BGH Urteil vom 15.06.2005 – VIII ZR 74/04
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 15. Juni 2005 Kirchgeßner Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
KWKG §§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2, Abs. 2, 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).
a) Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG findet im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG keine Anwendung.
b) Eine bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtung im Sinne des § 3 Abs. 1
Satz 1 Halbs. 2 KWKG liegt nicht vor, wenn im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG der Strombezug nach der Beendigung des vor dem 1. Januar 2000 geschlos-
senen Liefervertrages im vertragslosen Zustand fortgesetzt wird.
BGH, Urteil vom 15. Juni 2005 - VIII ZR 74/04 - OLG Hamm LG Essen
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Juni 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Dezember 2003 unter Zu-
rückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in-
soweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil
der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 27. November
2001 wegen eines Betrages von 142.560,79 DM = 72.890,17 €
nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin betreibt in K. ein Abfallentsorgungszentrum mit
einer Müllverbrennungsanlage. Die bei der Müllverbrennung erzeugte Energie
wird teilweise in Form von Wärme in das Fernwärmenetz der Städte K.
und N. und teilweise in Form von Strom in das Strom-
netz der Beklagten zu 1 eingespeist. Die Stromeinspeisung erfolgte zunächst
aufgrund eines Vertrages vom 19./30. Dezember 1994 zwischen der Klägerin
und der R. AG, als deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 das
Stromnetz betreibt. Der Vertrag wurde einvernehmlich zum 30. Juni 2000 been-
det. Die Stromeinspeisung wurde anschließend fortgesetzt. Die Klägerin und
die Beklagte zu 2, die die Rechtsnachfolgerin der R. AG als Trägerin
der allgemeinen Versorgung im Sinne von § 10 Energiewirtschaftsgesetz ist,
verhandelten über den Abschluß eines neuen Stromeinspeisungsvertrages.
Dabei verlangte die Klägerin eine Vergütung nach dem am 18. Mai 2000 in
Kraft getretenen Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft-Wärme-
Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I
2000 S. 703). Einen Vertragsentwurf der Beklagten zu 2 unterzeichnete die Klä-
gerin unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, daß "die vereinbarte Vergütung nach
den Grundsätzen des § 4 KWKG zu bemessen" sei. Damit war die Beklagte zu
2 nicht einverstanden.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin von den Beklagten für den in der Zeit
vom 18. Mai bis zum 31. Oktober 2000 gelieferten Strom den Unterschiedsbe-
trag zwischen der gezahlten und der in § 4 KWKG bestimmten Vergütung. Im
einzelnen verlangt die Klägerin von der Beklagten zu 1 für den in der Zeit vom
18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom Zahlung weiterer
142.560,79 DM = 72.890,17 € und für die Stromeinspei sung in den Monaten
Juli bis September 2000 Zahlung weiterer 350.667,21 DM = 179.293,29 €, zu-
sammen 493.228 DM = 252.183,47 € nebst Zinsen; ferner
fordert sie von bei-
den Beklagten als Gesamtschuldnern für den im Monat Oktober 2000 geliefer-
ten Strom Zahlung weiterer 427.489,70 DM = 218.572,01 € nebst Zinsen. Die
Beklagten haben unter anderem der B. AG den Streit verkündet. Diese ist
dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Das Landgericht, dessen Entscheidung in RdE 2002, 155 abgedruckt ist,
hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer hiergegen gerichteten Berufung hat die
Klägerin über die weiter verfolgten Zahlungsansprüche für die Zeit vom 18. Mai
bis zum 30. Juni 2000 und für die Monate Juli bis September 2000 (Antrag
zu I 1) sowie für den Monat Oktober 2000 (Antrag zu II 1) hinaus jeweils hilfs-
weise im Wege der Stufenklage kartellrechtliche Schadensersatzansprüche aus
nannten Zeiträumen gelieferten Strom unter Berücksichtigung der sogenannten
vermiedenen Kosten geltend gemacht (Anträge zu I 2 sowie zu II 3 und 4, je-
weils a und b). Ferner hat die Klägerin hilfsweise zu dem Anspruch auf Zahlung
einer zusätzlichen Vergütung für den im Oktober 2000 gelieferten Strom von
beiden Beklagten als Gesamtschuldnern, weiter hilfsweise nur von der Beklag-
ten zu 1, den Abschluß eines Einspeisevertrages für diesen Monat mit einer
Vergütung von 4,6 Eurocent je Kilowattstunde begehrt (Anträge zu II 2 a und b).
Wiederum hilfsweise dazu hat sie von der Beklagten zu 1 Zahlung einer zusätz-
lichen Vergütung von 1,5 Eurocent je Kilowattstunde für die Stromeinspeisung
im Oktober 2000 verlangt (Antrag zu II 2 c). Die Klägerin hat die Berufung so-
wohl beim Oberlandesgericht Hamm als auch beim Kartellsenat des Oberlan-
desgerichts Düsseldorf eingelegt. Auf übereinstimmenden Antrag der Parteien
ist das Ruhen des letztgenannten Berufungsverfahrens angeordnet worden.
Das Oberlandesgericht Hamm (im folgenden: Berufungsgericht) hat die Beru-
fung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat nur teilweise Erfolg, überwiegend ist sie nicht begrün-
det.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Senat sei zuständig zur Entscheidung über die Berufung. Das gelte
auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Klägerin in zweiter In-
stanz hilfsweise zusätzliche prozessuale Ansprüche auf kartellrechtlicher
Grundlage geltend mache. Eine Verweisung des Rechtsstreits an den Kartell-
senat des Oberlandesgerichts Düsseldorf komme nicht in Betracht. Die Zustän-
digkeit des Senats könne nicht wegen eines Klagebegehrens entfallen, das erst
im Falle einer abweisenden Entscheidung über den in die Zuständigkeit des
Senats fallenden Gegenstand des Hauptbegehrens zur Entscheidung gestellt
Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung nach dem Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz für den im Zeitraum vom 18. Mai bis zum 30. Juni
2000 eingespeisten Strom. Ob die Annahme des Landgerichts zutreffe, daß die
Klägerin nicht zum Kreis der nach diesem Gesetz Förderungsberechtigten ge-
höre, sei zweifelhaft, könne jedoch dahinstehen. Ein Vergütungsanspruch der
Klägerin nach dem Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz scheide jedenfalls wegen
des in § 4 Abs. 2 KWKG bestimmten Vorrangs der vertraglichen Vergütungsre-
gelung aus. Daher könne offen bleiben, ob es sich bei der von der Klägerin be-
triebenen Anlage um eine solche im Sinne des § 2 Abs. 3 KWKG handele und
ob zum Netz der Beklagten zu 1 die kürzeste Entfernung bestehe.
Zeit vom 1. Juli bis zum 30. September 2000 und im Oktober 2000 eingespeis-
ten Strom scheitere daran, daß dieser Strom nicht mehr gemäß § 2 Abs. 1
Satz 3 Nr. 2 KWKG auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 abge-
schlossenen Vertrages geliefert worden sei. Der Kontrahierungszwang des
Netzbetreibers aus § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG, auf den sich die Klägerin berufe,
erfasse nur KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 KWKG. Die Beklagte zu 2, die von
der Klägerin neben der Beklagten zu 1 gesamtschuldnerisch für den im Oktober
2000 gelieferten Strom in Anspruch genommen werde, schulde darüber hinaus
schon deswegen keine Vergütung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 KWKG, weil sie nicht
Netzbetreiberin sei.
Die in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Hilfsanträge hätten eine
nachträgliche Klagehäufung zur Folge, auf die die für die Klageänderung gel-
tende Vorschrift des § 263 ZPO entsprechend anwendbar sei. Eine Beschei-
dung der Hilfsanträge zu II 2 a und b und zu II 2 c erübrige sich, weil die von der
Klägerin insoweit ausdrücklich aufgestellten Bedingungen nicht eingetreten sei-
en. Die mit den Hilfsanträgen zu I 2 sowie zu II 3 und 4 beabsichtigte Änderung
der Klage, der die Beklagten widersprochen hätten, sei nicht zuzulassen. Sie
sei nicht sachdienlich, weil der Senat über den zusätzlich eingeführten Streitge-
genstand, der zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte gehöre,
nicht entscheiden könne und weil dadurch in zweiter Instanz die Befassung ei-
nes weiteren Gerichts mit der ansonsten entscheidungsreifen Sache notwendig
werde. Gegen die Sachdienlichkeit spreche auch, daß der neue Streitgegens-
tand die Anwendung von Normen mit im wesentlichen anderen entscheidungs-
erheblichen Tatbestandsmerkmalen und deswegen eine deutliche Ausweitung
des Tatsachenvortrags erfordere.
II.
Diese Entscheidung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur in ei-
nem Punkt nicht stand.
1. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des revi-
sionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringens der Klägerin hat das Berufungs-
gericht zu Unrecht den von der Klägerin gegen die Beklagte zu 1 geltend ge-
machten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der ver-
traglich vereinbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Ver-
gütung für den in der Zeit vom 18. Mai bis 30. Juni 2000 unstreitig gelieferten
Strom in Höhe von 142.560,79 DM = 72.890,17 € vernein t. Nach dem in der
Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt kann die Klägerin von der
Beklagten zu 1 für den von ihr in der vorbezeichneten Zeit gelieferten Strom
gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom
19./30. Dezember 1994 die Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG verlan-
gen. Die insoweit maßgeblichen Rechtsfragen sind weitgehend durch die nach
Erlaß des angefochtenen Berufungsurteils ergangene Senatsrechtsprechung
geklärt (insbesondere Urteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, WM 2004,
2256; ferner Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02, WM 2004, 2264; Urteil
vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300; Urteil vom 14. Juli 2004
- VIII ZR 345/03, VersorgW 2004, 276).
a) Der streitige Vergütungsanspruch ist noch nach dem Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist
zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-
Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I
2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-
den Zeitraum geschehen.
b) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber verpflich-
tet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom aus
Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu ver-
güten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG dahin
eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen
auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG unberührt bleiben. Nach § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG gilt das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz auch für
Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl
oder Abfall, der auf der Grundlage von Lieferverträgen, die vor dem 1. Januar
2000 abgeschlossen wurden, von einem Energieversorgungsunternehmen be-
zogen wird. Das trifft hier nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen-
den Sachverhalt für den Strom zu, den die Beklagte zu 1 in der Zeit vom
18. Mai bis zum 30. Juni 2000 von der Klägerin bezogen hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob es sich bei der von der
Klägerin betriebenen Müllverbrennungsanlage, in der der in Rede stehende
Strom bei der Verbrennung von Abfall erzeugt worden ist, in technischer Hin-
sicht um eine KWK-Anlage im Sinne der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3
KWKG handelt. Daher ist in der Revisionsinstanz hiervon zugunsten der Kläge-
rin gemäß der von ihr unter Beweis gestellten Behauptung auszugehen.
bb) Die Beklagte zu 1 hat den Strom von der Klägerin aufgrund eines
Liefervertrages bezogen, der am 19./30. Dezember 1994 und damit vor dem
1. Januar 2000 geschlossen worden ist.
cc) Die Beklagte zu 1 ist auch ein Energieversorgungsunternehmen im
Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG. Dazu gehören gemäß § 2 Abs. 3
EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des
Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I 1998 S. 730; jetzt gemäß
Art. 1 Nr. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung
des Energiewirtschaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wort-
gleich § 2 Abs. 4) alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie ver-
sorgen oder ein Netz für die allgemeine Versorgung betreiben (Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter
B I 2 a bb). Ein solches Unternehmen ist die Beklagte zu 1, weil sie ein Netz für
die allgemeine Versorgung betreibt.
dd) Die sich aus dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes nach
§ 1 KWKG ergebende Voraussetzung, daß der Strom für die allgemeine Ver-
sorgung bestimmt ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2 c; Se-
natsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a cc), ist ebenfalls erfüllt, da der
in Rede stehende Strom in das von der Beklagten zu 1 betriebene Netz für die
allgemeine Versorgung eingespeist worden ist.
ee) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung findet § 2 Abs. 2
KWKG, wonach vom Anwendungsbereich des Gesetzes "Strom von Energie-
versorgungsunternehmen gemäß Absatz 1 Satz 1" unter bestimmten Voraus-
setzungen nicht erfaßt wird, in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG keine Anwendung (Herrmann, RdE 2000, 184, 188; vgl. auch Sal-
je, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, § 2 Rdnr. 129). Daher ist es unerheblich,
daß es insoweit an Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt.
Die Ausschlußregelung des § 2 Abs. 2 KWKG gilt schon nach ihrem
Wortlaut nur für Strom von Energieversorgungsunternehmen gemäß Absatz 1
Satz 1 (vgl. insoweit bereits Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 2
a). Das ist Strom, der in KWK-Anlagen von Energieversorgungsunternehmen
erzeugt wird, die die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstel-
len und als Energieversorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig waren. Um
solchen Strom geht es in dem hier gegebenen Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG nicht. Zum einen betrifft der von der Klägerin geltend gemachte Vergü-
tungsanspruch nicht Strom, der von einem Energieversorgungsunternehmen
erzeugt wird, sondern Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen
wird. Zum anderen muß es sich bei dem Energieversorgungsunternehmen im
Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht um ein solches handeln, das die
allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern sicherstellt und als Energiever-
sorger bereits am 31. Dezember 1999 tätig war; vielmehr kommt jedes Energie-
versorgungsunternehmen in Betracht (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO
unter II 2 c; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B I 2 a bb; vgl. bereits
oben unter II 1 b cc).
Eine entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG ist im Fall des
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ausgeschlossen. Es fehlt an der dafür erforderli-
chen planwidrigen Regelungslücke. Das ergibt sich aus der Entstehungsge-
schichte der Vorschrift. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Regierungsfrakti-
onen enthielt die Einschränkung "gemäß Absatz 1 Satz 1" nicht (BT-Drucks.
14/2765 S. 2). Diese ist erst im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt
worden (BT-Drucks. 14/3007 S. 2). Die Begründung "Klarstellung des Gewoll-
ten" (BT-Drucks. aaO S. 6) zeigt, daß der Gesetzgeber die Ausnahmevorschrift
des § 2 Abs. 2 KWKG mit Absicht auf den Fall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG
beschränkt hat. Aus dem Umstand, daß in § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG der dort
bezeichnete Strom dem Strom aus KWK-Anlagen gemäß Satz 1 gleichgestellt
ist, ergibt sich nichts anderes. Daß sich diese Gleichstellung nicht auf die An-
wendung des § 2 Abs. 2 KWKG erstrecken soll, folgt schon daraus, daß an-
dernfalls die in § 2 Abs. 2 KWKG nachträglich eingefügte Einschränkung "ge-
mäß Absatz 1 Satz 1" überflüssig wäre.
Darüber hinaus kommt eine entsprechende Anwendung auch nach Sinn
und Zweck des § 2 Abs. 2 KWKG nicht in Betracht. Danach wird Strom von den
dort bezeichneten Energieversorgungsunternehmen dann nicht erfaßt, wenn
deren installierte elektrische Kraftwerksleistung in Kraft-Wärme-Kopplung bezo-
gen auf ihre installierte Kraftwerksleistung insgesamt weniger als 25 vom Hun-
dert und deren in Kraft-Wärme-Kopplung erzeugte Strommenge bezogen auf
ihre gesamte Stromerzeugung im Jahr weniger als 10 vom Hundert beträgt.
Ausweislich der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/2765 S. 4) soll damit dem
Umstand Rechnung getragen werden, daß diejenigen KWK-Anlagen der öffent-
lichen Versorgung keiner Förderung bedürfen, deren Weiterbestand im betref-
fenden Energieversorgungsunternehmen nicht gefährdet ist, weil sie dort an-
teilsmäßig für die Stromversorgung nur von deutlich untergeordneter Bedeutung
sind. Diesen Erwägungen kommt im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG von
vorneherein keine Bedeutung zu, weil es dabei, wie oben dargelegt, nicht um
Strom geht, der von einem Energieversorgungsunternehmen erzeugt wird, son-
dern um Strom, der von einem solchen Unternehmen bezogen wird, und weil
deswegen insoweit eine Förderung des Stroms aus KWK-Anlagen von Energie-
versorgungsunternehmen, deren Beschränkung § 2 Abs. 2 KWKG bezweckt,
erst gar nicht stattfindet. Die von der Revisionserwiderung befürwortete ent-
sprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 KWKG auf andere Anlagenbetreiber als
Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG schei-
det vor diesem Hintergrund auch deswegen aus, weil deren wirtschaftliche Si-
tuation nicht vergleichbar ist. Anders als die oft großen Energieversorgungsun-
ternehmen sind die Anlagenbetreiber im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG
in der Regel vergleichsweise kleine kommunale Betriebe, die meist nur ein ein-
ziges Kraftwerk mit geringerer Leistung und dementsprechend ungünstigeren
Produktionskosten betreiben (vgl. BT-Drucks. aaO zu § 1). Dafür, daß hier für
die Klägerin ausnahmsweise etwas anderes gilt, ist weder etwas vorgetragen
noch sonst ersichtlich.
c) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,
steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1, § 4 KWKG geschuldete Vergütung, wie
auch vom Berufungsgericht befürwortet, der Klägerin als der Betreiberin der
Anlage zu, aus der der Strom kommt. Das ist in den genannten Vorschriften
zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1 KWKG
bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Strompreisen im
liberalisierten Strommarkt, der nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsan-
spruch dem Anlagenbetreiber zugute kommt, sowie die Regelungen in § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und § 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das
Energieversorgungsunternehmen anspruchsberechtigt wäre (vgl. Senatsurteil
vom 11. Februar 2004, aaO unter II 3; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO
unter B I 2 b und II; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 c bzw. II 3).
d) Der Vergütungsanspruch richtet sich gegen die Beklagte zu 1 als das
Energieversorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund des mit der Klägerin
geschlossenen Liefervertrages bezogen hat. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2
KWKG bleiben bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf
Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 unberührt. Danach ist die Beklagte zu 1 in
dem hier in Rede stehenden Zeitraum auch weiterhin gemäß dem seinerzeit
ungekündigten Stromliefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 zur Stromab-
nahme verpflichtet gewesen. Demgemäß muß sie den bezogenen Strom auch
vergüten. Dies beruht darauf, daß die Vergütungspflicht mit der Abnahmepflicht
insofern in einem untrennbaren Zusammenhang steht, als die Vergütung die
synallagmatische Gegenleistung für den gelieferten Strom ist (Senatsurteil vom
11. Februar 2004, aaO unter II 4; Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter B
I 2 b; Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 d bzw. II 4).
Schuldet mithin die Beklagte zu 1 die Vergütung für den von der Klägerin
bezogenen Strom nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG, kommt es entgegen
der Ansicht der Revisionserwiderung auf die vom Berufungsgericht offen gelas-
sene Frage, ob gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 KWKG von der Anlage der Klägerin
zum Netz der Beklagten zu 1 die kürzeste Entfernung besteht, nicht an. Die
Frage, zu wessen Netz vom Standort der KWK-Anlage die kürzeste Entfernung
besteht, ist nur für die – hier nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG nicht ein-
greifende – Abnahme- und Vergütungspflicht des Netzbetreibers nach § 3
Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG von Bedeutung.
e) In Bezug auf die Höhe der von der Beklagten zu 1 zu zahlenden Ver-
gütung ist nach der Senatsrechtsprechung entgegen der Auffassung des Beru-
fungsgerichts von der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Mindestvergütung aus-
zugehen. Das folgt aus Wortlaut ("Strom nach § 2"), Systematik (andernfalls
Leerlauf des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG) und Zweck des Gesetzes (gemäß
§ 1 KWKG der Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versor-
gung). Aus der vom Berufungsgericht angeführten Bestimmung des § 4 Abs. 2
KWKG, wonach für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG die Vergütung auf der
Grundlage von Lieferverträgen geregelt "wird", ergibt sich kein Vorrang der
Preisabsprache in den nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG fortbestehenden
Lieferverträgen. Vielmehr läßt diese Vorschrift die Vorstellung des Gesetzge-
bers erkennen, daß in den beiden Fällen des § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG die fort-
bestehenden Lieferverträge
infolge des
Inkrafttretens des Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetzes hinsichtlich der Vergütung anzupassen sind, wobei von der
auch insoweit gültigen Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG auszugehen
ist (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5 a; ferner Senatsurteile
vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e bzw. II 5). An dieser Rechtsprechung wird
auch nach der von der Revisionserwiderung erbetenen Überprüfung festgehal-
ten.
Wie der Senat weiter entschieden hat, gilt die Mindestvergütung aller-
dings nicht unbeschränkt, weil ihre Einführung in die fortbestehenden Lieferver-
träge wegen besonderer Umstände im Einzelfall zu einer erheblichen Störung
des Vertragsgefüges führen kann, die gegebenenfalls unter Berücksichtigung
von Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Herabsetzung erforderlich macht (Se-
natsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II 5 b; ferner Senatsurteile vom
14. Juli 2004, aaO). Derartige Umstände sind von der Beklagten zu 1 indessen
nicht geltend gemacht worden und werden auch in der Revisionserwiderung
nicht angeführt. Daher bleibt es hier bei der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten
Mindestvergütung und demgemäß nach der nicht streitigen Berechnung der
Klägerin bei der von ihr geltend gemachten restlichen Vergütung für den in der
Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom in Höhe von
142.560,79 DM = 72.890,17 €.
f) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung verstoßen die Vor-
schriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes weder gegen das Grundgesetz
noch gegen Bestimmungen des EG-Vertrages. Das trifft insbesondere auf die
hier in Rede stehende Verpflichtung der Beklagten zu 1 aus § 4 Abs. 1 KWKG
zur Zahlung einer Mindestvergütung zu. Insoweit gilt nichts anderes als für die
vergleichbaren Bestimmungen des Stromeinspeisungsgesetzes und des Ge-
setzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ
155, 141, 148 ff. und 157 ff. m.w.Nachw.). Neue Gesichtspunkte zeigt die Revi-
sionserwiderung, die lediglich auf vorinstanzlichen Vortrag der Beklagten ver-
weist, nicht auf.
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen den von der Klägerin ge-
gen die Beklagte zu 1 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unter-
schiedsbetrages zwischen der tatsächlich geleisteten Vergütung und der in § 4
Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung für den in den Monaten Juli bis Septem-
ber 2000 unstreitig gelieferten Strom
in Höhe von 350.667,21 DM =
179.293,29 € verneint.
Dieser Anspruch ergibt sich - anders als der vorstehend (unter II 1) be-
handelte Anspruch - nicht aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG, der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrund-
lage, da der betreffende Strom von der Beklagten zu 1 nicht auf der Grundlage
eines vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossenen Liefervertrages bezogen wor-
den ist. Der Liefervertrag vom 19./30. Dezember 1994 ist einvernehmlich zum
30. Juni 2000 beendet worden. Der Strombezug ist anschließend zwar fortge-
setzt worden. Es ist jedoch nicht festgestellt, daß dies auf der Grundlage einer
vor dem 1. Januar 2000 getroffenen Absprache geschehen ist. Daß das Beru-
fungsgericht in diesem Zusammenhang Vortrag der Klägerin übergangen habe,
macht die Revision nicht geltend.
a) Entgegen der Ansicht der Revision reicht es nicht aus, daß der Strom-
bezug nach der Beendigung des Liefervertrages vom 19./30. Dezember 1994
fortgesetzt worden ist. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG bleiben bereits
"bestehende" vertragliche Abnahmeverpflichtungen auf der Grundlage von § 2
Abs. 1 Satz 3 unberührt. § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG setzt voraus, daß der
Strom "auf der Grundlage eines vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen Liefer-
vertrages" bezogen wird. Demgemäß ist ein Vertrag erforderlich, der vor dem
genannten Stichtag geschlossen worden ist und zum Zeitpunkt des Strombe-
zugs fortbesteht. Eine nachträgliche Änderung der Höhe der Vergütung ist da-
bei unschädlich; sie entspricht vielmehr § 4 Abs. 2 KWKG, wonach die Vergü-
tung für Strom nach § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG – ausgehend von der auch inso-
weit grundsätzlich geltenden Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG – auf
Grundlage von Lieferverträgen geregelt wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Februar
2004, aaO unter II 5; ferner Senatsurteile vom 14. Juli 2004, aaO unter II 3 e
bzw. unter II 5). Ein vor dem 1. Januar 2000 geschlossener Liefervertrag mag
auch fortbestehen, wenn er nach diesem Stichtag übergangslos durch einen
neuen Vertrag mit im wesentlichen unverändertem Inhalt ersetzt und damit im
Ergebnis über den 31. Dezember 1999 hinaus fortgesetzt worden ist (vgl. Salje,
aaO, § 2 Rdnrn. 102 und 114 ff.). Dagegen reicht es jedenfalls nicht aus, daß
vor dem 1. Januar 2000 ein Liefervertrag bestanden hat, der vor dem Bezug
des Stroms beendet worden ist (Friedrich, RdE 2001, 9, 11; Herrmann,
aaO, 194). Das gilt nach dem eindeutigen Wortlaut der §§ 3 Abs. 1 Satz 1
Halbs. 2, 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG selbst dann, wenn der Strombezug an-
schließend – wie hier zumindest in den Monaten Juli bis September 2000 man-
gels Einigung über die Höhe der Vergütung – im vertragslosen Zustand fortge-
setzt worden ist (insoweit unentschieden Salje, aaO, § 2 Rdnrn. 103 ff.). Aus
dem Sinn der Stichtagsregelung, den gemäß § 1 KWKG bezweckten Schutz
der Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung auf den Bestand vor
dem 1. Januar 2000 zu begrenzen (Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO unter
B III 1), ergibt sich nichts anderes. Daraus folgt nicht, daß der Fortbestand ei-
nes am 1. Januar 2000 bestehenden Liefervertrages als Voraussetzung der
Förderung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG entbehrlich ist. Die Verpflichtung
zur Zahlung einer Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG stellt einen nicht
unerheblichen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Vertragsfrei-
heit der betroffenen Unternehmen dar. Dieser Eingriff ist zwar durch den vorge-
nannten Schutzzweck gerechtfertigt. Es ist jedoch nicht vertretbar, ihn über den
Wortlaut des Gesetzes hinaus im Wege einer entsprechenden Anwendung
auszudehnen.
b) Ohne Erfolg macht die Revision weiter geltend, das Fehlen eines Lie-
fervertrages stehe dem Vergütungsanspruch der Klägerin aus § 4 Abs. 1
KWKG nicht entgegen, weil diese nach § 4 Abs. 2 KWKG einen Anspruch auf
Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung habe. Zu Unrecht beruft sich die
Revision für einen solchen Anspruch auf die Senatsrechtsprechung. Richtig ist
zwar, daß der Anlagenbetreiber danach von dem Energieversorgungsunter-
nehmen gemäß § 4 Abs. 2 KWKG den Abschluß eines Vertrages über die Höhe
der Vergütung verlangen kann (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO unter II
5 c), zumal diese gegebenenfalls von der Mindestvergütung nach § 4 Abs. 1
KWKG abweichen kann (vgl. oben unter II 1 e). Das setzt jedoch voraus, daß
ein Vergütungsanspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG dem Grunde nach besteht, wofür wiederum gemäß
den vorstehenden Ausführungen ein vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossener
und zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbestehender Liefervertrag erforderlich
ist.
3. Aus den vorgenannten Gründen hat das Berufungsgericht auch zu
Recht den von der Klägerin gegen die beiden Beklagten als Gesamtschuldner
geltend gemachten Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen
der tatsächlich geleisteten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten
Vergütung für den im Monat Oktober 2000 unstreitig gelieferten Strom in Höhe
von 427.489,70 DM = 218.572,01 € verneint. Insoweit fe hlt es für den allein in
Betracht kommenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung
mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG ebenfalls an einem vor dem 1. Januar 2000
abgeschlossenen und zum Zeitpunkt des Strombezugs fortbestehenden Liefer-
vertrag. Das gilt für beide Beklagten. Auf den vom Berufungsgericht weiter an-
geführten Umstand, daß die Beklagte zu 2 keine Netzbetreiberin sei, kommt es
für den hier in Rede stehenden Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 in Ver-
bindung mit § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG nicht an (vgl. oben unter II 1 d).
4. Soweit das Berufungsgericht für die Hilfsanträge zu II 2 den Eintritt der
von der Klägerin hierfür gestellten Bedingung verneint hat, erhebt die Revision
keine Einwendungen und bestehen auch sonst keine Bedenken. Da nach dem
oben Ausgeführten die Zurückweisung des Klageantrags zu I hinsichtlich des
Zeitraums vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 den Rügen der Revision nicht
standhält, stehen für diese Zeitspanne die Hilfsanträge zu I 2 derzeit ebenfalls
nicht zur Entscheidung. Daher unterliegen die Erwägungen des Berufungsge-
richts, mit denen es die Sachdienlichkeit der Einführung dieser neuen Anträge
abgelehnt hat, insoweit nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.
5. Nicht zu beanstanden ist schließlich, daß das Berufungsgericht die
sonstigen von der Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsan-
träge nicht zugelassen hat. Das betrifft die Hilfsanträge zu I 2 für die Monate
Juli bis September 2000 sowie zu II 3 und 4, mit denen die Klägerin im Wege
auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung für den in der betreffenden Zeit gelie-
ferten Strom unter Berücksichtigung der sogenannten vermiedenen Kosten (vgl.
tend macht.
Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die erstmals
in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsanträge wegen des damit in den Prozeß
eingeführten neuen Streitgegenstandes eine nachträgliche Klagehäufung
(§ 260 ZPO) zur Folge haben, die nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs wie eine Klageänderung (§ 263 ZPO) zu behandeln ist (Ur-
teil vom 11. Juli 1996 - IX ZR 80/95, WM 1996, 1507 unter II 1; Urteil vom
19. März 2004 - V ZR 104/03, für BGHZ 158, 295 vorgesehen, WM 2004, 1147
unter II 2 a, jew. m.w.Nachw.). Dem stimmt die Revision ausdrücklich zu. § 533
ZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung findet nach § 26 Nr. 5
EGZPO keine Anwendung, da die mündliche Verhandlung, auf die das erstin-
stanzliche Urteil ergangen ist, am 27. November 2001 stattgefunden hat. Nach
rung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für
sachdienlich erachtet. Da die Beklagten der Klageänderung widersprochen ha-
ben, kommt es hier auf die Sachdienlichkeit an. Diese hat das Berufungsgericht
entgegen der Ansicht der Revision in rechtlich nicht zu beanstandender Weise
verneint. In der Revisionsinstanz kann grundsätzlich nur geprüft werden, ob der
Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des dem Gericht
eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten worden sind (BGHZ 123,
132, 137; BGH, Urteil vom 11. Juli 1996, aaO unter II 3, jew. m.w.Nachw.). Ei-
nen derartigen Fehler zeigt die Revision nicht auf.
a) Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe
den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtshofs kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die ob-
jektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den
sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und
einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Die Sach-
dienlichkeit kann unter diesem Blickpunkt im allgemeinen nur dann verneint
werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden
soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozeßführung nicht
verwertet werden kann (BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.). In Übereinstim-
mung mit dieser prozeßwirtschaftlichen Betrachtungsweise hat das Berufungs-
gericht die Sachdienlichkeit der nachträglichen Klageänderung hier mit der Be-
gründung verneint, daß es über den zusätzlich eingeführten Streitgegenstand,
der zur ausschließlichen Zuständigkeit der Kartellgerichte gehöre, nicht ent-
scheiden könne, daß dadurch die Befassung eines weiteren Gerichts mit der
ansonsten entscheidungsreifen Sache notwendig werde und daß der neue
Streitgegenstand die Anwendung von Normen mit im wesentlichen anderen
Tatbestandsmerkmalen erfordere. Aus § 88 GWB ergibt sich entgegen der Auf-
fassung der Revision nichts anderes. Danach ist zwar eine Klageverbindung
zwischen kartellrechtlichen und anderen Ansprüchen möglich. Daraus folgt je-
doch nichts für die hier in Rede stehende Frage, ob die nachträgliche Klagever-
bindung im Sinne von § 263 ZPO sachdienlich ist.
b) Ohne Erfolg beruft sich die Revision weiter darauf, das Berufungsge-
richt hätte die Sachdienlichkeit wegen eines Verstoßes des Landgerichts gegen
§ 139 ZPO und Art. 103 Abs. 1 GG bejahen müssen. Dieses habe nämlich ver-
säumt, die Klägerin rechtzeitig darauf hinzuweisen, daß sie nicht nach § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG förderungsberechtigt sei. Deswegen und mangels
Einräumung einer Schriftsatzfrist habe die Klägerin die Hilfsanträge erst in der
Berufungsinstanz stellen können. Der gerügte Verstoß des Landgerichts gegen
die Hinweispflicht liegt nicht vor. Sowohl die Beklagten als auch deren Streithel-
ferin haben eingehend geltend gemacht, die Klägerin sei nicht förderungsbe-
rechtigt. Dies war bereits in erster Instanz einer der wesentlichen Streitpunkte
der Parteien. Angesichts dessen war ein gerichtlicher Hinweis nach § 139
Abs. 2 ZPO entbehrlich.
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil insoweit keinen Bestand haben,
als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen das erstinstanzliche
Urteil wegen des von ihr gegen die Beklagte zu 1 geltend gemachten An-
spruchs auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen der vertraglich ver-
einbarten Vergütung und der in § 4 Abs. 1 KWKG bestimmten Vergütung für
den in der Zeit vom 18. Mai bis zum 30. Juni 2000 gelieferten Strom in Höhe
von 142.560,79 DM = 72.890,17 € zurückgewiesen hat (obe n unter II 1). Inso-
weit ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tat-
sächlicher Feststellungen zu der vom Berufungsgericht offen gelassenen Frage
bedarf, ob es sich bei der von der Klägerin betriebenen Müllverbrennungsanla-
ge, in der der in Rede stehende Strom bei der Verbrennung von Abfall erzeugt
worden ist, in technischer Hinsicht um eine KWK-Anlage im Sinne der gesetzli-
chen Definition in § 2 Abs. 3 KWKG handelt (oben unter II 1 b aa). In dem vor-
bezeichneten Umfang ist daher das Berufungsurteil aufzuheben, und die Sache
ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-
zuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im übrigen ist die Revision erfolglos und da-
her zurückzuweisen.
Dr. Deppert
Ball
Dr. Leimert
Wiechers
Dr. Wolst