BGH Urteil vom 10.03.2004 – VIII ZR 213/02
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 10. März 2004 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR: ja
KWKG §§ 1, 5 Abs. 1 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft- Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703))
a) Zur Auslegung des Begriffes der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 1
KWKG.
b) Zum Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG.
BGH, Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. März 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Hübsch, Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des
Rechtsmittels im übrigen das Urteil des 7. Zivilsenats des Ober-
landesgerichts Naumburg vom 20. Juni 2002 im Kostenpunkt und
insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das
Urteil der 10. Zivilkammer - 1. Kammer für Handelssachen - des
Landgerichts Halle vom 31. Mai 2001 wegen eines Betrages von
(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:4)(cid:10)
(cid:11)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:0)(cid:2)(cid:5)(cid:15)(cid:1)(cid:4)(cid:0)(cid:16)(cid:5)(cid:7)(cid:1)(cid:17)(cid:12)
mehr als 200.609,09 DM = 102.569,79
dem 28. September 2000 zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
(cid:6)
Tatbestand
Die Klägerin betreibt am Chemiestandort L. neben anderen Infra-
struktureinrichtungen ein Stromnetz, durch das überwiegend die ortsansässigen
Industrieunternehmen, nach der Behauptung der Klägerin aber auch alle ande-
ren gewerblichen, freiberuflichen und privaten Abnehmer, die dies wünschen,
mit Strom versorgt werden. Durch Bescheid vom 11. März 1996 erteilte ihr das
Ministerium für Umwelt, Naturschutz und Raumordnung des Landes Sachsen-
Anhalt die Genehmigung zur Aufnahme der Versorgung anderer mit elektrischer
Energie und Gas gemäß § 5 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft
(Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 13. Dezember 1935 (RGBl. I 1935
S. 1451) im Versorgungsgebiet des Chemiestandortes L. . Die Klägerin be-
zieht den Strom für ihr Netz zum einen gemäß Vertrag vom 15. Mai 1996 von
der L. GmbH i. L. (L. ), die den Strom wiederum gemäß Vertrag
vom 11. Mai 1992 von der L. -St. mbH (LS ) gelie-
fert bekommt. Zum anderen bezieht die Klägerin den Strom gemäß Vertrag vom
13. März 1997 von der K. Kraftwerk L. GmbH (K. ), einer
100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten. Der Vertrag, der ursprünglich mit
der inzwischen auf die Beklagte verschmolzenen M. Energieversor-
gung AG (M. ; im folgenden nur noch: Beklagte) geschlossen worden war,
wurde durch Überleitungsvertrag vom 16. /28. Dezember 1998/18. Januar 1999
einvernehmlich auf die K. übertragen. Der unmittelbar in das Netz der Kläge-
rin eingespeiste Strom wird von der LS. und der K. in Gas- und
Dampf(GuD)-Kraftwerken mit Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (KWK-Anlagen)
erzeugt. Ferner bestand zwischen der Klägerin und der Beklagten ein am
26. August/29. September 1996 geschlossener "Vertrag über energiewirtschaft-
liche Zusammenarbeit", der unter anderem die Ausspeisung von Strom aus
dem Netz der Klägerin in das vorgelagerte Netz der Beklagten vorsah. Dieser
Vertrag wurde von der Beklagten zum 31. Dezember 1999 gekündigt.
Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus
Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai
2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. Mit Schreiben vom 9. Juni 2000 erteilte die
Klägerin der Beklagten eine Rechnung, in der sie unter anderem einen Bela-
stungsausgleich gemäß § 5 KWKG für den Strom begehrte, den sie in der Zeit
vom 18. bis zum 31. Mai 2000 aus dem Kraftwerk der LS. (Position 1) und dem
Kraftwerk der K. (Position 2) bezogen hatte. Die Position 1 wurde von der
Beklagten ausdrücklich unstreitig gestellt und beglichen. Bezüglich der Position
2 erbat die Beklagte eine Neuberechnung, die ihr die Klägerin mit Schreiben
vom 14. Juli 2000 zukommen ließ. Insoweit verlangte sie nunmehr Zahlung von
263.829,39 DM. Unter dem 7. September 2000 erteilte die Klägerin der Be-
klagten eine weitere Rechnung, in der sie für die Lieferung von Strom im August
2000 eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG in Höhe von insgesamt
200.609,09 DM begehrte. Beiden Forderungen kam die Beklagte nicht nach.
In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die Beklagte zunächst
auf Zahlung des erstgenannten Betrages von 263.829,39 DM nebst Verzugs-
zinsen in Anspruch genommen. Im Verlauf des Rechtsstreits hat sie ihre Klage
um den an zweiter Stelle genannten Betrag von 200.609,09 DM nebst Verzugs-
zinsen erweitert. Die Beklagte hat der V. Energiewerke AG, de-
ren
"Teilbetrieb Übertragungsnetz"
inzwischen von der V.
GmbH übernommen worden ist, den Streit verkündet. Diese hat
ihrerseits unter anderem der B. AG den Streit
verkündet. Beide sind dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten beigetreten.
Die Parteien haben insbesondere darüber gestritten, ob die Klägerin nach dem
Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz anspruchsberechtigt ist.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001, 195 mit Anmer-
kung Köster/Scholtka, aaO, 196). Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung
eingelegt. Während des Berufungsverfahrens erteilte das Ministerium für Wirt-
schaft und Technologie des Landes Sachsen-Anhalt der Klägerin durch Be-
scheid vom 9. Oktober 2001 gemäß § 3 Abs. 1 des Gesetzes über die Elektri-
zitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz - EnWG) vom 24. April
1998 (BGBl. I 1998 S. 730) für den Chemiestandort L. die Genehmigung
zur allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern im Sinne des § 10 Abs. 1
EnWG mit Elektrizität. Durch weiteren Bescheid vom 10. Dezember 2001 wurde
der Klägerin mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ein Allgemeiner Tarif für die Ver-
sorgung mit elektrischer Energie
in Niederspannung genehmigt. Am
17. Dezember 2001 trafen die Klägerin, die Beklagte und die K. eine Verein-
barung, in der sie ihre weitere Zusammenarbeit bis zum rechtskräftigen
Abschluß des Rechtsstreits regelten. Unter dem 6. März 2002 erteilte die Kläge-
rin der Beklagten erneut eine Rechnung, in der sie neben anderen Forderungen
für Strom, den sie im Februar 2002 über die L. aus dem Kraftwerk der LS.
bezogen hatte, einen Belastungsausgleich gemäß § 5 KWKG in Höhe von
175.444,41
te. Um diesen Betrag nebst Verzugszinsen hat die
(cid:1)(cid:4)(cid:19)
(cid:6)(cid:20)(cid:1)(cid:4)(cid:0)(cid:2)(cid:21)(cid:23)(cid:22)(cid:25)(cid:24)(cid:27)(cid:26)(cid:29)(cid:28)
Klägerin die Klage im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens ebenfalls er-
weitert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen (RdE 2002,
286 mit Anmerkung von La Chevallerie/Kasche, aaO, 289). Hiergegen wendet
sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.
(cid:18)
Entscheidungsgründe
A.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche auf Belastungs-
ausgleich nach § 5 Abs. 1 KWKG und auf Einspeisungsvergütung nach § 4
KWKG nicht zu, da sie nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetzes unterfalle. Dieser sei in § 2 KWKG geregelt. Der
Grundfall des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG (1. Förderweg) sei unstreitig nicht erfüllt,
da die Klägerin die KWK-Anlagen, aus denen sie den Strom beziehe, nicht sel-
ber betreibe. Der 2. Förderweg des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG liege nicht
vor, weil die Klägerin an den betreffenden KWK-Anlagen auch nicht mit min-
destens 25% beteiligt sei. Der 3. Förderweg nach § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG gelte entgegen der Ansicht der Klägerin nicht für jedes Energieversor-
gungsunternehmen, das aufgrund von vor dem 1. Januar 2000 geschlossenen
Lieferverträgen Strom aus KWK-Anlagen beziehe, sondern wie in § 2 Abs. 1
Satz 1 KWKG nur für solche Energieversorgungsunternehmen, welche gemäß
§ 10 EnWG die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern betrieben. Dazu
gehöre die Klägerin nicht. Sie habe den Strom an Letztverbraucher nicht auf
Grund allgemeiner Bedingungen und Tarife geliefert, sondern auf Grund einzel-
vertraglicher Vereinbarungen. Sie sei zudem nicht verpflichtet gewesen,
Anschluß und Versorgung der Abnehmer durchzuführen. Unbeachtlich sei, ob
das Netz der Klägerin für die Versorgung privater, freiberuflicher oder sonstiger
nichtindustrieller Abnehmer offen gewesen sei. Die der Klägerin am 9. Oktober
2001 erteilte Genehmigung zur Aufnahme der allgemeinen Versorgung anderer
mit Elektrizität könne allenfalls Wirkung für die Zukunft und damit für die in der
Berufungsinstanz klageerweiternd geltend gemachte Forderung haben. Nach
dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes könne es jedoch nicht darauf
ankommen, ob eine Genehmigung vorliege, sondern allein darauf, ob tatsäch-
lich eine allgemeine Versorgung stattfinde. Davon könne wegen des begrenzten
Abnehmerkreises und der räumlichen Eingrenzung des Netzes der Klägerin auf
den Chemiestandort L. keine Rede sein.
B.
Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
I.
Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht
den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 5
Abs. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in Höhe von 263.829,39 DM für den in
der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 von der K. bezogenen Strom (Position
2 der Rechnung vom 9. Juni 2000, berichtigt durch Rechnung vom 12. Juli
2000) zu Unrecht verneint.
1. Der vorgenannte Anspruch
ist noch nach dem Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen. Dieses Gesetz ist
zwar inzwischen außer Kraft getreten. Das ist jedoch nach § 13 Abs. 1 Satz 2
des Gesetzes für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-
Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I
2002 S. 1092) erst am 1. April 2002 und damit nach dem hier in Rede stehen-
den Zeitraum geschehen.
2. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG kann ein Netzbetreiber, soweit
er Zahlungen nach § 3 zu leisten hat, von dem vorgelagerten Netzbetreiber ei-
nen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier
erfüllt. Die Klägerin betreibt in L. ein Stromnetz, dem das Netz der Beklag-
ten vorgelagert ist. Sie ist nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu le-
genden Sachverhalt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung
mit dem Vertrag vom 13. März 1997 verpflichtet, der K. den Strom, den sie
von dieser in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 bezogen hat, nach § 4
KWKG zu vergüten.
a) Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 KWKG sind Netzbetreiber ver-
pflichtet, KWK-Anlagen nach § 2 Abs. 1 an ihr Netz anzuschließen, den Strom
aus Anlagen nach § 2 abzunehmen und den eingespeisten Strom nach § 4 zu
vergüten. Diese Verpflichtung wird durch § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG da-
hin eingeschränkt, daß bereits bestehende vertragliche Abnahmeverpflichtun-
gen auf der Grundlage von § 2 Abs. 1 Satz 3 KWKG unberührt bleiben. Hier hat
die Klägerin den in Rede stehenden Strom aufgrund eines Liefervertrages nach
§ 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG bezogen. Nach dieser Bestimmung gilt das Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz auch für Strom aus KWK-Anlagen auf der Basis von
Steinkohle, Braunkohle, Erdgas, Öl oder Abfall, der auf der Grundlage von Lie-
ferverträgen, die vor dem 1. Januar 2000 abgeschlossen wurden, von einem
Energieversorgungsunternehmen bezogen wird. Das trifft hier zu.
aa) Der Strom, den die Klägerin in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000
von der K. geliefert bekommen hat, stammt aus einer der genannten KWK-
Anlagen. Die Klägerin hat ihn aufgrund eines Liefervertrages bezogen, der am
13. März 1997 und damit vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden ist.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin ein
Energieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG.
Energieversorgungsunternehmen sind nach der auch für das Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz als Teil des Energiewirtschaftsrechts einschlägigen
Begriffsbestimmung in § 2 Abs. 3 EnWG (in der seinerzeit geltenden Fassung
des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April
1998, BGBl. I 1998 S. 730, nachfolgend: a. F.; jetzt gemäß Art. 1 Nr. 1 des
Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirt-
schaftsrechts vom 20. Mai 2003, BGBl. I 2003 S. 686, wortgleich § 2 Abs. 4)
alle Unternehmen und Betriebe, die andere mit Energie versorgen oder ein Netz
für die allgemeine Versorgung betreiben. Zwar erfaßt davon § 2 Abs. 1 Satz 1
KWKG nach seinem Wortlaut nur diejenigen, die die allgemeine Versorgung
von Letztverbrauchern sicherstellen und als Energieversorger bereits am
31. Dezember 1999 tätig waren. Das gilt jedoch nicht für § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2
KWKG, so daß sich die vom Berufungsgericht bejahte weitere Frage, ob Ener-
gieversorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 KWKG nur solche
im Sinne des § 10 EnWG sind, erst gar nicht stellt. Insoweit besteht ein Unter-
schied zu § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG, in dem das Wort "das" in der Formu-
lierung "das Energieversorgungsunternehmen" klarstellt, daß es sich bei dem
Energieversorgungsunternehmen um ein solches im Sinne des Satzes 1 han-
deln muß. In dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Koalitionsfraktionen (BT-
Drucks. 14/2765) war zwar auch in § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG noch von
Strom die Rede, der von "dem" Energieversorgungsunternehmen bezogen wird.
Im Laufe des Gesetzgebungsverfahren ist das Wort "dem" jedoch gemäß der
Beschlußempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-
Drucks. 14/3007) durch das Wort "einem" ersetzt worden. Daraus folgt, daß
insoweit - anders als im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 KWKG - jedes Energie-
versorgungsunternehmen im Sinne des § 2 Abs. 3 EnWG a. F. in Betracht
kommt (Senatsurteil vom 11. Februar 2004 - VIII ZR 236/02, zur Veröffentli-
chung bestimmt, unter II 2 c). Ein solches Energieversorgungsunternehmen ist
die Klägerin. Diese versorgt - gemäß der ihr bereits durch Bescheid vom
11. März 1996 erteilten Genehmigung - andere mit Strom, wobei es nicht darauf
ankommt, ob es sich um gewerbliche oder private Abnehmer handelt.
cc) Nach dem Zweck des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes muß eine
weitere Voraussetzung für die Anwendung des Gesetzes erfüllt sein. Der Zweck
des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes ist gemäß § 1 der befristete Schutz der
Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung im Interesse von Ener-
gieeinsparung und Klimaschutz. Danach ist auch im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG erforderlich, daß der Strom für die allgemeine Versorgung be-
stimmt ist (Senatsurteil aaO). Diese Voraussetzung ist hier nach dem in der Re-
visionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu bejahen.
Der Begriff der allgemeinen Versorgung ist in dem auch insoweit maß-
geblichen Energiewirtschaftsgesetz nicht definiert. In § 2 Abs. 3 EnWG a. F. ist
die allgemeine Versorgung der Versorgung anderer gegenübergestellt. Daraus
ergibt sich unter Berücksichtigung des Sprachgebrauchs, daß die allgemeine
Versorgung nicht von vorneherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sein darf,
sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein muß (vgl. Büdenbender,
wirtschaftsrecht, § 10 EnWG Rdnr. 7). Teilweise ist im Energiewirtschaftsgesetz
auch von der allgemeinen Versorgung "im Sinne des § 10 Abs. 1" (§ 3 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2) oder "nach § 10 Abs. 1 Satz 1" (§ 13 Abs. 2 Satz 1) die Rede.
Nach dieser Vorschrift haben Energieversorgungsunternehmen für Gemeinde-
gebiete, in denen sie die allgemeine Versorgung von Letztverbrauchern durch-
führen, Allgemeine Bedingungen und Allgemeine Tarife öffentlich bekanntzuge-
ben und zu diesen Bedingungen und Tarifen jedermann an ihr Versorgungsnetz
anzuschließen und zu versorgen. Demgemäß ist die allgemeine Versorgung
nach oder im Sinne des § 10 EnWG durch zusätzliche Elemente, namentlich
die räumliche Beziehung zu einem bestimmten Gemeindegebiet, die Versor-
gung von Letztverbrauchern sowie die Anschluß- und Versorgungspflicht nach
Allgemeinen Bedingungen und Tarifen, gekennzeichnet (vgl. Büdenbender
aaO; Danner aaO).
Dafür, daß mit der allgemeinen Versorgung in § 1 KWKG der engere
Begriff der allgemeinen Versorgung im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG
gemeint sein soll, ist nichts ersichtlich. Vielmehr spricht dagegen, daß das Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz selbst zwischen der allgemeinen Versorgung in § 1
und der allgemeinen Versorgung von Letztverbrauchern in § 2 Abs. 1 Satz 1
unterscheidet. Aus der Begründung des Gesetzentwurfs der Koalitionsfraktio-
nen (BT-Drucks. 14/2765) ergibt sich nichts anderes. Darin wird zu dem Geset-
zeszweck in § 1 KWKG ergänzend ausgeführt, der Fortbestand der KWK-
Anlagen der allgemeinen Versorgung sei im liberalisierten Strommarkt wegen
der wesentlich gefallenen Strombezugskosten bedroht. Dagegen sei die Wirt-
schaftlichkeitslücke für KWK-Anlagen in der Industrie aufgrund deren Ausle-
gung auf den betrieblichen Eigenbedarf an Energie weniger eindeutig. Diese
Anlagen sollten daher erst in dem - seinerzeit bereits geplanten - KWK-
Ausbaugesetz berücksichtigt werden (aaO S. 4 unter "Allgemein" und zu § 1).
Daraus ergibt sich lediglich, daß die Beschränkung des Schutzzweckes in § 1
KWKG auf die Kraft-Wärme-Kopplung in der allgemeinen Versorgung der Ab-
grenzung von der Kraft-Wärme-Kopplung in der Industrie dient. Dafür ist es
nicht erforderlich, den Begriff der allgemeinen Versorgung in dem engeren Sinn
des § 10 Abs. 1 Satz 1 EnWG zu verstehen. Denn bei einer auf die Industrie
beschränkten Versorgung liegt schon keine allgemeine Versorgung im weiteren
Sinne vor, weil sie nicht für private Abnehmer offen ist.
Hier hat die Klägerin in den Vorinstanzen unter Beweisantritt vorgetra-
gen, daß sie am Chemiestandort L. über die ortsansässigen Industrieunter-
nehmen hinaus auch alle anderen gewerblichen, freiberuflichen und privaten
Abnehmer, die dies wünschen, mit Strom beliefert und solche Abnehmer auch
tatsächlich beliefert hat. Hiervon ist mangels gegenteiliger Feststellungen des
Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz auszugehen. Danach dient der von
der Klägerin bezogene Strom im Bereich des Chemiestandortes L. der all-
gemeinen Versorgung im vorbezeichneten Sinne. Unerheblich ist insoweit, daß
es sich bei den Abnehmern der Klägerin überwiegend um Industrieunterneh-
men handelt. Entscheidend ist vielmehr, daß die von der Klägerin vorgenom-
mene Stromversorgung grundsätzlich für jeden Abnehmer offen ist.
Darüber hinaus hat die Klägerin in den Vorinstanzen vorgetragen, daß
sie auch nach der Kündigung des Vertrages über energiewirtschaftliche Zu-
sammenarbeit zum 31. Dezember 1999 weiter Strom in das vorgelagerte Netz
der Beklagten eingespeist habe. Insbesondere hat sie unter Beweisantritt be-
hauptet, der Beklagten im August 2000 den unter dem 7. September 2000 in
Rechnung gestellten Strom geliefert zu haben. Für den Vortrag der Klägerin
spricht auch, daß die Klägerin, die Beklagte und die K. am 17. Dezember
2001 eine Vereinbarung getroffen haben, in der sie ihre weitere Zusammenar-
beit bis zum rechtskräftigen Abschluß des vorliegenden Rechtsstreits geregelt
haben. Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist daher
auch dieser Vortrag der Klägerin in der Revisionsinstanz zugrunde zu legen.
Danach dient der von der Klägerin bezogene Strom selbst dann der allgemei-
nen Versorgung, wenn die Klägerin entgegen ihrer vorgenannten Darstellung
am Chemiestandort L. nicht alle Abnehmer, die dies wünschen, mit Strom
versorgen würde. Denn die Beklagte betreibt jedenfalls ihrerseits ein Netz für
die allgemeine Versorgung.
b) Fällt danach der in Rede stehende Strom gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3
Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,
steht die dafür nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, § 4 KWKG geschuldete Vergü-
tung der K. als der Betreiberin der KWK-Anlage zu, aus der der Strom
kommt; zur Zahlung der Vergütung verpflichtet ist die Klägerin als das Energie-
versorgungsunternehmen, das den Strom aufgrund des mit der K. geschlos-
senen Liefervertrages bezogen hat (vgl. Senatsurteil aaO unter II 3 und 4 sowie
im folgenden unter B II).
3. Der Höhe nach kann die Klägerin als Belastungsausgleich nach den
bisher getroffenen Feststellungen von der Beklagten den geltend gemachten
Betrag in Höhe von 263.829,39 DM = 134.893,83
(cid:1)(cid:4)(cid:31) (cid:19)!(cid:24)(cid:4)(cid:0)
(cid:1)(cid:4)(cid:0)#"%$&(cid:1)(cid:4)(cid:22)(cid:25)’(cid:17)(*)
Abs. 1 Satz 2 KWKG beträgt der Belastungsausgleich in der hier maßgeblichen
Zeit 3 Pfennig pro Kilowattstunde. Die Klägerin hat die von ihr in Rechnung ge-
stellte Strommenge von 8.794.313 kWh unter Beweis gestellt. Hiervon ist man-
gels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz
auszugehen.
II.
Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht dagegen den von der
Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 3 Abs. 1
Satz 1, § 4 Abs. 1 KWKG auf Vergütung des im August gelieferten Stroms in
Höhe von 200.609,09 DM = 102.569,79
(cid:1)(cid:27)(cid:26)(cid:29)(cid:28)(cid:27)(cid:0)(cid:27)./(cid:0)
(cid:22)43(cid:17)"
+-,
(cid:18)0(cid:30)21
September 2000)
verneint.
Hinsichtlich dieses Anspruchs, der ebenfalls noch nach dem Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist (vgl. oben
unter B I 1), kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, daß der von dieser
im August 2000 aus den KWK-Anlagen der LS. und der K. bezogene und an
die Beklagte weitergelieferte Strom entgegen der Ansicht des Berufungsge-
richts nach der - insoweit allein in Betracht kommenden - Vorschrift des § 2
Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetzes fällt. In diesem Fall steht der Vergütungsanspruch aus § 3
Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 KWKG indessen nicht dem Energieversorgungsunter-
nehmen, das den Strom aus den KWK-Anlagen bezieht (hier Klägerin), sondern
(cid:30) (cid:18)
dem Anlagenbetreiber (hier LS. und K. ) zu. Das ist in den genannten Vor-
schriften zwar nicht ausdrücklich geregelt. Dafür sprechen jedoch der nach § 1
KWKG bezweckte Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung vor sinkenden Stromprei-
sen im liberalisierten Strommarkt (vgl. dazu bereits oben unter B I 2 a cc), der
nur zu verwirklichen ist, wenn der Vergütungsanspruch dem Anlagenbetreiber
zugute kommt, ferner auch die Regelungen in § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 und
§ 4 Abs. 2 KWKG, die sinnlos wären, wenn das Energieversorgungsunterneh-
men anspruchsberechtigt wäre (Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO, unter
II 3 m. weit. Nachw.).
Da die Klägerin für den im August 2000 gelieferten Strom ausdrücklich
eine Vergütung nach § 4 Abs. 1 KWKG begehrt, bedarf keiner Entscheidung, ob
ihr insoweit aus anderen Rechtsgründen ein Vergütungsanspruch zustehen
könnte. Dazu fehlt es auch an Vortrag der Klägerin.
III.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht nach den bisher getroffenen Fest-
stellungen wiederum den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend ge-
machten Anspruch aus § 5 Abs. 1 KWKG auf Belastungsausgleich in Höhe von
175.444,41
(cid:31)8(cid:21)9(cid:1)(cid:4)(cid:0):(cid:12)(cid:14)(cid:22)<;(cid:4)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:27)(cid:31) .2(cid:24)(cid:4)(cid:31)>=#?/?/=
(cid:0)@(cid:21)(cid:27)(cid:1)A(cid:31)(cid:25)B/"
(cid:30)21
aus der KWK-Anlage der
LS. bezogenen Strom (Rechnung vom 6. März 2002) verneint.
1. Dieser Anspruch, der ebenfalls noch nach dem Kraft-Wärme-
Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 (aaO) zu beurteilen ist (vgl. oben unter B I
1), ergibt sich allerdings - anders als der Anspruch der Klägerin auf Belastungs-
ausgleich für den Strom, den sie in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 von
der K. aus deren KWK-Anlage bezogen hat (vgl. dazu oben unter B I 2) -
nicht aus der ersten, sondern aus der zweiten Alternative des § 5 Abs. 1 Satz 1
KWKG. Danach kann ein Netzbetreiber, soweit er Zahlungen nach den Absät-
zen 1 bis 3 (des § 5 KWKG) zu leisten hat, von dem vorgelagerten Netzbetrei-
ber einen Ausgleich für seine Zahlungen verlangen. Der Anspruch auf Bela-
stungsausgleich steht mithin auch einem Netzbetreiber zu, der seinerseits nach
§ 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zum Belastungsausgleich verpflichtet ist (vgl.
Salje, KWKG, § 5 Rdnr. 8 f.). So ist es hier.
Die Klägerin ist ihrerseits der L. gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1
KWKG zum Belastungsausgleich verpflichtet. Denn die L. muß der LS. den
von dieser bezogenen und an die Klägerin gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1
Satz 1 Halbs. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 11. Mai 1992 nach
§ 4 KWKG vergüten. Der Strom fällt gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in
den Anwendungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes. Die L. be-
zieht den Strom von der LS. aufgrund des am 11. Mai 1992 und damit vor dem
1. Januar 2000 abgeschlossenen Liefervertrages. Sie ist selbst ein Energiever-
sorgungsunternehmen, da sie einen anderen, die Klägerin, mit Strom beliefert
(vgl. oben unter B I 2 a bb). Der Strom ist schließlich für die allgemeine Versor-
gung bestimmt. Das ist allerdings nicht allein schon deswegen zu bejahen, weil
der Klägerin vor dem hier in Rede stehenden Zeitraum, dem Februar 2002, für
den Chemiestandort L. die Genehmigung zur allgemeinen Versorgung von
Letztverbrauchern im Sinne des § 10 Abs. 1 EnWG mit Elektrizität nach einem
Allgemeinen Tarif erteilt worden ist. In allen drei Fällen, in denen das Kraft-
Wärme-Kopplungsgesetz nach § 2 Abs. 1 Anwendung findet (Satz 1 mit Satz 2,
Satz 3 Nr. 1 und Satz 3 Nr. 2; vgl. Senatsurteil vom 11. Februar 2004, aaO,
unter II 2 a), bestehen Stichtagsregelungen, die einheitlich auf die Zeit vor dem
1. Januar 2000 abstellen. Daraus ergibt sich der Wille des Gesetzgebers, den
nach § 1 KWKG bezweckten Schutz der Kraft-Wärme-Kopplung in der allge-
meinen Versorgung auf den Bestand vor dem genannten Zeitpunkt zu begren-
zen. Daher ist erforderlich, daß die allgemeine Versorgung bereits vor dem
1. Januar 2000 erfolgte. Davon ist hier gemäß den Ausführungen oben unter B I
2 a cc in der Revisionsinstanz auszugehen. In diesem Zusammenhang ist auch
zu berücksichtigen, daß die Beklagte den von der Klägerin geltend gemachten
Belastungsausgleich für den in der Zeit vom 18. bis zum 31. Mai 2000 von der
L. aus der KWK-Anlage der LS. bezogenen Strom (Position 1 der Rech-
nung vom 9. Juni 2000) mit Schreiben vom 19. Juni 2000 ausdrücklich unstrei-
tig gestellt und später auch bezahlt hat.
2. Der Höhe nach kann die Klägerin nach den bisher getroffenen Fest-
stellungen von der Beklagten den geltend gemachten Betrag in Höhe von
175.444,41
5 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWKG beträgt der
(cid:1)9(cid:31)7(cid:19)!(cid:24)(cid:4)(cid:0)
(cid:1)(cid:27)(cid:0)(cid:4)"C$D(cid:1)A(cid:22)(cid:25)’(cid:17)(E)
Ausgleich in der hier in Rede stehenden Zeit, dem Februar 2002, 2 Pfennig =
1,0226 Cent pro Kilowattstunde. Daß die von der Klägerin in Rechnung ge-
stellte Strommenge von 17.156.700 kWh bestritten worden wäre, ist nicht er-
sichtlich.
IV.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit
das Berufungsgericht die oben unter B I und III behandelten Ansprüche der
Klägerin verneint hat. Insoweit ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung
reif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Daher ist das Be-
(cid:30) (cid:18)
rufungsurteil in dem genannten Umfang aufzuheben, und die Sache ist insoweit
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dr. Deppert
Dr. Hübsch
Dr. Beyer
Wiechers
Dr. Wolst