BGH Beschluss vom 28.10.2004 – 5 StR 3/04

5 StR 3/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 28. Oktober 2004 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Oktober 2004

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 25. Juni 2003 nach § 349

Abs. 4 StPO im Ausspruch des Verfalls von Wertersatz in

Höhe von 20.313,63 € aufgehoben. In diesem Umfang

entfällt die Maßnahme.

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels und die

der Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen

Auslagen zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in fünf

Fällen (Fälle 2, 4, 7 bis 9), in zwei Fällen in Tateinheit mit gefährlicher Kör-

perverletzung (Fälle 4 und 8) sowie in zwei weiteren Fällen in Tateinheit mit

vorsätzlicher Körperverletzung (Fälle 2 und 9), wegen schweren Menschen-

handels in zwei Fällen (Fälle 1 und 3), davon in einem Fall in Tateinheit mit

Zuhälterei und Förderung der Prostitution (Fall 1), wegen räuberischer Er-

pressung (Fall 10), wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit

Bedrohung (Fall 6), wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern

(Fall 11) sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung (Fall 5) zu einer Ge-

samtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren sowie zur Zahlung von 8.000 € Schmer-

zensgeld an die Nebenklägerin verurteilt und einen Betrag in Höhe von

45.000 € für verfallen erklärt.

Die Revision erweist sich mit Ausnahme eines Teils der Verfallsent-

scheidung als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat

zum Schuld- und Strafausspruch aus den Gründen der Antragsschrift des

Generalbundesanwalts, die durch die weiteren Ausführungen der Revision im

hiergegen replizierenden Schriftsatz der Verteidigerin nicht entkräftet werden,

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Auch der Schuldspruch wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von

Ausländern im Fall 11 hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. Die

Wendung des Landgerichts, daß sich die fünf osteuropäischen Prostituierten

im Bundesgebiet aufgehalten haben, „ohne im Besitz einer nach Maßgabe

des Ausländergesetzes erforderlichen Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit gewe-

sen zu sein“ (UA S. 38), ist zwar mißverständlich. Denn die Unterstützung

allein solchen Tuns wird nicht nach dem Ausländergesetz, sondern allenfalls

als ungenehmigte Ausländerbeschäftigung nach §§ 404 ff. SGB III sowie seit

dem 1. August 2004 nach §§ 10, 11 des Gesetzes zur Intensivierung der Be-

kämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinter-

ziehung vom 23. Juli 2004 (BGBl. I 1842) sanktioniert. Ersichtlich meint das

Landgericht jedoch damit – wie aus verschiedenen Hinweisen auf den illega-

len Aufenthaltsstatus deutlich wird (UA S. 37, 39, 76, 78) –, daß die Aufnah-

me der Erwerbstätigkeit als Prostituierte die Illegalität des Aufenthalts der

osteuropäischen Frauen begründete. Diese durften sich zur jeweiligen Tat-

zeit als sog. „Positivstaatler“ nur dann ohne Aufenthaltsgenehmigung im

Bundesgebiet aufhalten, wenn sie keiner Erwerbstätigkeit nachgingen (vgl.

§ 3 Abs. 1 AuslG i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 12 Abs. 1 DVAuslG sowie

Art. 1 Abs. 2, Art. 4 Abs. 3 i. V. m. Anlage II EUVisaVO; BGH, Beschl. vom

20. April 2004 – 4 StR 67/04). Indem der Angeklagte die osteuropäischen

Prostituierten in seinen Bordellen beschäftigte und damit die Illegalität ihres

bis dahin genehmigungsfreien Aufenthalts herbeiführte, beging er eine Beihil-

fe zu deren illegalem Aufenthalt (vgl. Mosbacher, Illegale Beschäftigung von

Ausländern, in Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2004,

Kap. XII 4 Rdn. 93 m.w.N.), die sich unter den vom Landgericht festgestellten

qualifizierenden Umständen als Straftat des gewerbsmäßigen Einschleusens

von Ausländern gemäß § 92a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 92

Abs. 1 Nr. 1 AuslG darstellt. Daß es womöglich näher gelegen hätte, in Hin-

blick auf die verschiedenen Bordelle, die unterschiedlichen Prostituierten und

die teils weit auseinanderliegenden Tatzeiten mehrere Straftaten des Ein-

schleusens von Ausländern statt einer Tat anzunehmen, beschwert den An-

geklagten nicht.

2. Dagegen kann der Ausspruch über den Verfall in Höhe eines Teilbe-

trages von 20.313,63 € keinen Bestand haben. Der Genera lbundesanwalt

hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt:

„Jedoch begegnet die Anordnung des Verfalls von Wertersatz rechtli-

chen Bedenken, soweit sie die Einnahmen des Angeklagten einschließt, die

dieser in Höhe von 39.730 DM aufgrund der Tätigkeit der Nebenklägerin er-

zielt hat. Dem stehen die zivilrechtlichen Ansprüche der durch die Zuhälterei-

handlungen des Angeklagten betroffenen Nebenklägerin als Verletzte im

Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen (vgl. Senatsbeschlüsse vom

7. Mai 2003 – 5 StR 536/02 – und vom 18. Dezember 2003 – 5 StR 275/03)

... Hinsichtlich der Ansprüche der Nebenklägerin sind die Möglichkeiten der

Zurückgewinnungshilfe (§ 111b Abs. 5 StPO) in Betracht zu ziehen (vgl. Se-

natsbeschluß vom 7. Mai 2003 – 5 StR 536/02).“

Dem tritt der Senat bei; er entnimmt diesen Ausführungen zugleich eine

Beschränkung des Aufhebungsantrags nach § 349 Abs. 4 StPO auf den be-

anstandeten Betrag in Höhe von 39.730 DM (= 20.313,63 €). Weitergehend

als der Generalbundesanwalt schließt der Senat aus, daß eine neue Haupt-

verhandlung insoweit zur Anordnung des Verfalls von Wertersatz führen

könnte (vgl. Senatsbeschluß vom 18. Dezember 2003 – 5 StR 275/03).

Harms Häger Gerhardt

Brause Schaal