BGH Urteil vom 23.09.2004 – IX ZR 137/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 23. September 2004 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB § 675 Abs. 1
ZPO § 121 Abs. 1
Wird der armen Partei ein bei dem beauftragten Rechtsanwalt angestellter An-
walt im Wege der Prozeßkostenhilfe beigeordnet, so kommt ein Anwaltsvertrag
mit letzterem spätestens dadurch zustande, daß der Anwalt im Einverständnis
mit der Partei tätig wird.
BGB § 675 Abs. 1
a) Hat die arme Partei vor der Beiordnung eines angestellten Rechtsanwalts
dem Prinzipal ein Mandat erteilt, besteht dieser Vertrag auch nach der Bei-
ordnung fort, wenn nichts anderes vereinbart ist.
b) Der angestellte Anwalt haftet in einem solchen Fall nur für eigene Pflichtver-
letzungen nach der Beiordnung.
Das Revisionsgericht kann einen unzulässigen, weil unbestimmten Leistungsan-
trag in einen Feststellungsantrag umdeuten, wenn das Feststellungsinteresse
des Klägers ohne weitere tatsächliche Feststellungen bejaht werden kann.
BGH, Urteil vom 23. September 2004 – IX ZR 137/03 – OLG Rostock
LG Neubrandenburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. September 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Rich-
ter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann
für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 1 und die Revision der Be-
klagten zu 2 werden das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlan-
desgerichts Rostock vom 19. Mai 2003 und das Urteil der 5. Zivil-
kammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 4. Juli 2002 zum
jeweiligen Freistellungsantrag Ziff. 3 dahin geändert, daß die Ver-
pflichtung der Beklagten als Gesamtschuldner festgestellt wird,
den Kläger von dessen Unterhaltsverpflichtungen gegenüber dem
Kind D. B. , geboren am 1993, freizustellen.
Der weitergehende Antrag zu 3 wird abgewiesen und die Beru-
fung des Klägers insoweit zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten wird im übrigen mit der Maßgabe zu-
rückgewiesen, daß Ziff. II. 1 des Berufungsurteils statt "Dezember
1995" richtig "Dezember 1996" heißen muß.
Die Beklagten haben die Kosten der Revision zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen Verlet-
zung anwaltlicher Pflichten.
Am 1. März 1993 führte er ein Beratungsgespräch mit der Beklagten
zu 2, die bei dem Beklagten zu 1 angestellt war. Anlaß war die Trennung des
Klägers von seiner damaligen Ehefrau und ein bevorstehendes Eheschei-
dungsverfahren. Seine Ehefrau hatte zuvor ein Kind zur Welt gebracht. Bei
dem Gespräch mit der Beklagten zu 2 äußerte der Kläger Zweifel daran, ob er
der leibliche Vater des Kindes sei; dessen Name und Geburtstag - der
1993 - waren ihm damals nicht bekannt.
Mit Schriftsatz vom 7. April 1994 beantragte die Beklagte zu 2 die Schei-
dung für den Kläger. In der Antragsschrift führte sie u.a. aus: "Mit Einreichung
des Scheidungsantrages wird Klage auf Feststellung der Nichtehelichkeit er-
hoben werden." Die frühere Ehefrau des Klägers teilte mit einem an den
Beklagten zu 1 gerichteten Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom
28. Oktober 1994 mit, daß der Kläger "nicht der Erzeuger des Kindes D.
B. " sei. Mit Schriftsatz vom 9. November 1994
legte sie die
Abstammungsurkunde
des
Kindes
und
die
privatschriftliche
"Vaterschaftsanerkennung"
eines
Herrn
G.
W. vor. Dem Kläger wurde mit Beschluß vom 16. März 1995 für den
ersten Rechtszug Prozeßkostenhilfe bewilligt und die Beklagte zu 2 beigeord-
net. Eine Vaterschaftsanfechtungsklage wurde später nicht erhoben.
Die Landkreise U. und O. leisteten für das
- unstreitig nicht vom Kläger stammende - Kind Unterhaltsvorschüsse, deren
Erstattung sie vom Kläger verlangen. Dieser verpflichtete sich ferner durch Ju-
gendamtsurkunde vom 24. Januar 2002 zur Zahlung von Kindesunterhalt.
Mit der am 25. März 2002 bei Gericht eingegangenen Klage hat der Klä-
ger von den Beklagten Freistellung von diesen Verbindlichkeiten begehrt. Das
Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten zu 1 stattgegeben, während es
die Klage gegen die Beklagte zu 2 mangels Passivlegitimation abgewiesen hat.
Hiergegen haben sowohl der Beklagte zu 1 als auch der Kläger Berufung ein-
gelegt, wobei allein das Rechtsmittel des Klägers Erfolg hatte. Gegen ihre ge-
samtschuldnerische Verurteilung richtet sich die Revision der Beklagten zu 1
und 2.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat nur hinsichtlich des Freistellungsantrags Ziff. 3 teilwei-
se Erfolg; im übrigen war lediglich ein offensichtliches Fassungsversehen im
Tenor des angefochtenen Urteils zu berichtigen.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte zu 1 hafte gemäß
§ 278 BGB für die Pflichtverletzung der bei ihm angestellten Beklagten zu 2.
Die Pflichtverletzung liege im Unterlassen des Rats, eine Ehelichkeitsanfech-
tungsklage zu erheben. Nach der Mitteilung der gegnerischen Prozeßbevoll-
mächtigten vom 28. Oktober 1994 und der Vorlage der Geburtsurkunde im
Scheidungsverfahren hätten die Beklagten ohne weiteres die Erhebung der
Ehelichkeitsanfechtungsklage veranlassen müssen. Der kausal aus dieser
Pflichtverletzung erwachsene Schaden des Klägers liege darin, daß er mit der
Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem nicht von ihm stammenden Kind be-
lastet sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei nicht verjährt. Er sei
erst Ende Oktober 1996 - mit Ablauf der Frist des § 1594 Abs. 2 BGB a.F. -
entstanden; an die Stelle des Ende Oktober 1999 verjährten Primäranspruchs
sei ein Anspruch auf sekundären Schadensersatz getreten, der im Zeitpunkt
der Erhebung der Regreßklage noch nicht verjährt gewesen sei. Die Beklagte
zu 2 hafte dem Kläger ab dem Zeitpunkt ihrer Beiordnung persönlich, da sie
nunmehr die ihr obliegenden Belehrungs- und Betreuungspflichten verletzt ha-
be. Die Haftung der Beklagten zu 2 trete gesamtschuldnerisch neben diejenige
des Beklagten zu 1.
II.
Die Revision der Beklagten ist zulässig; insbesondere ist auch das
Rechtsmittel der Beklagten zu 2 statthaft (§ 542 Abs. 1, § 543 ZPO). Das Beru-
fungsgericht hat die Revisionszulassung entgegen der Auffassung des Klägers
nicht auf den gegen den Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch beschränkt.
Allerdings ist eine solche Beschränkung zulässig (BGHZ 48, 134, 136;
BGH, Urt. v. 17. April 1952 - III ZR 182/51, LM § 546 ZPO Nr. 9; v. 7. Juli 1983
– III ZR 119/82, NJW 1984, 615; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 543 Rn. 11). Der
Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält freilich keine Einschrän-
kung der Zulassung auf den Beklagten zu 1. Eine derartige Beschränkung
kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urt. v. 12.
November 2003 – XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsge-
richt muß dann aber klar herausstellen, daß es die Revision nur für einen von
mehreren Streitgenossen zulassen will (vgl. BGHZ 153, 358, 362 zur objektiven
Klagehäufung). So liegt es hier nicht.
III.
Die Revision der Beklagten ist im wesentlichen unbegründet. Die Aus-
führungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprü-
fung weitgehend stand. Die Beklagten haften dem Kläger aus positiver Ver-
tragsverletzung.
1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Klä-
ger den Anwaltsvertrag mit dem Beklagten zu 1 abgeschlossen hat. Denn der
Beklagte zu 1 hat dies zugestanden (§ 288 ZPO). Gegenstand eines Geständ-
nisses können auch juristisch eingekleidete Tatsachen sein; hierzu ist auch der
Vortrag zu rechnen, wer Vertragspartei geworden sei (vgl. BGH, Urt. v. 16. Juli
2003 – XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579). Der Kläger hat mit der Kla-
geschrift vorgetragen, er habe die Beklagten mit der Wahrnehmung seiner
rechtlichen Interessen beauftragt. Der Beklagte zu 1 hat daraufhin betont, (nur)
er sei passivlegitimiert. Das Landgericht hatte dementsprechend - wenn auch
im Rahmen der Entscheidungsgründe – die Feststellung getroffen, daß ein
Anwaltsvertrag zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1 bestanden habe.
In seiner Berufungsbegründung ging der Beklagte zu 1 weiter von einem eige-
nen Mandat aus. Das Berufungsgericht, das "zum Sachverhalt" auf das erstin-
stanzliche Urteil Bezug genommen hat, hat demgemäß ausgeführt, daß die
Feststellungen des Landgerichts zum Vertragsschluß mit dem Beklagten zu 1
nicht in Zweifel gezogen werden.
An diesem Ergebnis ändert es nichts, daß die Beklagte zu 2 auf die von
ihr unterzeichneten Anträge vom 7. April 1994 und 13. März 1995 mit dem Pro-
zeßkostenhilfebewilligungsbeschluß des Familiengerichts vom 16. März 1995
dem Kläger gemäß § 121 Abs. 1 ZPO beigeordnet worden ist. Denn die - über
zwei Jahre nach Mandatsübernahme erfolgte - öffentlich-rechtliche Beiordnung
läßt die zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse unberührt (vgl. Feuerich/Weyland,
BRAO 6. Aufl. § 48 Rn. 6), hat also auf den damals schon bestehenden Vertrag
keinen Einfluß. Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, daß der Klä-
ger die Bestellung der Beklagten zu 2 zum Anlaß genommen hat, den Beklag-
ten zu 1 zu entpflichten. Für eine solche Fallgestaltung ist jedoch vom Beklag-
ten zu 1 nicht hinreichend vorgetragen worden. Daher ist davon auszugehen,
daß der zwischen ihm und dem Kläger geschlossene Anwaltsvertrag bestehen
blieb. Aus den gleichen Gründen scheidet auch die Annahme einer auflösen-
den (vgl. Vollkommer/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht 2. Aufl. Rn. 57) oder
aufschiebenden (vgl. Henssler/Prütting, BRAO 2. Aufl. § 48 Rn. 7) Bedingung
sowie einer Übertragung des Mandats des Beklagten zu 1 auf die Beklagte
zu 2 nach deren Beiordnung aus (vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 –
IX ZR 41/86, NJW 1988, 1079, 1080; OLG Köln ZIP 1993, 520).
2. Der Beklagte zu 1 muß für die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2
gemäß § 278 BGB einstehen.
a) § 278 BGB ist anwendbar, wenn der Anwalt - wie hier - den ihm erteil-
ten Auftrag mit Zustimmung des Mandanten von einem angestellten Anwalt
bearbeiten läßt (BGH, Urt. v. 1. Februar 1990 - IX ZR 82/89, NJW-RR 1990,
459, 460; v. 14. Januar 1993 - IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324; Zuge-
hör/Sieg, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 261 m.w.N.).
b) Die Beklagte zu 2 hat die Pflicht verletzt, für eine rechtzeitige Erhe-
bung der Ehelichkeitsanfechtungsklage Sorge zu tragen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein
Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags verpflichtet, die Interessen seines Auf-
traggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und um-
fassend wahrzunehmen. Er muß sein Verhalten so einrichten, daß er Schädi-
gungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem
Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn meh-
rere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicher-
ste und gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den er-
strebten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten er-
reichbar ist. Gibt die rechtliche Beurteilung zu ernstlich begründeten Zweifeln
Anlaß, so muß er auch in Betracht ziehen, daß sich die zur Entscheidung beru-
fene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung der Rechtslage
anschließt. Im Prozeß ist er verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, das Ge-
richt davon zu überzeugen, daß und warum seine Auffassung richtig ist (vgl.
BGH, Urt. v. 29. April 2003 – IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1629 f; v. 13. März
1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393 f; v. 17. Dezember 1987, aaO
S. 1080 f). Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen
abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen
des Falles. Dabei kommt es hier auf die Frage, ob das Mandat in einer Ehe-
scheidungssache stets auch - soweit veranlaßt - die Erhebung einer Ehelich-
keitsanfechtungsklage oder doch die dahingehende Beratung umfaßt, nicht an.
Denn der von der Beklagten zu 2 unterzeichnete Scheidungsantrag enthielt
folgende Ankündigung: "Mit Einreichung des Scheidungsantrages wird Klage
auf Feststellung der Nichtehelichkeit erhoben werden." Damit hat die Beklagte
zu 2 beim Kläger die berechtigte Erwartung geweckt, sie werde von sich aus
das zur Anfechtung der Vaterschaft Erforderliche veranlassen. Sie selbst hat
dies letztlich nicht anders gesehen; dies zeigt ihr vergeblicher Versuch, im Ter-
min zur mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am 12. August 1997
noch die - inzwischen verfristete - Anfechtungsklage zu erheben.
c) Die Pflicht zur rechtzeitigen Erhebung der Anfechtungsklage hatte die
Beklagte zu 2 bereits verletzt, bevor das Familiengericht sie dem Kläger am
16. März 1995 im Wege der Prozeßkostenhilfe beiordnete. Dabei kommt es
nicht darauf an, ob zu diesem Zeitpunkt der Ablauf der Anfechtungsfrist gemäß
§ 1594 Abs. 2 BGB a.F. kurz bevorstand. Zwar ist die Pflicht zur Unterbrechung
der Verjährung in der Regel erst verletzt, wenn die Verjährung entweder bereits
eingetreten ist oder so nahe bevorsteht, daß sie aus zeitlichen Gründen nicht
mehr unterbrochen werden kann (BGH, Urt. v. 18. März 1993 – IX ZR 120/92,
WM 1993, 1376, 1377). Dies kann aber nicht auf die Pflicht zur Wahrung der
Anfechtungsfrist übertragen werden. Denn gemäß § 1593 BGB a.F. konnte die
Nichtehelichkeit eines Kindes, das wie hier während der Ehe geboren war, nur
geltend gemacht werden, wenn die Ehelichkeit angefochten und die Nichtehe-
lichkeit rechtskräftig festgestellt war. Folglich mußte der Kläger für das von sei-
ner früheren Ehefrau während der Ehe geborene Kind Unterhalt zahlen. In zeit-
licher Hinsicht mußten die Beklagten diese Zahlungspflicht auf das unvermeid-
bar Notwendige beschränken. Die Möglichkeit des Scheinvaters, den außer-
ehelichen Erzeuger in Regreß zu nehmen, stellt keinen vollwertigen Ausgleich
dar, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls, etwa von der Solvenz
des letzteren, ab. Die Beklagten mußten daher unmittelbar nach Erhalt der in
den Schreiben vom 28. Oktober 1994 und 9. November 1994 enthaltenen In-
formationen für die alsbaldige Erhebung der Anfechtungsklage Sorge tragen.
Im übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt, daß die
Pflicht, Vorkehrungen zu treffen, damit es nicht zur Verjährung kommt, bereits
wesentlich früher einsetzt. Sie entsteht in der Regel spätestens dann, wenn ein
Rechtsanwalt Dispositionen trifft, die das Risiko der Verjährung erhöhen (BGH,
Urt. v. 18. März 1993, aaO; v. 29. November 2001 - IX ZR 278/00, WM 2003,
505, 507). Übertragen auf die Anfechtungsfrist des § 1594 BGB a.F. liegt eine
solche risikoerhöhende Disposition in der im Scheidungsantrag enthaltenen
Ankündigung, Ehelichkeitsanfechtungsklage zu erheben.
3. Der Verlust des Anfechtungsrechts ist dem Beklagten zu 1 haftungs-
rechtlich zuzuordnen. Die Unterlassung der gebotenen Maßnahmen ist für den
eingetretenen Schaden - die Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem nicht vom
Kläger stammenden Kind – ursächlich geworden. Der Beweis des ersten An-
scheins spricht dafür, daß der Kläger bei sachgemäßer Beratung den Beklag-
ten zu 1 - soweit dies nicht ohnehin schon geschehen war - beauftragt hätte,
spätestens nach Zugang des Schreibens vom 28. Oktober 1994 und des
Schriftsatzes vom 9. November 1994 unverzüglich Anfechtungsklage zu erhe-
ben. Denn dies wäre die allein interessengerechte Entschließung gewesen, für
die allgemein der erste Anschein spricht (vgl. BGHZ 123, 311). Etwaige späte-
re Fehler der Beklagten zu 2 vermögen diesen Zurechnungszusammenhang
nicht zu unterbrechen (vgl. BGH, Urt. v. 18. März 1993, aaO S. 1377 f; v.
17. Juni 1993 – IX ZR 206/92, WM 1993, 1798, 1800; v. 29. November 2001,
aaO S. 508) und auch nicht den Einwand des Mitverschuldens zu begründen
(BGH, Urt. v. 18. März 1993, aaO S. 1378; v. 17. Juni 1993, aaO S. 1801; v.
14. Juli 1994 – IX ZR 204/93, WM 1994, 2162, 2165).
4. Der Anspruch des Klägers auf Ersatz des ihm aus der Pflichtverlet-
zung erwachsenen Schadens ist entgegen der Auffassung der Revision nicht
verjährt.
a) Gemäß § 51b BRAO verjährt der Anspruch des Auftraggebers in drei
Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Der Scha-
densersatzanspruch des Klägers ist nicht vor Oktober 1996 entstanden. Denn
vor dem Zugang der Schreiben der Prozeßbevollmächtigten der früheren Ehe-
frau des Klägers vom 28. Oktober und 9. November 1994 ist die Anfechtungs-
frist des § 1594 Abs. 2 BGB a.F. nicht in Lauf gesetzt worden. Zwar hatte der
Kläger nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des
Landgerichts bereits bei der Erstberatung Zweifel daran geäußert, ob "dieses
Kind sein leibliches Kind sei." Dies genügt aber nicht, um von einem früheren
Lauf der Anfechtungsfrist auszugehen:
Nach § 1594 Abs. 2 BGB a.F. beginnt die zweijährige Anfechtungsfrist
mit dem Zeitpunkt, in dem der Mann Kenntnis von den Umständen erlangt, die
für die Nichtehelichkeit des Kindes sprechen. Sie beginnt frühestens mit der
Geburt des Kindes. Die Frage, ob Umstände für die Nichtehelichkeit des Kin-
des sprechen, ist aufgrund objektiver Beurteilung aus der Sicht eines verstän-
digen Betrachters zu beantworten. Es ist nicht erforderlich, daß die Umstände
den Mann bereits von der Nichtehelichkeit des Kindes überzeugen. Vielmehr
beginnt die Frist schon mit der Kenntnis eines Sachverhalts, der sachlich die
Ehelichkeit ernstlich in Frage stellt, also die nicht ganz fernliegende Möglich-
keit der nichtehelichen Abstammung begründet. Dieser Sachverhalt soll als
erster Anstoß genügen, den Mann zu etwaigen Nachforschungen zu veranlas-
sen und sich über die Erhebung der Anfechtungsklage schlüssig zu werden (st.
Rspr., vgl. BGHZ 9, 336, 337; 61, 195, 197 f; BGH, Urt. v. 14. Februar 1990 –
XII ZR 12/89, NJW 1990, 2813, 2814). Die Revision geht in Übereinstimmung
mit den Ausführungen des Berufungsgerichts in den Entscheidungsgründen
von einer Trennung der Eheleute "ab" bzw. "seit Mai 1992" aus. Die Empfäng-
niszeit (§ 1592 BGB a.F.) für das am 1993 geborene Kind begann
am
1992 und damit vor oder während der Trennungsphase der früheren
Eheleute. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht ausgeführt, daß eine Va-
terschaft des Klägers noch in Betracht kam. Hinzu kommt, daß der Kläger den
Geburtstermin des Kindes bei der Erstberatung nicht kannte. Die behauptete
Äußerung der Kindesmutter, sie habe "bereits vor Beginn des Trennungsjahres
keinerlei intime Beziehungen mehr zum Kläger unterhalten", genügt daher
nicht, den begründeten Anfangsverdacht im Sinne des § 1594 Abs. 2 BGB a.F.
zu belegen; dem steht auch die fehlende zeitliche Eingrenzung entgegen.
Die Revision erhebt in diesem Zusammenhang keine durchgreifende
Verfahrensrüge. Soweit sie beanstandet, das Berufungsgericht habe gegen
§ 286 ZPO verstoßen, indem es bei seiner Entscheidung nicht von dem mit
Schriftsatz vom 3. März 2003 unter Beweis gestellten Vortrag ausgegangen
sei, vermag sie keinen Verfahrensfehler aufzuzeigen. Notwendiger Inhalt eines
Beweisantrags gemäß § 373 ZPO ist die konkrete - nach Maßgabe des Einzel-
falls spezifizierte - Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sol-
len. Ein Beweisantritt, dem die ausreichende Bestimmtheit der zu ermittelnden
Tatsachen fehlt, ist abzulehnen (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1993 – VIII ZR
243/92, NJW-RR 1994, 377, 378; v. 15. Januar 2004 - I ZR 196/01, BGHReport
2004, 1383, 1384). Der Umstand, daß es einer Partei gestattet sein kann, bloß
vermutete Tatsachen zu behaupten, ändert daran nichts. Die Beklagten haben
nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit behauptet, die Ehefrau des Klägers
habe mit diesem nicht mehr geschlechtlich verkehrt, nachdem sie ein halbes
Jahr nach der Eheschließung ( Juli 1990) von einer homosexuellen Veranla-
gung ihres damaligen Ehemanns erfahren habe. Dies wird in dem von der Re-
vision vorgetragenen Beweisantrag lediglich im zweiten Satz als Schlußfolge-
rung formuliert und von den Rechtsmittelführern in eckige Klammern gesetzt.
Die Folgerung, die Eheleute hätten seit "ca. Februar 1991 … keinerlei intime
Beziehungen mehr unterhalten", steht zudem in Widerspruch zu dem vorange-
stellten Satz. Denn es bleibt völlig unklar, wieso die Beklagten gleichzeitig be-
haupten, die Ehefrau und Kindesmutter hätte "bereits vor Beginn des Tren-
nungsjahres keinerlei intime Beziehungen mehr zum Kläger unterhalten". Inso-
weit wird von einem anderen zeitlichen Bezugspunkt - dem Zeitpunkt der Tren-
nung - ausgegangen, während sich die zeitliche Einordnung "ein halbes Jahr
nach der Eheschließung" hier nur auf die Feststellung der behaupteten Homo-
sexualität bezieht. Dieser Widerspruch wird nicht aufgelöst. Die Unbestimmt-
heit des Beweisantrags wird noch dadurch erhöht, daß die Beklagten zwei
Zeugen benennen, ohne zwischen dem tatsächlichen Geschehen in der Ehe-
und Empfängniszeit und einem viel später darüber geführten Gespräch zu dif-
ferenzieren. Der Beweisantrag ist daher unklar formuliert.
Zwar hätte das Berufungsgericht auf die aufgezeigten Mängel des Be-
weisantritts unter Fristsetzung zu deren Behebung hinweisen müssen (§ 139
Abs. 2 ZPO), bevor es den Beweisantrag in seinem Urteil zurückwies. Diesen
Verfahrensverstoß rügt die Revision jedoch - auch nach dem Zusammenhang
ihrer Ausführungen - nicht (§ 559 Abs. 1 Satz 2, § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b
ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208,
209; v. 3. März 1998 - X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268, 1270). Unter diesen
Umständen kommt es auf die von den Beklagten weiterhin behauptete Be-
kanntgabe zweier Tage als voraussichtlichen Geburtstermin während der
Schwangerschaft und erst recht für eine Information des Klägers "über die Ge-
burt" des Kindes durch eine Freundin nicht an.
Erst mit Schreiben ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 28. Oktober 1994
an den Beklagten zu 1 ließ die frühere Ehefrau des Klägers mitteilen, "daß Ihr
Mandant nicht der Erzeuger des Kindes D. B. ist." Mit Schriftsatz vom
9. November 1994 an das Familiengericht übersandte sie eine Abstammungs-
urkunde, aus der sich das Geburtsdatum des Kindes ergab. Vor Zugang dieser
Informationen - den genauen Zeitpunkt kann der Senat offenlassen - ist die
Anfechtungsfrist des § 1594 Abs. 2 BGB a.F. nicht in Lauf gesetzt worden.
Somit ist der Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten
im Sinne des § 51b BRAO nicht vor Ende Oktober 1996 entstanden. Erst mit
Ablauf der Anfechtungsfrist war für den Kläger eine als Schaden anzusehende
objektive Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten; denn von da an
hatte er keine ernsthafte Möglichkeit mehr, die Durchsetzung der Unterhaltsan-
sprüche des Kindes zu verhindern (§ 1591 BGB a.F.; vgl. BGH, Urt. v. 1. Fe-
bruar 1990, aaO S. 459; v. 9. Juli 1992 – IX ZR 50/91, NJW 1992, 2828, 2829;
v. 14. Juli 1994, aaO S. 2823 f).
b) Zwar trat drei Jahre nach dem vorgenannten Zeitpunkt die Verjährung
des Primäranspruchs gemäß § 51b Fall 1 BRAO ein. Der Beklagte zu 1 ist aber
aufgrund einer sogenannten sekundären Schadensersatzverpflichtung (§ 249
Abs. 1 BGB) gehindert, sich auf den Eintritt der Verjährung zu berufen: Die den
Belangen des Anwalts in besonderer Weise Rechnung tragende Verjährungs-
regelung des § 51b BRAO würde bei wortgetreuer Anwendung dem Mandanten
häufig keine Möglichkeit oder nur eine unverhältnismäßig kurze Zeitspanne
lassen, um Ersatzansprüche geltend zu machen. Die Rechtsprechung fordert
daher Maßnahmen des Anwalts, die darauf abzielen, seinem Auftraggeber die
entstandene Regreßmöglichkeit zu erhalten, wenn es dessen schutzwürdiges
Interesse erfordert. Hat der Anwalt vor Ablauf der Verjährung des Primäran-
spruchs begründeten Anlaß zu prüfen, ob er dem Mandanten durch einen Feh-
ler Schaden zugefügt hat, und muß er dabei eine entsprechende Pflichtverlet-
zung erkennen, so hat er hierauf und auf die kurze Verjährung des § 51b
BRAO hinzuweisen. Diese Verpflichtung entfällt lediglich dann, wenn der An-
walt davon ausgehen darf, daß der Mandant wegen der Haftungsfrage anwalt-
lich beraten wird oder auf anderem Wege sowohl über den Schadensersatzan-
spruch als auch dessen Verjährung Kenntnis erhalten hat (BGHZ 94, 380,
385 f; BGH, Urt. v. 14. November 1991 – IX ZR 31/91, NJW 1992, 836, 837;
v. 21. September 1995 – IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 50).
Nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die das Berufungsge-
richt Bezug nimmt, hat die Beklagte zu 2 im Anhörungstermin am 12. August
1997 vor dem Familiengericht den Antrag auf Anfechtung der Ehelichkeit ge-
stellt. Nach einem Hinweis, daß die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen sei, hat
die Beklagte zu 2 den Antrag sogleich wieder zurückgenommen. Hiernach hat-
te sie begründeten Anlaß, auf die in der Versäumung der Anfechtungsfrist des
§ 1594 Abs. 2 BGB a.F. liegende Pflichtverletzung und auf die kurze Verjäh-
rung des § 51 b BRAO hinzuweisen (BGH, Urt. v. 18. September 1986 – IX ZR
204/85, NJW 1987, 326 f; v. 21. September 1995, aaO). Diese - erneute (vgl.
BGHZ 94, 380, 386 ff; BGH, Urt. v. 1. Februar 1990, aaO) - schuldhafte Pflicht-
verletzung der Beklagten zu 2 muß sich der Beklagte zu 1 gemäß § 278 BGB
zurechnen lassen, da - wie ausgeführt - das mit ihm begründete Mandat noch
fortbestand. Ob die Beklagte zu 2 auch dann als Erfüllungsgehilfin angesehen
werden könnte, wenn der die Haftung begründende Fehler erst nach ihrer Bei-
ordnung geschehen wäre, kann dahinstehen. Hier geht es, wie unter
Ziff. III. 2. c) ausgeführt, um die Verletzung des mit dem Beklagten zu 1 ge-
schlossenen Anwaltsvertrags vor der Entscheidung des Familiengerichts vom
16. März 1995. Die Pflicht, den Mandanten auf Regreßansprüche gegen die
eigene Person und deren Verjährung hinzuweisen, war Bestandteil des eige-
nen Pflichtenkreises des Beklagten zu 1. Wie das Berufungsgericht weiter zu-
treffend ausführt, bestand das Mandat mit ihm auch noch im Zeitpunkt des Ein-
tritts der Verjährung des Primäranspruchs fort (vgl. BGHZ 94, 380, 390).
Der Ersatzanspruch des Klägers verjährte daher nicht vor Ende Oktober
2002; zu diesem Zeitpunkt war die Regreßklage bereits erhoben.
IV.
Im Ergebnis mit Recht hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der
Beklagten zu 2 bejaht. Zwar war sie Angestellte des Beklagten zu 1. Sie hat
sich aber mit Willen des Klägers diesem beiordnen lassen und ist nach ihrer
Bestellung in seinem Einverständnis für ihn tätig geworden. Damit ist - jeden-
falls konkludent - ein Anwaltsvertrag auch mit ihr persönlich zustande gekom-
men. Sie trifft der Vorwurf einer eigenen Pflichtverletzung, weil nach ihrer Bei-
ordnung genügend Zeit verblieb, die bisher versäumte Vaterschaftsanfech-
tungsklage noch zu erheben. Daher ist die Pflichtverletzung der Beklagten zu 2
ebenfalls für den eingetretenen Schaden kausal geworden. Es liegt ein Fall der
Mitkausalität vor. Die Grundsätze, welche die Rechtsprechung für die Fälle
entwickelt hat, in denen mehrere, nacheinander geschaltete Rechtsanwälte
pflichtwidrig handeln, gelten auch in dem hier gegebenen Fall (vgl. BGH, Urt. v.
18. März 1993, aaO; v. 20. Januar 1994 - IX ZR 46/93, WM 1994, 948, 949 f;
v. 14. Juli 1994, aaO; Zugehör/Fischer, aaO Rn. 1067 f; Ganter WM 2001 Son-
derbeilage Nr. 6 S. 21).
V.
Gegen die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine gesamt-
schuldnerische Haftung der beiden Beklagten begründet hat, wendet die Revi-
sion nichts ein. Die Voraussetzungen des § 421 BGB liegen vor, da beide Be-
klagte für die Beseitigung desselben Schadens einzustehen haben. Der Kläger
kann sich nach seinem Belieben an den einen oder den anderen halten. Er
kann aber die Leistung nur einmal fordern (vgl. BGHZ 43, 227, 230 f). Für das
Bestehen einer Gesamtschuld ist es unerheblich, ob beide Beklagte aus Ver-
trag haften oder ob die Beklagte zu 2 - wie das Berufungsgericht meint - aus
einem gesetzlichen Schuldverhältnis zum Schadensersatz verpflichtet ist (vgl.
BGHZ 52, 39, 44).
VI.
Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht allerdings dem Begehren des
Klägers entsprochen, die Beklagten zu verurteilen, ihn von seinen Unterhalts-
verpflichtungen freizustellen. Wie jede Leistungsklage unterliegt auch die Frei-
stellungsklage dem Gebot ausreichender Bestimmtheit des Klageantrags im
Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Geht es - wie hier - um die Freistellung von
einer auf Geldleistung gerichteten Verbindlichkeit, so setzt der Freistellungsan-
trag die bestimmte Angabe von Grund und Höhe der Schuld voraus, von der
freigestellt zu werden der Kläger begehrt (BGH, Urt. v. 6. März 1987 - V ZR
216/85, BGHR ZPO § 253 Freistellung 1; v. 4. Juni 1996 – VI ZR 123/95, WM
1996, 1986, 1987). Daran fehlt es hier, weil der Kläger die Unterhaltsverpflich-
tungen nicht beziffert hat. Entsprechendes gilt für den Tenor eines verurteilen-
den Erkenntnisses (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1982, 942).
Der Senat hat den unbestimmten Leistungsantrag in einen Feststel-
lungsantrag umgedeutet (vgl. Zöller/Greger, ZPO 24. Aufl. § 256 Rn. 15c). Dies
ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGHZ 29, 28, 33; BGH, Urt. v.
28. September 1989 – IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875; Musielak/Ball,
aaO § 559 Rn. 4), weil sich das Interesse des Klägers an alsbaldiger Feststel-
lung unmittelbar aus seinem im Berufungsurteil niedergelegten Vortrag und
damit ohne weitere Feststellungen ergibt (BGH, Urt. v. 26. September 1957
- II ZR 42/56, WM 1957, 1335, 1338; MünchKomm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Ak-
tualisierungsband § 559 Rn. 20). Dementsprechend war die Pflicht der Beklag-
ten festzustellen, den Kläger von seinen Unterhaltsverpflichtungen freizustel-
len. Die weitergehende Klage und die Berufung des Klägers waren insoweit
zurückzuweisen.
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Fischer
Raebel
Vill
Cierniak
Lohmann