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BGH Beschluß vom 23.07.2004 – 2 StR 158/04
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
23. Juli 2004
in der Strafsache
gegen
wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundes-
anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 23. Juli 2004 gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Trier vom 16. Dezember 2003 mit den Feststellungen auf-
gehoben, soweit der Angeklagte verurteilt wurde.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von
Kindern in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von Schutzbefohlenen in zehn
Fällen sowie wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem
Mißbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jah-
ren und sechs Monaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Es hat ihn
weiter verurteilt, an die Nebenklägerin ein Schmerzensgeld von 8.000 € nebst
5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab dem 15. Dezember 2003 zu zahlen.
Mit der gegen seine Verurteilung gerichteten Revision rügt der Ange-
klagte die Verletzung formellen und materiellen Rechtes. Sein Rechtsmittel hat
mit einer Verfahrensrüge in vollem Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).
II.
Die Rüge, es liege ein Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO vor, greift durch.
Der Angeklagte war gemäß § 247 Satz 1 StPO für die Zeit der Verneh-
mung des Tatopfers aus dem Sitzungszimmer entfernt worden. Während der
Vernehmung dieser Zeugin wurden im Wege des Urkundenbeweises (vgl.
Strafakten Bd. II Bl. 344) deren handschriftliche Aufzeichnungen zum Tatge-
schehen verlesen, die im angefochtenen Urteil wörtlich wiedergegeben sind
(UA S. 14/15) und im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden.
Dies beanstandet der Revisionsführer zu Recht. Eine Verlesung zum
Zwecke des Urkundenbeweises durfte nicht in Abwesenheit des Angeklagten
erfolgen (vgl. u.a. BGH NStZ 1997, 402 m.w.N.). Zumindest hätte die Verle-
sung der Aufzeichnungen in Gegenwart des Angeklagten wiederholt werden
müssen. Dies ist ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht geschehen, so
daß der unbedingte Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO vorliegt.
Eine Heilung des Verstoßes ist hier auch nicht dadurch eingetreten, daß
im Rahmen der Vernehmung der Stiefmutter des Tatopfers dieser Vorhalte aus
den handschriftlichen Aufzeichnungen der Stieftochter gemacht wurden (vgl.
Strafakten Bd. II Bl. 365).
Zum einen besteht zwischen der Verlesung im Wege des Urkundenbe-
weises und der Verlesung zum Zwecke des Vorhaltes ein wesentlicher Unter-
schied, da im letzteren Fall nur die daraufhin erfolgte Zeugenaussage maßgeb-
lich ist. Zum anderen ist nicht sicher, daß der Vorhalt die gesamten Aufzeich-
nungen erfaßte. Hierbei ist weiter zu berücksichtigen, daß die Stiefmutter - an-
ders als das Tatopfer - zu den konkreten Mißbrauchsfällen nichts bekunden
konnte und es naheliegt, daß sie in erster Linie zum Entstehen der schriftlichen
Aufzeichnungen befragt wurde. Der Senat kann sich danach von einer Heilung
des Verstoßes im erforderlichen Umfang nicht überzeugen.
III.
Da die Verfahrensrüge zur vollständigen Aufhebung der Verurteilung
des Angeklagten führt, kommt es auf die Sachrüge nicht an. Der Senat merkt
jedoch für den neuen Tatrichter an:
1. Der Generalbundesanwalt weist in seiner Antragsschrift zutreffend
darauf hin, daß in mehreren Fällen die Verurteilung wegen tateinheitlich be-
gangenem sexuellem Mißbrauch einer Schutzbefohlenen (§ 174 StGB) wegen
Verjährung zu entfallen hat. Die Verjährung wurde am 26. April 2002 durch Er-
laß des Haftbefehls gegen den Angeklagten unterbrochen (§ 78 c Abs. 1 Nr. 5
StGB). Soweit die Taten gemäß § 174 StGB vor dem 27. April 1997 begangen
wurden, sind sie verjährt.
Der Verjährung steht nicht entgegen, daß die Vergehen tateinheitlich mit
sexuellem Mißbrauch von Kindern zusammentreffen. Auch bei Tateinheit unter-
liegt jede Gesetzesverletzung einer eigenen Verjährung (vgl. u.a. BGH, Be-
schluß vom 6. August 2003 - 2 StR 235/00 m.w.N.).
Auch die am 1. April 2004 in Kraft getretene Neufassung des § 78 b
Abs. 1 Nr. 1 StGB hindert hier die Entstehung der Verfolgungsverjährung nicht,
da die Taten bereits vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung verjährt waren
(vgl. BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - 4 StR 165/04). Danach war hinsicht-
lich des § 174 StGB jedenfalls bei den Taten 1. bis 4. Verjährung sicher einge-
treten und bei den Taten 5. bis 9., bei denen die Tatzeit nicht eindeutig ist, lag
dies nahe. Sollte das Landgericht erneut die Tatzeit nicht näher bestimmen
können, müßte es insoweit zugunsten des Angeklagten davon ausgehen, daß
auch diese Fälle in verjährter Zeit begangen wurden (vgl. u.a. BGH, Beschluß
vom 13. Oktober 1993 - 3 StR 514/93; BGHSt 33, 271, 277).
2. Zutreffend zeigt der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
weiter auf, daß die vom Tatrichter getroffenen Feststellungen die Verurteilung
"wegen versuchter Vergewaltigung" (in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von
Schutzbefohlenen) nicht tragen. Der Senat kann allerdings dem Urteil in seiner
Gesamtheit entnehmen, daß die Kammer insoweit wegen versuchten schweren
sexuellen Mißbrauchs eines Kindes (in Tateinheit mit sexuellem Mißbrauch von
Schutzbefohlenen) verurteilen wollte.
Rissing-van Saan Detter Bode
Rothfuß Fischer