BGH Urteil vom 14.07.2004 – VIII ZR 345/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 345/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 14. Juli 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter

Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 4. August 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die S. GmbH

(nachstehend: S. ), über deren Vermögen der Kläger zum Insolvenzverwalter

bestellt worden ist, und die ursprüngliche Beklagte, die V.

AG (V. ), die im Jahr 2002 auf die jetzige Beklagte verschmolzen worden ist

(nachstehend einheitlich: die Beklagte), schlossen am 16. September 1996 ei-

nen langjährigen "Elektrizitätsliefervertrag betreffend S.

am Standort S. ", der mit Nachtrag vom 19. Dezember

1997/5. Januar 1998 geändert und ergänzt wurde. Danach liefert die S. und

bezieht die Beklagte die "gesamte elektrische Arbeit, die im Wege der Kraft-

Wärme-Kopplung bei der Bereitstellung von Prozeßdampf und Heizwärme er-

zeugt wird, abzüglich des von S. benötigten Eigenbedarfes an elektri-

scher Energie, abzüglich des elektrischen Bedarfes der Sauerstoffanlage der

Firma A. sowie abzüglich des elektrischen Bedarfes der in beigefügter Anla-

ge … aufgelisteten Fremdabnehmer". Am 23./29. Februar 2000 vereinbarten

die S. und die Beklagte in einer weiteren Ergänzung ihres Vertrages vom

16. September 1996 für das Jahr 2000 unter anderem einen Festpreis von 4,5

Pfennig je Kilowattstunde.

Der von der S. erzeugte Strom wird, soweit er nicht für den erwähnten

Eigenbedarf oder für die Versorgung Dritter bestimmt ist, über eine Schaltanla-

ge in das Netz der L. AG (nachfolgend: L. ) einge-

speist. Von dort

führt ein Kabel zum Ausschleifungsbauwerk der

e. AG (jetzt e. AG; nachfolgend:

e. ). Den von der S. erzeugten und an die e. gelieferten Strom rechnet

die Beklagte aufgrund eines Stromliefervertrages mit der e. ab.

Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus

Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai

2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Daraufhin verlangte die S. für den von ihr

gelieferten Strom ab dem 1. Juni 2000 die Zahlung der in § 4 Abs. 1 KWKG be-

stimmten Vergütung von 9 Pfennig pro Kilowattstunde. Sie erhielt jedoch ledig-

lich die niedrigere vertraglich vereinbarte Vergütung.

In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die S. die Beklagte für ihre

Stromlieferungen in den Monaten Juni bis einschließlich November 2000 auf

Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich vereinbarten Ver-

gütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung in der rechnerisch

unstreitigen Höhe von 2.781.531,34 DM = 1.422.174,30 € nebst Zinsen in An-

spruch genommen. Die Beklagte hat unter anderem der B.

(B. ) AG den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Be-

klagten beigetreten. Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die

S. nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG anspruchsberechtigt und die Beklagte

nach § 3 Abs. 1 KWKG verpflichtet ist und ob gegebenenfalls die vertraglich

vereinbarte oder die in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmte Vergütung zu zahlen ist.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Be-

rufung der S. hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Hiergegen hat sich

die S. mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision gewandt. Wäh-

rend des Revisionsverfahrens ist über das Vermögen der S. das Insolvenz-

verfahren eröffnet worden. Der Kläger hat den unterbrochenen Rechtsstreit

aufgenommen.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die S. gehöre nicht zu den nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz

Anspruchsberechtigten. Vergeblich berufe sie sich auf § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG. Zusammengefaßt mit § 2 Abs.1 Satz 1 KWKG regele das Gesetz inso-

weit "die Abnahme und Vergütung von Strom aus KWK-Anlagen …, der auf der

Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen

wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen bezogen wird". Auf diesen

von einem Energieversorgungsunternehmen bezogenen Strom beziehe sich die

im Gesetz festgelegte Pflicht zur Stromabnahme und zur festgesetzten Vergü-

tung des abzunehmenden Stroms. Das sei sprachlich ganz eindeutig. Es sei

also im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht das Strom aus KWK-

Anlagen beziehende Energieversorgungsunternehmen abnahme- und vergü-

tungspflichtig. Andernfalls müsse es auch widersinniger Weise so sein, daß

durch den Strombezug die Verpflichtung zur Abnahme des bezogenen Stroms

entstehe. Das Energieversorgungsunternehmen komme vielmehr nur als Be-

rechtigter einer Abnahmeverpflichtung und als Vergütungsberechtigter in Be-

tracht. Aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich nichts anderes.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Zu Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht den von dem Klä-

ger für die Lieferung von Strom in den Monaten Juni bis November 2000 gel-

tend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der

vertraglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten

Vergütung in Höhe von 1.422.174,30 € nebst Zinsen verne int hat. Nach den

bisher getroffenen Feststellungen und dem für das Revisionsverfahren maß-

geblichen Vortrag des Klägers kann dieser von der Beklagten für den von der

S. gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung

mit dem Vertrag vom 16. September 1996 die Mindestvergütung nach § 4

Abs. 1 KWKG verlangen.

1. Der vorgenannte Anspruch

ist noch nach dem Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist

zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2

des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-

Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I

2002 S. 1092; im folgenden: KWKG 2002) erst am 1. April 2002 und damit nach

dem hier in Rede stehenden Zeitraum geschehen.

2. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-

tet, Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen) nach § 2 Abs. 1 an ihr

Netz anzuschließen, den Strom aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den

eingespeisten Strom nach § 4 zu vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin eingeschränkt, daß bereits bestehende

vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3

KWKG unberührt bleiben. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von

Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-

ferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem

Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier zu.

a) Der Strom, den die Beklagte von der S. in den Monaten Juni bis No-

vember 2000 aufgrund des am 16. September 1996 und damit vor dem

1. Januar 2000 geschlossenen Stromliefervertrages bezogen hat, stammt aus

einer der genannten KWK-Anlagen.

b) Die Beklagte ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im Sinne

des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Das sind nach der auch für das Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigen

Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung

des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April

1998, BGBl. I 1998 S. 730; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des Ersten Gesetzes zur

Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom

20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4) alle Unternehmen

und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz für die allgemeine

Versorgung betreiben. Anders als in den Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG

und des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG ist nicht erforderlich, daß sie die allge-

meine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversor-

ger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren (Senatsurteil vom 11. Februar

2004 - VIII ZR 236/02, ZNER 2004, 178, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März

2004 - VIII ZR 213/02, ZNER 2004, 182, unter B I 2 a bb; jeweils mit zust. Anm.

Riedel, ZNER 2004, 185). Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen

in dem genannten Sinne. Sie betreibt ein überregionales Übertragungsnetz.

Auch ein solches Netz, durch das regionale Elektrizitätsversorgungsunterneh-

men mit Strom beliefert werden, dient der allgemeinen Versorgung (vgl. Se-

natsurteil vom 8. Oktober 2003 - VIII ZR 165/01, WM 2004, 742 unter II 2 a).

Zugleich versorgt die Beklagte andere mit Strom.

c) Nach dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eine wei-

tere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Dieser Zweck

ist gemäß § 1 KWKG der befristete Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der

allgemeinen Versorgung im Interesse von Energieeinsparung und Klimaschutz.

Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erforderlich, daß der

Strom für die allgemeine Versorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar

2004 aaO; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 a cc). Diese Vor-

aussetzung ist hier entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung zu bejahen.

Die S. hat in den Vorinstanzen unter Vorlage von Netzplänen im ein-

zelnen dargelegt, daß der von der Beklagten bezogene Strom aus ihrem Kraft-

werk über das Netz der L. in das der allgemeinen Versorgung dienende

Netz der e. gelange, mit der die Beklagte den Strom ihrerseits aufgrund ei-

nes Stromliefervertrages abrechne. In Übereinstimmung damit hat die Beklagte

vorgetragen, der von der S. erzeugte Strom werde über eine Schaltanlage

der L. in deren Netz eingespeist, wo er einen Teil der vertraglichen Lie-

ferungen der Beklagten an die e. ausmache. Dementsprechend heißt es in

dem unstreitigen Teil des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils, daß der

von der S. erzeugte Strom über eine Schaltanlage der L. in deren

Netz eingespeist wird, daß von dort ein Kabel zum Ausschleifungsbauwerk der

e. führt und daß die Beklagte den von der S. erzeugten und an die e.

gelieferten Strom aufgrund eines Stromliefervertrages mit der e. abrechnet.

Hierauf wird im Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen.

Von diesem Sachverhalt, dessen Berichtigung nicht beantragt worden ist,

ist gemäß § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz auszugehen. Vergeblich

rügt die Revisionserwiderung insoweit, das Berufungsgericht habe die Beklagte

unter Verstoß gegen § 139 ZPO nicht darauf hingewiesen, daß die Verwendung

des von der S. gelieferten Stroms für die Beurteilung des Rechtsstreits erheb-

lich sei; gegebenenfalls hätte die Beklagte vorgetragen, daß der von ihr bezo-

gene Strom nicht in das der allgemeinen Versorgung dienende Netz der e.

gelangt, sondern in dem Industrienetz der L. verblieben sei. Zu dem

vermißten Hinweis bestand keine Veranlassung. Das Berufungsgericht mußte

nicht damit rechnen, daß die Beklagte falsche Behauptungen über die Verwen-

dung des von der S. gelieferten Stroms aufstellt, weil sie diese für unerheb-

lich hält. Nach § 138 Abs. 1 ZPO haben die Parteien ihre Erklärungen über tat-

sächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben. Das gilt

unabhängig davon, ob sie die genannten Umstände für erheblich halten oder

nicht. Davon abgesehen wäre der neue Vortrag der Beklagten auch unschlüs-

sig, da er nicht erkennen läßt, wie die Beklagte den von der S. gelieferten und

von ihr, der Beklagten, zumindest teilweise bezahlten Strom bezogen hat, wenn

er nicht in das Netz der e. gelangt, sondern im Netz der L. verblieben

ist.

d) Für eine noch weitergehende Einschränkung des Anwendungsbe-

reichs des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG besteht keine Veranlassung. Vergeb-

lich verweist die Revisionserwiderung insoweit auf die Begründung des Gesetz-

entwurfs für das spätere Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 19. März 2002,

das das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 abgelöst hat (vgl.

oben unter II 1). Darin heißt es zwar, der dort vorgesehene Anspruch auf eine

Zusatzvergütung sei betreiberneutral ausgestaltet; auch KWK-Anlagen, die

nicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben würden, die die allgemei-

ne Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellten, fielen in den Anwen-

dungsbereich der Neuregelung, soweit sie Strom in die Netze für die allgemeine

Versorgung einspeisten (BT-Drucks. 14/7024 S. 9). Aus dieser nicht unmittelbar

auf das hier in Rede stehende Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai

2000 bezogenen Bemerkung läßt sich jedoch entgegen der Ansicht der Revisi-

onserwiderung nicht sicher schließen, § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG erfasse

gemäß der eigenen Interpretation des Gesetzgebers - wie § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG - nur Strom aus KWK-Anlagen, die von Energieversorgungsunterneh-

men betrieben werden, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern

sicherstellen. Träfe dies zu, verbliebe im übrigen neben § 2 Abs. 1 Satz 1

KWKG für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG kein eigenständiger Anwendungsbe-

reich; die Regelung wäre überflüssig. Davon kann indessen nicht ausgegangen

werden, zumal § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG im Laufe des Gesetzgebungsver-

fahrens mit dem erklärten Ziel geändert worden ist (vgl. Senatsurteil vom

11. Februar 2004 aaO, unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter

B I 2 a bb), den Anwendungsbereich des Gesetzes auszudehnen (vgl. den Be-

richt des Abgeordneten Jung in BT-Drucks. 14/3007 S. 4 unter IV).

3. Ist auf den gelieferten Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG

das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz anzuwenden, steht die nach § 3 Abs. 1

Satz 1, § 4 KWKG geschuldete Vergütung entgegen der Ansicht des Beru-

fungsgerichts nicht dem Energieversorgungsunternehmen zu, das den Strom

bezogen hat. Wie der Senat nach Erlaß des Berufungsurteils entschieden hat,

ist anspruchsberechtigt vielmehr der Betreiber der KWK-Anlage, aus der der

Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften zwar nicht ausdrücklich

geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG bezweckte Schutz der

Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im liberalisierten Strom-

markt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anla-

genbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1

Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das Energieversor-

gungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (Senatsurteil vom 11. Februar

2004 aaO, unter II 3; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B I 2 b und B

II). Danach steht hier die nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG geschuldete Ver-

gütung dem Kläger zu, da die S. Betreiberin der KWK-Anlage ist, aus der der

von der Beklagten bezogene Strom stammt.

4. Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte. Nach § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnah-

meverpflichtungen auf Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist

die Beklagte auch weiterhin gemäß dem Stromliefervertrag vom 16. September

1996 zur Stromabnahme verpflichtet. Demgemäß muß sie den bezogenen

Strom auch vergüten. Dies beruht, wie der Senat bereits entschieden hat, dar-

auf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht insofern in einem un-

trennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die synallagmatische Ge-

genleistung für den gelieferten Strom ist. Dagegen hat es der Senat als ausge-

schlossen angesehen, daß der Netzbetreiber nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2

KWKG zur Vergütung desjenigen Stroms verpflichtet ist, den das - mit ihm nicht

notwendigerweise identische - Energieversorgungsunternehmen aufgrund sei-

ner nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG unberührten vertraglichen Abnah-

meverpflichtung von dem Anlagenbetreiber bezieht

(Senatsurteil vom

11. Februar 2004 aaO, unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004 aaO, unter B

I 2 b).

Aus dem Umstand, daß der von der Beklagten bezogene Strom zunächst

in das Netz der L. und aus diesem sodann in das der allgemeinen Ver-

sorgung dienende Netz der e. eingespeist wird und jedenfalls zu einem die-

ser beiden Netze vom Standort der KWK-Anlage der S. aus die kürzeste Ent-

fernung besteht, ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung wie

zuvor schon des Landgerichts nichts anderes. Zwar trifft die Verpflichtung aus

§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG, den Strom aus KWK-Anlagen abzunehmen

und zu vergüten, nach § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG den Netzbetreiber, zu dessen

Netz die kürzeste Entfernung besteht. Dies gilt jedoch nicht in dem hier gege-

benen Fall des § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG. Danach bleiben bereits be-

stehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen unberührt. Deswegen fehlt es in

diesem Fall an der in § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG vorausgesetzten Abnahmepflicht

des Netzbetreibers. Trifft den Netzbetreiber aber keine Pflicht zur Abnahme des

Stroms, kann er, wie vorstehend erwähnt, auch nicht zu dessen Vergütung ver-

pflichtet sein. Damit ist auch allen weiteren Überlegungen der Revisionserwide-

rung, die auf einer Abnahme- und Vergütungspflicht der L. oder der

e. beruhen, die Grundlage entzogen.

Auch der von der Revisionserwiderung weiter angeführte Umstand, daß

nach dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 KWKG nur der Netzbetreiber Anspruch auf

Belastungsausgleich hat, rechtfertigt es nicht, im Falle des § 2 Abs. 1 Satz 3

Nr. 2 KWKG den Betreiber des nächstgelegenen Netzes und nicht das den

Strom beziehende Energieversorgungsunternehmen als vergütungspflichtig

anzusehen. Richtig ist zwar, daß kein Grund ersichtlich ist, dem betreffenden

Energieversorgungsunternehmen anders als dem Netzbetreiber, der nach § 3

Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG zur Abnahme und Vergütung von Strom ver-

pflichtet ist, den Belastungsausgleich zu versagen. Dies kann jedoch nicht dazu

führen, die Vergütungspflicht entgegen den oben genannten Gründen dem

Netzbetreiber aufzuerlegen. Vielmehr ist § 5 Abs. 1 KWKG gegebenenfalls im

Hinblick auf den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungs-

konform dahin auszulegen, daß auch dem Energieversorgungsunternehmen,

das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG für den von ihm bezogenen

Strom die Vergütung nach § 4 KWKG zu zahlen hat, der Anspruch auf Bela-

stungsausgleich zusteht.

5. In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu zahlenden Vergütung

ist gemäß dem Senatsurteil vom 11. Februar 2004 (aaO, unter II 5 a) nach

Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes von der in § 4 Abs. 1 KWKG

bestimmten Mindestvergütung auszugehen. Wie der Senat weiter entschieden

hat (aaO, unter II 5 b), gilt die Mindestvergütung allerdings nicht unbeschränkt,

weil ihre Einführung in die bestehenden Lieferverträge wegen besonderer Um-

stände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung des Vertragsgefüges führen

kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242

BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht. Die Revisionserwiderung beruft

sich darauf, daß hier derartige Umstände vorlägen. Dies entzieht sich schon

deswegen einer Beurteilung in der Revisionsinstanz, weil es hierzu sowohl an

tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts als auch an Vortrag der

Beklagten in den Vorinstanzen fehlt, wozu allerdings bislang auch keine Veran-

lassung bestand.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es gemäß den vorstehenden

Ausführungen (unter II 5) - gegebenenfalls nach ergänzendem Vortrag der Par-

teien - noch tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Berufungsurteil

aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns