plas-

maspenden bereitfinden (v. Auer/Seitz, Kommentar zum Transfusionsgesetz,

10. Lfg. 2006, § 10 Rdn. 10). Die allgemeine Information über die nach § 10

Satz 2 TFG bestehende Möglichkeit der Gewährung einer Aufwandsentschädi-

gung kann danach nicht schon deswegen ausgeschlossen werden, wenn sie in

einen werblichen Zusammenhang gestellt wird (v. Auer/Seitz aaO § 10 Rdn. 11;

Gröning, Kommentar zum Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungslieferung

2009, § 7 HWG Rdn. 58).

(2) Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht bei seiner Würdi-

gung der in Rede stehenden Anzeige zu strenge Anforderungen an das Vorlie-

gen einer sachlichen Information gestellt und auch den Schutzbereich des

Rechts auf freie Berufsausübung nicht genügend berücksichtigt.

In der beanstandeten Anzeige wird über die Möglichkeit der Gewährung

einer Aufwandsentschädigung durch die wortgetreue Wiedergabe des Geset-

zestextes von § 10 Satz 2 TFG informiert. Diese Art der Information kann

grundsätzlich nicht gemäß § 7 Abs. 3 HWG untersagt werden. Über gesetzliche

Regelungen kann im Allgemeinen am sachlichsten durch die wortgetreue Wie-

dergabe des Gesetzestextes informiert werden. Auch die äußere Gestaltung

des Hinweises rechtfertigt nicht die Annahme einer besonderen reklamehaften

Herausstellung. Sie kann weder dem vorangestellten Wort „übrigens“ noch der

drucktechnischen Gestaltung entnommen werden. Zwar ist der Hinweis auf die

gesetzliche Regelung in § 10 Satz 2 TFG in Fettdruck und über gesamte Breite

der Anzeige wiedergegeben; sie entspricht in der Schriftgröße aber dem Fließ-

text und ordnet sich insgesamt der in deutlich größeren Buchstaben gesetzten

Überschrift unter. Ebenso wenig wird eine übertrieben reklamehafte Hervorhe-

bung durch den Bezug zum übrigen Werbetext hervorgerufen. Der sonstige

Text der Anzeige zielt darauf ab, mögliche Hemmungen gegenüber dem Blut-

spenden abzubauen und stellt dementsprechend das Blutspenden als einen

„völlig unkomplizierten“ und „entspannenden“ Vorgang dar. Mit dem Hinweis auf

die gesetzliche Regelung in § 10 Satz 2 TFG hat dies nicht unmittelbar etwas

zu tun. Gleiches gilt für die Bildunterschrift „Spende Blut. Fühl Dich gut.“. Diese

Aussage steht weder gestalterisch noch inhaltlich im Zusammenhang mit dem

Hinweis auf die Aufwandsentschädigung. Der Beklagten kann schließlich - ent-

gegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht entgegengehalten werden,

dass die zu gewährende Aufwandsentschädigung in der beanstandeten Anzei-

ge nicht beziffert ist. Zum einen muss sich die Entschädigung am Aufwand des

Spenders orientieren. Zum anderen kann von der Nennung eines bestimmten

Betrages - der Entwurf des Transfusionsgesetzes nannte bereits im Jahre 1998

einen Betrag in der Größenordnung von 50 DM (BT-Drucks. 13/9594, S. 20) -

eine deutlich höhere Anlockwirkung ausgehen als von dem allgemein gehalte-

nen Hinweis. Unter diesen Umständen kann gegen die - auch in der Kommen-

tarliteratur empfohlene (v. Auer/Seitz aaO § 10 Rdn. 11) - Wiedergabe des Ge-

setzestextes nichts eingewandt werden.

III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO), ist die

Klage auf die Berufung der Beklagten unter Abänderung der landgerichtlichen

Entscheidung abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Pokrant Büscher

Schaffert Koch

Vorinstanzen:

LG Wuppertal, Entscheidung vom 17.01.2007 - 15 O 92/06 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.07.2007 - I-20 U 19/07 -