BGH Urteil vom 26.03.2009 – I ZR 99/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 99/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

HWG § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7

Verkündet am: Führinger 26. März 2009 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

DeguSmiles & more

Das Ausloben und Gewähren von Prämien für den Bezug von Medizinproduk- ten stellt beim Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 HWG eine produktbezogene und daher nach § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 HWG verbotene Werbung dar unabhängig davon, ob die für die Gewährung der Prämien erfor- derlichen Prämienpunkte allein für genau benannte Medizinprodukte, für eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Medizinprodukten oder sogar für das ge- samte, neben Medizinprodukten auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt wird.

BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 26. März 2009 durch dem Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2007 wird auf Kosten der

Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte steht mit der Klägerin auf dem Gebiet der Herstellung und

des Vertriebs von Materialien für Zahnersatz im Wettbewerb. Sie betreibt für ih-

re Produkte ein Bonusprogramm, das sie in der Presse und in ihrem insoweit

nachstehend auszugsweise wiedergegebenen Internet-Auftritt bewirbt:

Die erworbenen Prämienpunkte können in Sachprämien, Dienstleis-

tungsprämien oder Gutscheine aus dem aktuellen Prämienkatalog der Beklag-

ten eingelöst werden. Eine Bargutschrift der gesammelten Punkte ist dagegen

ebenso ausgeschlossen wie deren wertmäßige Verrechnung.

Die Klägerin sieht das Bonusprogramm der Beklagten, soweit es sich auf

Edelmetall-Dentallegierungen, Verblend- und Strukturkeramiken, Konstruktions-

elemente sowie künstliche Zähne bezieht, wegen Verstoßes gegen das heilmit-

telwerberechtliche Verbot der Wertreklame als wettbewerbswidrig an. Sie hat

zuletzt beantragt,

1. der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit Produkten aus dem Gebiet der Zahntechnik für den Kauf von Edelmetall-Dentallegierun- gen, Verblendkeramiken, Strukturkeramiken, Konstruktionselemen- ten und künstlichen Zähnen Prämienpunkte und/oder Prämien, die gegen diese Prämienpunkte eingelöst werden können, anzubieten, anzukündigen und/oder zu gewähren, wie nachstehend wiederge- geben:

(Es folgt die Wiedergabe der Präsentation des Bonusprogramms der Beklagten in deren Internet-Auftritt.)

2. die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin von den Kosten der vorge-

richtlichen Abmahnung in Höhe von 1.050,25 € freizustellen.

Die Beklagte hält ihr Bonusprogramm demgegenüber für zulässig. Sie

gewähre die ausgelobten Prämien nicht für den Umsatz mit bestimmten Pro-

dukten, sondern werbe, da die Prämienpunkte durch den Nachweis eines Um-

satzes aus verschiedenen Produktgruppen erworben werden könnten, lediglich

für eine Gattung von Produkten. Der Erwerb der Prämienpunkte sei an den

Umsatz gekoppelt und daher keine von einer Gegenleistung unabhängige Zu-

wendung oder Werbegabe. Das Bonusprogramm führe auch nicht zu einer un-

sachlichen Beeinflussung der Therapieentscheidung des Zahnarztes. Der gel-

tend gemachte Unterlassungsanspruch sei zudem verjährt sowie verwirkt.

Das Berufungsgericht hat das stattgebende Urteil des Landgerichts im

Umfang der zuletzt gestellten Klageanträge bestätigt (OLG Frankfurt a.M.

GRUR-RR 2007, 299).

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Be-

klagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin beantragt, das

Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin im Berufungsverfahren

weiterhin geltend gemachten Ansprüche nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 3 Nr. 1

UWG 2004 i.V. mit § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG 2004

für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

Die Beklagte werbe mit ihrem Prämiensystem für Medizinprodukte im

Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG und nicht lediglich in allgemeiner Form für ihr

Unternehmen, ohne auf bestimmte Produkte Bezug zu nehmen. Auch wenn sie

die Prämien nicht nur für einzelne, sondern für alle bei ihr erhältlichen Medizin-

produkte und sonstigen Erzeugnisse gewähre, stünden die umsatzabhängigen

Prämien in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Absatz dieser Produkte. Die

Frage, ob eine Zuwendung geeignet sei, den Absatz eines Medizinprodukts un-

sachlich zu beeinflussen, hänge nicht davon ab, ob die Zuwendung für aus-

drücklich genannte Medizinprodukte, für eine nicht näher eingegrenzte Vielzahl

solcher Produkte oder für das gesamte Sortiment einschließlich der Medizin-

produkte erfolge. Entscheidend sei allein, dass die Zuwendung an den Absatz

eines Medizinprodukts gekoppelt sei, da dies zu einer unsachlichen Beeinflus-

sung führen könne, die die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG verhindern

wolle.

Die versprochenen Sachprämien stellten auch keinen gemäß § 7 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG zulässigen Geldrabatt dar. Dieser werde vom Gesetz

privilegiert, weil der Wert der Zuwendung bei ihm anders als bei Sachleistungen

leicht erkennbar sei. Da die von der Beklagten ausgelobten Prämien fast aus-

schließlich für den privaten Bedarf bestimmt seien, seien sie auch nicht als Zu-

behör oder Nebenleistungen zu Medizinprodukten i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1

Nr. 3 HWG einzustufen. Bei dem abstrakten Gefährdungstatbestand des § 7

HWG komme es ferner nicht darauf an, ob das Prämiensystem der Beklagten

den angesprochenen Verkehr tatsächlich unsachlich beeinflusse.

Die Bestimmung des § 7 HWG stelle eine Marktverhaltensregelung dar,

wobei im Streitfall auch die Bagatellgrenze des § 3 UWG 2004 überschritten

sei. Der Unterlassungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt. Die Klägerin

könne nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG 2004 außerdem die Freistellung von den

anteiligen Kosten der Abmahnung in dem von ihr zuletzt geltend gemachten

Umfang verlangen.

II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Klägerin hat ihr Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr

nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 gestützt. Auf ihr in die Zukunft gerichtetes

Unterlassungsbegehren sind daher die Bestimmungen des UWG 2008 anzu-

wenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur dann, wenn das von der

Klägerin beanstandete Verhalten auch schon auf der Grundlage des UWG 2004

wettbewerbswidrig war.

2. Die beanstandete Werbung stellt - wie das Berufungsgericht zutreffend

angenommen hat - nicht nur eine auf Imagepflege und Ansehenssteigerung ge-

richtete allgemeine Unternehmenswerbung, sondern eine produktbezogene

Werbung für Medizinprodukte i.S. der § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 HWG dar. Denn sie

ist auf den Absatz konkreter Medizinprodukte wie der vom Bonusprogramm er-

fassten Edelmetall-Dentallegierungen, Verblend- und Strukturkeramiken, Kon-

struktionselemente sowie künstlichen Zähne gerichtet.

a) Die Revision zieht mit Recht nicht in Zweifel, dass es sich bei Edelme-

tall-Dentallegierungen, Verbundkeramiken, Strukturkeramiken und Konstrukti-

onselementen als Zahnwerkstoffen zur Behandlung von Krankheiten gemäß § 3

Nr. 1 lit. a des Gesetzes über Medizinprodukte vom 7. August 2002 (BGBl. I

S. 3146; Medizinproduktegesetz - MPG) und bei künstlichen Zähnen als Pro-

dukten zur Ersetzung des anatomischen Aufbaus gemäß § 3 Nr. 1 lit. c MPG

jeweils um Medizinprodukte handelt (vgl. Schorn, Medizinprodukte-Recht,

Bd. 3, 22. Aktualisierungslieferung Oktober 2007, § 2 MPG Rdn. 48; Rehmann

in Rehmann/Wagner, MPG, § 3 Rdn. 1; Frankenberger in Anhalt/Dieners,

Handbuch des Medizinprodukterechts, § 4 Rdn. 26 und 86). Die Werbung für

diese Produkte unterliegt, soweit sie produktbezogen erfolgt (vgl. dazu sogleich

unter II 1 b und c), gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG grundsätzlich den auf dem

Gebiet des Heilwesens bestehenden Beschränkungen.

b) In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes einbezogen ist

allein die produktbezogene Werbung (Produkt- und Absatzwerbung), nicht da-

gegen die allgemeine Firmenwerbung (Unternehmens- und Imagewerbung), die

ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte für das Ansehen und die Leistungs-

fähigkeit des Unternehmens allgemein wirbt (vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992

- I ZR 221/90, GRUR 1992, 873 = WRP 1993, 473 - Pharma-Werbespot; Urt. v.

15.12.1994 - I ZR 154/92, GRUR 1995, 223 = WRP 1995, 310 - Pharma-

Hörfunkwerbung; Urt. v. 31.10.2002 - I ZR 60/00, GRUR 2003, 353, 355 = WRP

2003, 505 - Klinik mit Belegärzten). Die Beantwortung der für die Anwendbar-

keit des Heilmittelwerbegesetzes entscheidenden Frage, ob die zu beurteilende

Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt danach maßgeblich davon ab,

ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unter-

nehmens oder aber die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisier-

barer Produkte im Vordergrund steht (BGH GRUR 1992, 873 - Pharma-

Werbespot; GRUR 1995, 223 - Pharma-Hörfunkwerbung; GRUR 2003, 353,

355 f. - Klinik mit Belegärzten). Diese Grundsätze gelten insbesondere auch für

die in § 7 HWG geregelte Werbung mit Werbegaben (vgl. BGH, Urt. v.

21.6.1990 - I ZR 240/88, GRUR 1990, 1041, 1042 = WRP 1991, 90 - Fortbil-

dungskassetten; Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1091 = WRP

2002, 1269 - Zugabenbündel, m.w.N.). Die Bestimmung des § 7 HWG ist daher

nur dann anwendbar, wenn gewährte Werbegaben sich aus der Sicht des an-

gesprochenen Verkehrs als Werbung

für konkrete Heilmittel darstellen

(Gröning, Heilmittelwerberecht, Bd. 1, 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003,

§ 7 HWG Rdn. 11 m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht hat es für die im Streitfall in dieser Hinsicht vor-

zunehmende Abgrenzung mit Recht als entscheidend angesehen, dass die Be-

klagte die von ihr ausgelobten Prämien dadurch in einen unmittelbaren Zu-

sammenhang mit dem Absatz der in Rede stehenden Medizinprodukte gebracht

hat, dass sie die Gewährung der Prämien vom Erreichen bestimmter Umsätze

mit den Medizinprodukten abhängig gemacht hat. Zutreffend hat es das Beru-

fungsgericht dabei als unerheblich angesehen, dass die Kunden die für die Ge-

währung der Prämien erforderlichen Prämienpunkte nicht allein für mit den Me-

dizinprodukten, sondern für alle bei der Beklagten getätigten Umsätze erhielten

(vgl. OLG Hamburg OLG-Rep 2005, 698, 699 = MD 2005, 772; OLG München

GRUR-RR 2007, 297, 299; OLG Nürnberg WRP 2009, 106; MünchKomm.

UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 227; Schmid, Festschrift für Ullmann, 2006,

S. 875, 885 f.). Die teilweise auch in der Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf

WRP 2005, 135, 136; OLG Naumburg GRUR-RR 2006, 336 f. = WRP 2006,

132), vor allem aber im Schrifttum (Fezer/Reinhart, UWG, § 4-S4 Rdn. 429;

Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 11.135;

MünchKomm.UWG/Köber, Anh. §§ 1-7 E Rdn. 31; Auerbach, PZ 2004, 552,

554; Kieser, PharmR 2004, 129, 132 f.; Mand, A&R 2006, 54, 56; Purnhagen,

MedR 2006, 315, 319; Kappes, WRP 2009, 250, 252) vertretene gegenteilige

Auffassung, nach der eine produktbezogene Werbung nur bei Zuwendungen für

einzelne oder abgegrenzte Teile des Sortiments vorliegt, Zuwendungen auf alle

Produkte des Gesamtsortiments dagegen als unternehmensbezogene Werbung

einzustufen sind, vernachlässigt demgegenüber den Zweck der Regelung des

§ 7 HWG. Dieser besteht vor allem darin, durch eine weitgehende Eindämmung

der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsach-

lichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen

Zuwendungen ausgehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 30.1.2003 - I ZR 142/00,

GRUR 2003, 624 = WRP 2003, 886 - Kleidersack, m.w.N.). Das Berufungsge-

richt hat im Blick auf diesen Zweck mit Recht darauf hingewiesen, dass es kei-

nen überzeugenden Grund gibt, den vom Gesetzgeber im Bereich der Heilmit-

telwerbung als grundsätzlich unerwünscht angesehenen Anreiz einer Wertre-

klame gerade dann hinzunehmen, wenn diese Form der Reklame für eine be-

sonders große Zahl von Heilmitteln eingesetzt wird; denn die Eignung einer

Zuwendung, den Absatz eines Heilmittels unsachlich zu beeinflussen, hängt

nicht davon ab, ob die Zuwendung allein für genau benannte Heilmittel, eine

nicht näher eingegrenzte Vielzahl von Heilmitteln oder sogar für das gesamte,

neben Heilmitteln auch andere Produkte umfassende Sortiment angekündigt

und gewährt wird (vgl. auch Schmid aaO S. 886). Der Umstand, dass das von

der Klägerin beanstandete, in Form eines Treueprogramms betriebene Kun-

denbindungssystem der Beklagten sich auf deren gesamtes Sortiment er-

streckt, steht daher der Beurteilung des Berufungsgerichts, es handele sich um

Absatzwerbung, nicht etwa zwingend entgegen (vgl. auch BGH GRUR 1995,

223, 224 - Pharma-Hörfunkwerbung). Dass dem Berufungsgericht bei seiner

Annahme, die Adressaten verstünden die beanstandete Werbung aufgrund ih-

res Gesamterscheinungsbildes als Absatzwerbung, ansonsten ein revisions-

rechtlich relevanter Fehler unterlaufen ist, macht die Revision nicht geltend und

ist auch nicht ersichtlich.

3. Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler und von der Revision

ebenfalls unbeanstandet davon ausgegangen, dass auch die weiteren Voraus-

setzungen des § 7 Abs. 1 HWG erfüllt sind. Bei den von der Beklagten in der

beanstandeten Werbung versprochenen Sachprämien handelt es sich um Zu-

wendungen, die weder einen nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. a HWG zulässigen

Geldrabatt noch - da die versprochenen Prämien fast ausschließlich Waren für

den privaten Bedarf sind - handelsübliches Zubehör oder handelsübliche Ne-

benleistungen i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HWG darstellen.

4. Nach den von der Revision gleichfalls nicht angegriffenen Feststellun-

gen des Berufungsgerichts geht von der streitgegenständlichen Werbung der

Beklagten eine konkrete Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des angespro-

chenen Verkehrs aus. Wegen des nicht unerheblichen Wertes der ausgelobten

Sachprämien erscheine es - so das Berufungsgericht - nachvollziehbar, dass

sich die angesprochenen Fachkreise bei einer Entscheidung für die Erzeugnis-

se der Beklagten nicht allein durch deren Qualität und Preiswürdigkeit, sondern

auch durch die Aussicht beeinflussen ließen, nach Sammlung einer entspre-

chenden Punktezahl in den Genuss dieser Prämien zu gelangen. Es besteht in-

soweit zumindest die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der beim Erwerb

von Material für den Zahnersatz drittverantwortlich handelnden Zahnärzte (vgl.

Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 1.84 m.w.N.).

Keiner Beantwortung bedarf im Streitfall daher die im Schrifttum umstrit-

tene Frage, inwieweit die Vorschrift des § 7 HWG, auch wenn sie keine konkre-

te Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Adressaten der Werbung vor-

aussetzt, dann nicht gilt, wenn die abstrakte Gefahr einer solchen Beeinflus-

sung von vornherein nicht besteht (so für Warenproben Bülow in Bülow/Ring,

HWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 7; enger Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rdn. 13).

5. Da das Berufungsgericht die konkrete Gefahr einer unsachlichen Be-

einflussung des angesprochenen Verkehrs ohne Rechtsfehler bejaht hat, unter-

liegt seine Beurteilung auch im Blick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte

Berufsausübungsfreiheit der Beklagten und auf deren Recht auf Meinungsfrei-

heit gemäß Art. 5 Abs. 1 GG keinen Bedenken (vgl. BVerfG, Beschl. v.

20.3.2007 - 1 BvR 1226/06, GRUR 2007, 720, 721 f. [zu § 11 Abs. 1 Satz 1

Nr. 2 HWG]; BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 265/01, GRUR 2004, 799, 800 = WRP

2004, 1163 - Lebertrankapseln [zu § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 HWG]; Köhler in

Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.133).

6. Das Berufungsgericht hat das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG enthaltene

Verbot mit Recht als Marktverhaltensregelung i.S. des § 4 Nr. 11 UWG 2004

angesehen (vgl. BGH, Urt. v. 6.7.2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Tz. 25

= WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden). Da die Richtlinie 2005/29/EG

über unlautere Geschäftspraktiken gemäß ihrem Art. 3 Abs. 1 allein auf Ge-

schäftspraktiken zwischen Unternehmen und Verbrauchern anwendbar ist und

die von der Beklagten mit ihrem Bonusprogramm angesprochenen Personen

keine Verbraucher i.S. von § 2 Abs. 2 UWG 2008, § 13 BGB sind, gilt hier für

das UWG 2008 nichts Abweichendes (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Born-

kamm aaO § 4 Rdn. 11.6a).

7. Im Hinblick darauf, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten

nach den vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht ange-

griffenen Feststellungen die konkrete Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung

des angesprochenen Verkehrs begründet, ist es auch geeignet, den Wettbe-

werb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer i.S. des § 3

UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, und ebenso geeignet, die

Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S. des § 3

Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen (vgl. OLG Oldenburg GRUR-RR

2006, 243, 244; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 11.134;

MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rdn. 209).

8. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung steht schließ-

lich nicht in Widerspruch zum vorrangig anzuwendenden Gemeinschaftsrecht.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1

HWG in der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Ra-

tes vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für

Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 311 v. 28.11.2001, S. 67, zuletzt geändert durch

die Richtlinie 2008/29/EG [ABl. Nr. L 81 v. 20.3.2008, S. 51]) keine Entspre-

chung hat und dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-

schen Gemeinschaften mit der Richtlinie 2001/83/EG auf dem Gebiet der Arz-

neimittelwerbung eine vollständige Harmonisierung erfolgt ist (EuGH, Urt. v.

8.11.2007 - C-374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 39 und 62

= WRP 2008, 205 - Gintec). Im Streitfall geht es nicht um eine Werbung für Arz-

neimittel i.S. von Art. 1 Nr. 2, Art. 86 ff. der Richtlinie 2001/83/EG, § 1 Abs. 1

Nr. 1 HWG i.V. mit § 2 AMG, sondern um eine Werbung für Medizinprodukte

i.S. von § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG i.V. mit § 3 MPG. Die für den Bereich der Medi-

zinprodukte ergangenen gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen sehen bis

auf verschiedene Kennzeichnungsvorschriften keine besonderen Regelungen

für die Werbung vor (vgl. Besen/Räpple in Anhalt/Dieners aaO § 21 Rdn. 2).

III. Nach allem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus

§ 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.10.2006 - 3/11 O 82/06 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.05.2007 - 6 U 157/06 -