BGH Urteil vom 22.07.2004 – I ZR 288/01

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 288/01

Verkündet am: 22. Juli 2004 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

Johanniskraut

UWG (Fassung ab dem 8.7.2004) §§ 3, 4 Nr. 11; LMBG § 2 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, Nr. 2

Ein Stoff natürlicher Herkunft, der in verschiedenen Anwendungsfällen Verwen- dung findet, ist dann kein unerlaubter Zusatzstoff, wenn er in einem Anwen- dungsfall nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen seines Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts Lebensmitteln zugesetzt wird.

BGH, Urt. vom 22. Juli 2004 - I ZR 288/01 - OLG München LG Augsburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 22. Juli 2004 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 13. September 2001 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers er-

kannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte produziert und vertreibt einen Joghurt mit der Bezeichnung

"ProCult Joghurt mild". Auf den Aufklebern der Joghurtbecher wirbt sie für die-

ses Produkt, das Johanniskraut und Melisse enthält, wie folgt:

"Joghurt mild + Gesundheitskräuter beruhigend & ausgleichend

Classic & Johanniskraut, Melisse

ProCult Joghurt mild mit Gesundheitskräutern wurde in enger Zusam-

menarbeit mit dem ältesten Institut für Heilpflanzenforschung (gegr.

1915) entwickelt.

Es enthält die altbewährten Gesundheitskräuter Johanniskraut und

Melisse, die bekanntlich beruhigend und ausgleichend wirken. Damit

unterstützen Sie sanft Ihre Gesundheit."

Der klagende Wettbewerbsverein hat geltend gemacht, die Beklagte ver-

wende mit Melisse und Johanniskraut zwei nicht zugelassene Zusatzstoffe. Die

Herstellung und der Vertrieb des Produkts verstießen daher gegen § 1 UWG

a.F. i.V. mit § 11 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und Nr. 2 LMBG. Außerdem werde der An-

schein eines Arzneimittels erweckt. Die Werbung sei ferner krankheitsbezogen

und damit unzulässig.

Der Kläger hat beantragt,

der Beklagten zu untersagen, die nicht zugelassenen Zusatzstoffe Jo-

hanniskraut und Melisse als Zusatzstoffe bei der Herstellung des Le-

bensmittels "ProCult Joghurt mild" zu verwenden sowie dieses so herge-

stellte Lebensmittel mit der Bezeichnung "ProCult Joghurt mild + Gesund-

heitskräuter, beruhigend und ausgleichend" in den Verkehr zu bringen.

Hilfsweise hat er begehrt, der Beklagten die oben wiedergegebene Wer-

bung auf den Aufklebern der Joghurtbecher zu untersagen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Sie hat die Klagebefugnis des Klägers bestritten. Weiter hat sie vorge-

bracht, die Verwendung von Johanniskraut und Melisse erfolge zur Abrundung

des Geschmacks und verstoße daher nicht gegen das Lebensmittelrecht. Ihr

Produkt sei kein Arzneimittel.

Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung als unzulässig abge-

wiesen, dem Kläger fehle die Klagebefugnis i.S. des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.

Mit seiner Berufung hat der Kläger sowohl den Haupt- als auch den Hilfs-

antrag weiterverfolgt. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zum Hauptan-

trag zurückzuweisen; den Hilfsantrag hat sie anerkannt. Das Berufungsgericht

hat mit rechtskräftigem Zwischenurteil vom 25. November 1999 das Urteil des

Landgerichts aufgehoben und festgestellt, daß die Klage zulässig ist. Sodann

hat es mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte gemäß ihrem Anerkenntnis

auf die Berufung des Klägers nach dem Hilfsantrag verurteilt; hinsichtlich des

Hauptantrags hat es dessen Berufung mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß

die Klage insoweit als unbegründet abgewiesen wird (OLG München ZLR 2001,

885 = LRE 42, 109).

Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, wendet

sich der Kläger im Umfange seiner Beschwer gegen das Berufungsurteil.

I. Das Berufungsgericht hat den auf die Unterlassung der Verwendung

der Zusatzstoffe Melisse und Johanniskraut gerichteten Hauptantrag des Klä-

gers mit der Begründung abgewiesen, das Produkt der Beklagten sei kein Arz-

neimittel und es würden ihm keine unzulässigen Zusatzstoffe beigegeben.

Die Zugabe von Melisse und Johanniskraut mache das Joghurtprodukt

nicht selbst zu einem Arzneimittel, weil ein derartig mit auch als Arzneimitteln

bekannten Spezialitäten "angereicherter" Joghurt nach der Verkehrsanschauung

ein Joghurt mit ernährungsphysiologischem Zweck bleibe.

Melisse sei kein Zusatzstoff i.S. des § 2 LMBG, weil sie natürlicher Her-

kunft sei und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres

Geschmackswerts verwendet werde, nämlich zum Würzen von Speisen. Sie

falle daher unter die Ausnahme des § 2 Abs. 1 Halbs. 2 LMBG. Nach der zu-

grundezulegenden abstrakten Betrachtungsweise reiche es aus, wenn ein Stoff

in mindestens einem Anwendungsfall wegen des Geschmackswerts verwendet

werde. Dies sei bei der Melisse (Zitronenmelisse) ungeachtet ihrer Verwendung

auch als Arzneipflanze der Fall, weil sie bekanntermaßen zum Würzen von

Speisen, insbesondere Salaten, Verwendung finde.

Ob es sich auch bei Johanniskraut um einen Stoff handele, der überwie-

gend wegen seines Geschmackswerts verwendet werde, könne dahingestellt

bleiben, weil sich die Zulässigkeit der Verwendung des Johanniskrauts aus sei-

ner Zulassung durch die Aromenverordnung vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I

S. 1625, 1676) ergebe. Durch diese Verordnung werde eine Ermächtigung für

Zusatzstoffe gemäß § 12 LMBG ausgefüllt. Es handele sich bei Johanniskraut

um einen Aromastoff i.S. des § 1 AromenVO. Der Wirkstoff des Johanniskrauts

sei Hyperizin. Das verwendete Johanniskraut sei der natürliche Ausgangsstoff

für das Aromamittel Hyperizin, das im vorliegenden Fall nicht als solches selbst

zum Aromatisieren verwendet werde, sondern in der Form seines Ausgangs-

stoffs, § 2 Abs. 3 AromenVO. Gemäß der Anlage 4 zu § 2 Abs. 3 AromenVO sei

Hyperizin als Zusatz zulässig, wenn die Höchstmenge in einem anderen Le-

bensmittel als einem Getränk 0,1 mg/kg nicht übersteige, was unstreitig nicht

der Fall sei. Damit sei der Joghurt mit einer entsprechenden Höchstmenge an

enthaltenem Hyperizin verkehrsfähig gemäß § 2 Abs. 2 AromenVO.

II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung, soweit die Klage mit dem Hauptantrag als

unbegründet abgewiesen worden ist.

1. Die Beurteilung des mit dem Hauptantrag geltend gemachten, in die

Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs richtet sich nach dem im Zeitpunkt

der vorliegenden Entscheidung geltenden Recht (st. Rspr.; vgl. BGHZ 141, 329,

336 - Tele-Info-CD; BGH, Urt. v. 4.7.2002 - I ZR 55/00, GRUR 2002, 1085, 1086

= WRP 2002, 1263 - Belehrungszusatz, m.w.N.). Insoweit sind daher die Be-

stimmungen des gemäß § 22 Satz 1 am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Geset-

zes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 (BGBl. I

S. 1414) anzuwenden.

2. Das Berufungsgericht hat mit rechtskräftigem Zwischenurteil vom

25. November 1999 die Zulässigkeit der Klage und damit die Prozeßführungs-

befugnis (prozessuale Klagebefugnis) des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG

a.F. festgestellt. Der Kläger ist auch gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugt.

Soweit die Voraussetzungen der Klagebefugnis des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG mit

denjenigen des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. übereinstimmen, hat das Beru-

fungsgericht ihr Vorliegen zutreffend bejaht. Nach neuem Recht setzt die Klage-

befugnis eines Verbands außerdem voraus, daß die Zuwiderhandlung die Inter-

essen seiner Mitglieder berührt. Da die Beklagte ihren Joghurt mit den ange-

priesenen Zutaten, die auch als Arzneipflanzen bekannt sind, in die Nähe sol-

cher Waren rückt, die der Gesundheit im weiteren Sinne dienen sollen, sind die

Interessen der Mitglieder des Klägers, dem eine erhebliche Anzahl von Pharma-

und Reformwarenherstellern angehört, i.S. des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG berührt.

3. Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeig-

net sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder

der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzu-

lässig. Unlauter i.S. von § 3 UWG handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen

Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Markt-

teilnehmer das Marktverhalten zu regeln (§ 4 Nr. 11 UWG). Ein Verstoß gegen

die Vorschriften der § 21 AMG, § 11 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und Nr. 2 LMBG, die auch

dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu

regeln, ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und der

Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen.

4. Im vorliegenden Fall kann eine Zuwiderhandlung gegen eine gesetzli-

che Vorschrift i.S. des § 4 Nr. 11 UWG nach den bislang getroffenen Feststel-

lungen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verneint werden.

a) Rechtlich unbedenklich hat das Berufungsgericht allerdings ange-

nommen, daß der mit dem Hauptantrag des Klägers geltend gemachte Unter-

lassungsanspruch nicht auf einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 AMG gestützt

werden kann, weil das Produkt der Beklagten kein mangels Zulassung gemäß

§ 2 Abs. 1 Nr. 5, § 21 Abs. 1 AMG verkehrsunfähiges Arzneimittel, sondern ein

Lebensmittel i.S. der § 1 Abs. 1 LMBG, § 2 Abs. 3 Nr. 1 AMG ist.

Für die Einordnung eines Produkts als Arznei- oder Lebensmittel ist seine

an objektive Merkmale anknüpfende überwiegende Zweckbestimmung ent-

scheidend, wie sie sich für einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen

und verständigen Durchschnittsverbraucher darstellt (st. Rspr.; vgl. BGHZ 151,

286, 291 - Muskelaufbaupräparate; BGH, Urt. v. 6.5.2004 - I ZR 275/01, GRUR

2004, 793, 796 = WRP 2004, 1024 - Sportlernahrung II; Urt. v. 13.5.2004

- I ZR 261/01, WRP 2004, 1277, 1278 - Honigwein). Nach den rechtsfehlerfrei

getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nimmt ein verständiger

Durchschnittsverbraucher nicht an, daß der mit Johanniskraut und Melisse an-

gereicherte Joghurt der Beklagten ein Arzneimittel ist, sondern dieser bleibt für

ihn ein Joghurt mit ernährungsphysiologischem Zweck, also ein Lebensmittel.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, daß das Beru-

fungsgericht in der Zugabe von Melisse keine Verwendung eines nicht zugelas-

senen Zusatzstoffs i.S. des § 11 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und Nr. 2 LMBG i.V. mit § 2

LMBG gesehen hat.

aa) Zusatzstoffe sind gemäß § 2 Abs. 1 LMBG Stoffe, die dazu bestimmt

sind, Lebensmitteln zur Beeinflussung ihrer Beschaffenheit oder zur Erzielung

bestimmter Eigenschaften oder Wirkungen zugesetzt zu werden; ausgenommen

sind Stoffe, die natürlicher Herkunft oder den natürlichen chemisch gleich sind

und nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen ihres Nähr-, Ge-

ruchs- oder Geschmackswerts oder als Genußmittel verwendet werden sowie

Trink- und Tafelwasser.

Die Zugabe von Melisse beim Produkt der Beklagten erfüllt die Voraus-

setzungen des § 2 Abs. 1 Halbs. 1 LMBG. Ohne Bedeutung für § 2 Abs. 1

Halbs. 1 LMBG ist es, ob ein Stoff allgemein oder nur in einem konkreten Fall

dazu bestimmt ist, Lebensmitteln zur Beeinflussung ihrer Beschaffenheit oder

zur Erzielung bestimmter Eigenschaften oder Wirkungen zugesetzt zu werden

(Ruf in Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, C 100, Stand November 2002, § 2

Rdn. 18).

Die Frage, ob ein Stoff natürlicher Herkunft i.S. von § 2 Abs. 1 Halbs. 2

LMBG nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen seines Nähr-,

Geruchs- oder Geschmackswerts verwendet wird, beurteilt sich, wovon das Be-

rufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, nach einer abstrakten Betrachtungs-

weise. Danach fällt ein Stoff, der überwiegend kein Zusatzstoff ist, auch dann

nicht unter den Zusatzstoffbegriff, wenn er im Einzelfall hauptsächlich zu tech-

nologischen Zwecken verwendet wird (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs

des Gesetzes zur Gesamtreform des Lebensmittelrechts zu § 2 LMBG, BT-

Drucks. 7/255, S. 25). Ein Stoff, der in verschiedenen Anwendungsfällen Ver-

wendung findet, ist dann "überwiegend" kein Zusatzstoff, wenn er in einem An-

wendungsfall nach allgemeiner Verkehrsauffassung überwiegend wegen seines

Nähr-, Geruchs- oder Geschmackswerts verwendet wird. Im Hinblick auf den mit

dem Zusatzstoffverbot verfolgten vorbeugenden Gesundheitsschutz ist es nicht

erforderlich, daß er bei einer Gesamtbetrachtung aller seiner Anwendungsfälle

überwiegend zu den in § 2 Abs. 1 Halbs. 2 LMBG genannten Zwecken verwen-

det wird (vgl. Bericht des Bundestagsausschusses für Jugend, Familie und Ge-

sundheit, 13. Ausschuß, zum Regierungsentwurf des Gesetzes zur Gesamtre-

form des Lebensmittelrechts, BT-Drucks. 7/2269, S. 6; OLG Düsseldorf ZLR

2000, 610, 621; OLG Karlsruhe ZLR 2000, 67, 70; Ruf aaO § 2 Rdn. 37; Freytag

in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, Stand November 2003, § 2

LMBG Rdn. 18; Kuhnert/Pölert/Schroeter, Lebensmittel-Zusatzstoffe, 2. Aufl.,

§ 2 LMBG Rdn. 34).

Es ist nicht geboten, diese aus dem Zweck des § 2 LMBG folgende ab-

strakte Betrachtungsweise wegen der Regelung des Begriffs des "Lebensmittel-

Zusatzstoffs" in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988

zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Zusatzstoffe,

die in Lebensmitteln verwendet werden dürfen (89/107/EWG; ABl. Nr. L 40 v.

11.2.1989, S. 27, geändert durch die Richtlinie 94/34/EG des Europäischen Par-

laments und des Rates vom 30.6.1994, ABl. Nr. L 237 v. 10.9.1994, S. 1), zu-

gunsten einer Einzelfallbetrachtung aufzugeben (vgl. Kühn, ZLR 2000, 85, 87;

Langguth, ZLR 1995, 137, 140; Rathke, DLR 1997, 288, 290; ders., DLR 1998,

231, 232; Sina, ZLR 1995, 145, 152; ders., ZLR 2001, 395, 401; a.A. insbeson-

dere Meyer/Preuß, WRP 2003, 675, 677 f.; Meyer, ZLR 2000, 70, 72; Preuß,

ZLR 2000, 962, 966 f.). Denn die bisher vom deutschen Gesetzgeber nicht um-

gesetzte Richtlinie 89/107/EWG gilt nicht für Stoffe, die - wie im vorliegenden

Fall Melisse und Johanniskraut beim Produkt der Beklagten - aus anderen als

technologischen Gründen zugesetzt werden (Art. 1 Abs. 2 und Abs. 3 der Richt-

linie; vgl. auch Meyer/Schneider/Streit, ZLR 2001, 891, 896). Dementsprechend

hält der Entwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Lebensmittel- und Futter-

mittelrechts (BR-Drucks. 429/04), mit dem u.a. die Richtlinie 89/107/EWG um-

gesetzt werden soll, bei der Bestimmung der Lebensmittel-Zusatzstoffe und der

ihnen gleichgestellten Stoffe in § 2 Abs. 3 Satz 2 des Lebensmittel- und Futter-

mittelgesetzbuchs - LFGB - daran fest, daß die in § 2 Abs. 1 Halbs. 2 LMBG

genannten Stoffe ausgenommen sind (vgl. BR-Drucks. 429/04, S. 6, 132). Im

übrigen läßt sich dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 89/107/EWG ("in

der Regel" und "charakteristische Lebensmittelzutat" bzw. "normally" und "cha-

racteristic ingredient" in der englischen Fassung) nicht entnehmen, daß es für

die Beurteilung, ob ein Stoff ein "Lebensmittel-Zusatzstoff" im Sinne dieser

Richtlinie ist, auf eine andere Betrachtungsweise, insbesondere auf den konkre-

ten Einsatz eines Stoffes im jeweiligen Lebensmittel, ankommen soll.

bb) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungs-

gerichts wird die - auch als Zitronenmelisse bekannte - Melisse in einem An-

wendungsfall, nämlich beim Würzen von Speisen, nach allgemeiner Ver-

kehrsauffassung überwiegend wegen ihres Geschmackswerts verwendet. Sie

ist daher kein Zusatzstoff i.S. des § 2 Abs. 1 LMBG und darf ohne Zulassung als

Zusatzstoff durch eine auf § 12 Abs. 1 Nr. 1 LMBG beruhende Rechtsverord-

nung bei der Herstellung von Lebensmitteln verwendet werden.

c) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, die Zulässigkeit

der Verwendung von Johanniskraut ergebe sich im vorliegenden Fall schon aus

der Zulassung dieses Stoffs durch die Aromenverordnung vom 22. Dezember

1981 (BGBl. I S. 1625, 1676), nicht zugestimmt werden.

aa) Vom Verbot des § 11 Abs. 1 Nr. 1 lit. a LMBG werden zwar nur nicht

zugelassene Zusatzstoffe erfaßt. Ein Stoff ist im Sinne dieser Vorschrift aber nur

dann ein zugelassener Zusatzstoff, wenn er nach einer aufgrund der Ermächti-

gung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 LMBG erlassenen Rechtsverordnung allgemein

oder für bestimmte Lebensmittel oder für bestimmte Verwendungszwecke als

Zusatzstoff zugelassen ist (vgl. Zipfel/Rathke aaO C 100 § 11 Rdn. 15).

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist eine solche Zulas-

sung für Johanniskraut durch § 2 Abs. 3 AromenVO schon deshalb nicht erfolgt,

weil im Anhang 4 zu § 2 Abs. 3 AromenVO als Stoff lediglich der Wirkstoff Hype-

rizin genannt ist, nicht aber das Johanniskraut selbst. Hyperizin ist, wie zwi-

schen den Parteien unstreitig ist, nur einer von mehreren Inhaltsstoffen des Jo-

hanniskrauts. Die Verbotsregelung des § 2 Abs. 3 AromenVO betrifft allein die

Verwendung der in der Anlage 4 zu dieser Vorschrift genannten Stoffe "als sol-

che" (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 AromenVO). Auch § 2 Abs. 3 Satz 3 AromenVO re-

gelt lediglich den zulässigen Gehalt des in der Anlage 4 genannten Stoffs "Hy-

perizin", so daß aus § 2 Abs. 3 AromenVO eine Zulassung von Johanniskraut

als Zusatzstoff i.S. der §§ 2, 11, 12 LMBG nicht hergeleitet werden kann.

d) Da es sich bei Johanniskraut um einen Stoff natürlicher Herkunft han-

delt, kommt allerdings in Betracht, daß er gemäß § 2 Abs. 1 Halbs. 2 LMBG

ausgenommen ist. Das Berufungsgericht wird daher der von ihm bisher offenge-

lassenen Frage nachzugehen haben, ob es sich, wie die Beklagte vorgetragen

hat, bei Johanniskraut um einen Stoff handelt, der nach allgemeiner Verkehrs-

anschauung zumindest in einem Anwendungsfall überwiegend wegen seines

Geschmackswerts verwendet wird.

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das

Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit das Berufungsgericht den Haupt-

antrag des Klägers abgewiesen hat; die Entscheidung des Berufungsgerichts

über den Hilfsantrag bleibt bestehen. Sollte das Berufungsgericht bei der erneu-

ten Prüfung zu dem Ergebnis kommen, daß der Hauptantrag begründet ist, hat

es die Entscheidung über den Hilfsantrag von Amts wegen aufzuheben (vgl.

BGHZ 106, 219, 221; 120, 96, 103; BGH, Urt. v. 22.1.1997 - VIII ZR 339/95,

WM 1997, 1713, 1716).

Ullmann

Bornkamm

Büscher

Schaffert

Bergmann