BGH Urteil vom 17.11.2004 – XII ZR 183/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 183/02

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 1578 Abs. 1, 1586 Abs. 1, 1612 b, 1615 l

Verkündet am: 17. November 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

a) Die Vorschrift des § 1586 Abs. 1 BGB, nach der ein Anspruch auf nachehelichen Ehegat-

tenunterhalt bei Wiederheirat des Unterhaltsberechtigten entfällt, ist auf den Unterhaltsan-

spruch aus Anlaß der Geburt nach § 1615 l Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB

entsprechend anwendbar.

b) Kindesunterhalt ist bei der Bemessung weiterer Unterhaltspflichten sowohl im Rahmen

der Bedarfsermittlung als auch bei der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners mit

dem vollen Tabellenbetrag und nicht nur mit dem Zahlbetrag zu berücksichtigen (im An-

schluß an Senatsurteile vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 811 und

vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540 f.).

Im übrigen kommt im absoluten Mangelfall die Nachrangigkeit des Unterhaltsanspruchs

der Mutter nach § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB gegenüber dem Kindesunterhaltsanspruch

zum Tragen.

BGH, Urteil vom 17. November 2004 - XII ZR 183/02 -

OLG Stuttgart

AG Geislingen

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. November 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. Juli

2002 teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts

- Familiengericht - Geislingen vom 28. Dezember 2001 teilweise

abgeändert.

Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als die Klägerin Unter-

halt für die Zeit ab dem 12. Januar 2002 begehrt.

Im übrigen wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Unterhalt aus Anlaß der Geburt ei-

nes Kindes gemäß § 1615 l BGB.

Der Beklagte ist Vater der am 4. September 2000 geborenen Tochter der

Klägerin. Er hat seine Unterhaltspflicht für das Kind für die Zeit ab dem

1. November 2001 mit Jugendamtsurkunde vom 18. Oktober 2001 in Höhe von

100 % des jeweiligen Regelbetrages abzüglich anzurechnenden hälftigen Kin-

dergeldes, soweit dieses zusammen mit dem Unterhalt 135 % des Regelbetra-

ges übersteigt, anerkannt und für die vorangegangene Zeit rückständigen Kin-

desunterhalt gezahlt. Die Klägerin hat am 11. Januar 2002 ihren jetzigen Ehe-

mann geheiratet und am 28. Mai 2002 einen Sohn geboren.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu Unterhaltsleistungen an die

Klägerin für die Zeit vom 24. Juli 2000 bis zum 4. September 2003 - also über

den Zeitpunkt ihrer Heirat hinaus - in unterschiedlicher Höhe verurteilt. Dabei

hat es von dem bereinigten Einkommen des Beklagten nur den um das halbe

Kindergeld geminderten Zahlbetrag auf Kindesunterhalt abgesetzt. Nach Abzug

weiterer Verbindlichkeiten hat es für den Beklagten den angemessenen Selbst-

behalt, zeitlich gestaffelt, zuletzt in Höhe von 1.000 € berücksichtigt. So ist es

zu einer ebenfalls gestaffelten Leistungsfähigkeit des Beklagten, zuletzt in Höhe

von 115 €, gelangt.

Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte einen Wegfall sei-

ner Unterhaltspflicht für die Zeit nach dem 11. Januar 2002 und eine zusätzliche

Berücksichtigung des hälftigen Kindergeldes auch im Rahmen seiner Leistungs-

fähigkeit.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt für die Zeit ab dem 12. Januar 2002 zur

Klagabweisung und, soweit im übrigen zum Nachteil des Beklagten entschieden

ist, zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

A.

1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2003, 701 ver-

öffentlicht ist, hat den Beklagten auch über den Zeitpunkt der Heirat der Kläge-

rin hinaus zu Unterhaltszahlungen verurteilt. Nach einhelliger Auffassung könne

eine aus der Ehe folgende Unterhaltspflicht nach den §§ 1361, 1569 ff. BGB

neben einer solchen aus § 1615 l BGB bestehen, wenn letztere erst entstehe,

nachdem der aus der Ehe hervorgegangene Unterhaltsanspruch schon bestan-

den habe. Das müsse umgekehrt auch dann gelten, wenn die Ehe, die einen

Anspruch auf Ehegattenunterhalt begründe, erst geschlossen werde, nachdem

schon ein Unterhaltsanspruch gemäß § 1615 l BGB entstanden war. Diese Auf-

fassung sei nicht verfassungswidrig, weil § 1586 Abs. 1 BGB nur einen nach-

ehelichen Unterhaltsanspruch bei Wiederheirat entfallen lasse und die im Ge-

setz nicht vorgesehene Geltung für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB

nicht zu einer Diskriminierung des Instituts der Ehe führe. Der Anspruch einer

Mutter auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft nach Art. 6 Abs. 4

GG sei nicht verletzt, weil ein Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB im Gegen-

satz zu demjenigen aus § 1615 l BGB zusätzlich auf der grundsätzlich lebens-

langen Bindung als Folge des Eheversprechens beruhe. Eine Verletzung des

Art. 6 Abs. 5 GG scheide deswegen aus, weil der Schutz des § 1615 l BGB

dem betreuten Kind ohnehin nur mittelbar zugute komme und nicht das Kind,

sondern der betreuende Ehegatte Inhaber des Anspruchs sei. Dieses rechtferti-

ge insoweit eine Ungleichbehandlung der Ansprüche aus § 1570 und § 1615 l

BGB. Im Gesetz finde sich eine Vielzahl von Vorschriften, die den Anspruch aus

§ 1570 BGB gegenüber demjenigen aus § 1615 l BGB besser stellten. Bei einer

Gesamtschau könne deshalb eine Besserstellung in einem einzelnen Punkt

noch als Korrektiv einer insgesamt gegebenen "Disprivilegierung“ angesehen

werden; eine gleichheitswidrige Privilegierung dieses Anspruchs liege darin

nicht.

2. Bei der Bemessung des Unterhalts hat das Berufungsgericht vom Ein-

kommen des Beklagten den nach § 1615 l Abs. 3 Satz 3 BGB vorrangig zu be-

rücksichtigenden Kindesunterhalt lediglich mit dem Zahlbetrag abgesetzt. Das

habe - so das Berufungsgericht - zwar zur Konsequenz, daß dem Beklagten

das hälftige Kindergeld nicht zusätzlich zum angemessenen Selbstbehalt

verbleibe, sei aber aus Gründen der Billigkeit geboten. Kindergeld zähle nicht

ausnahmslos zum "unterhaltsfesten" Einkommen und diene in erster Linie einer

Steuervergütung als Vorausleistung auf eine einkommensteuerliche Entlastung.

Solche Steuervergütungen seien zwar nicht bei der Bedarfsermittlung, jedoch

bei der Leistungsfähigkeit dem unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen hin-

zuzurechnen. Jedenfalls im Mangelfall, wenn also der Mindestbedarf der Unter-

haltsberechtigten nicht anders gedeckt werden könne, sei das Kindergeld zu-

mindest gegenüber denjenigen Familienmitgliedern bedarfsdeckend einzuset-

zen, die vom Förderungszweck mit umfaßt seien. Dazu gehöre neben dem Kind

auch der nach § 1615 l BGB anspruchsberechtigte Elternteil, hier also die kla-

gende Mutter.

B.

In beiden Punkten hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision

nicht stand. Die Fortdauer einer Unterhaltspflicht nach § 1615 l BGB über die

Wiederheirat der Berechtigten hinaus ist mit der gesetzlichen Regelung nicht in

Einklang zu bringen. Die Bemessung des Unterhalts ohne Berücksichtigung des

hälftigen Kindergeldes widerspricht außerdem der Rechtsprechung des Senats.

I.

Ein Unterhaltsanspruch der Klägerin scheidet für die Zeit ab ihrer Heirat

in analoger Anwendung des § 1586 Abs. 1 BGB aus.

1. Das Gesetz enthält für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB

- im Gegensatz zum nachehelichen Unterhaltsanspruch, z.B. nach § 1570

BGB - keine ausdrückliche Regelung, wie zu verfahren ist, wenn die unterhalts-

berechtigte Mutter einen anderen Mann als den Vater ihres Kindes heiratet. Wie

sich aus der Entstehungsgeschichte dieser gesetzlichen Bestimmung und aus

einem Vergleich mit anderen gesetzlichen Unterhaltsansprüchen ergibt, handelt

es sich dabei um eine unbewusste Regelungslücke.

a) Ansprüche der Mutter gegen den Vater aus Anlaß der Geburt sind in

der jüngsten Vergangenheit mehr und mehr den Unterhaltsansprüchen getrennt

lebender oder geschiedener Ehegatten angeglichen worden.

Ursprünglich sah das Gesetz in § 1715 BGB lediglich einen reinen Er-

satzanspruch der nichtehelichen Mutter für Aufwendungen infolge der Schwan-

gerschaft und Entbindung vor. Erst mit dem Gesetz über die rechtliche Stellung

nichtehelicher Kinder vom 19. August 1969 (BGBl 1969 I 1243) ist mit Wirkung

zum 1. Juli 1970 in § 1615 l Abs. 1 BGB ein echter Unterhaltsanspruch der Mut-

ter für die Dauer von sechs Wochen vor und acht Wochen nach der Geburt ge-

schaffen worden (vgl. Puls FamRZ 1998, 865, 866). Darüber hinaus war nach

§ 1615 l Abs. 2 BGB damaliger Fassung Unterhalt bis höchstens ein Jahr nach

der Geburt nur geschuldet, wenn die Mutter wegen schwangerschaftsbedingter

Krankheit oder weil das Kind anderenfalls nicht versorgt werden konnte, nicht

erwerbstätig war. Wie der Unterhaltsanspruch der getrennt lebenden oder der

geschiedenen Mutter war der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB

fortan von der Bedürftigkeit der Mutter und der Leistungsfähigkeit des Vaters

abhängig (Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

6. Aufl. § 6 Rdn. 753, 756; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 8. Aufl.

Rdn. 1212). Mit Wirkung zum 1. Oktober 1995 wurde die Unterhaltspflicht durch

das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995

(SFHÄndG, BGBl. I S. 1050) auf drei Jahre ab der Entbindung verlängert. Zu-

gleich wurde der Wortlaut des § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB demjenigen des

§ 1570 BGB angeglichen. Seitdem richtet sich die Pflicht zur Aufnahme einer

eigenen Erwerbstätigkeit deswegen - wie bei dem Anspruch auf nachehelichen

Unterhalt - nur nach der Zumutbarkeit für die Mutter. Inzwischen ist § 1615 l

Abs. 2 Satz 3 BGB durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezem-

ber 1997 (KindRG, BGBl. I S. 2942) mit Wirkung vom 1. Juli 1998 dahin abge-

ändert worden, daß sich die Unterhaltspflicht über die dreijährige Frist hinaus

verlängert, sofern es grob unbillig wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf

dieser Frist zu versagen (zur Gesetzesgeschichte vgl. Wendl/Pauling aaO § 6

Rdn. 750; Göppinger/Wax/Maurer aaO Rdn. 1210; Büdenbender FamRZ 1998,

129, 130). Auch dafür waren im Hinblick auf den Schutzzweck, nämlich dem

Kind die Sorge und Erziehung durch die Mutter zu ermöglichen, verfassungs-

rechtliche Erwägungen ausschlaggebend.

Auch sonst ist der Anspruch der Mutter aus Anlaß der Geburt nach

§ 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB dem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB inhalt-

lich immer weiter angeglichen worden. Nach der ursprünglichen Fassung des

§ 1615 l Abs. 2 BGB mußte die Nichterwerbstätigkeit der Mutter darauf beru-

hen, daß ihr Kind anderenfalls nicht versorgt werden konnte. Es stand deswe-

gen nicht im Belieben der Mutter, das Kind selbst zu versorgen, sondern sie

hatte den Nachweis zu führen, daß eine anderweitige Möglichkeit der Kindesbe-

treuung, z.B. in einer Kindertagesstätte, nicht bestand (vgl. Senatsurteil BGHZ

93, 123, 128). Seit der Neuregelung durch das Schwangeren- und Familienhil-

feänderungsgesetz vom 21. August 1995 sieht § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB da-

gegen einen Anspruch bereits dann vor, wenn von der Mutter wegen der Pflege

und Erziehung des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

Zwar ist die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes auch hier Voraussetzung. Mit

der weitgehenden Angleichung der Anspruchsvoraussetzungen an den für die

Betreuung ehelicher Kinder geltenden § 1570 BGB sollte aber die soziale und

wirtschaftliche Ausgangslage des nichtehelichen Kindes mittelbar dadurch ver-

bessert werden, daß die Mutter nicht mehr nachweisen muß, daß sie mangels

anderweitiger Versorgungsmöglichkeit des Kindes nicht erwerbstätig sein kann

(Wever/Schilling FamRZ 2002, 581 f.; Büttner FamRZ 2000, 781, 782; Reinek-

ke ZAP Fach 11 S. 527). Die Erweiterung des Anspruchs auf Betreuungsunter-

halt sollte den Vater mehr in die Verantwortung dafür einbeziehen, daß ein

nichteheliches Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuß der

persönlichen Betreuung durch die Mutter kommt, was durch den Unterhaltsan-

spruch sichergestellt wird (BT-Drucks. 13/1850 S. 24). Darauf, ob ohne die Kin-

desbetreuung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt würde, ob also die Kindesbetreu-

ung die alleinige Ursache für die Nichterwerbstätigkeit ist, kommt es nicht mehr

an (Senatsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 85/96 - FamRZ 1998, 541, 543).

Diese bürgerlich-rechtliche Wertung korrespondiert mit weiteren sozial-

und sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, in denen die Vollendung des

dritten Lebensjahres durch das Kind Bedeutung erlangt. Nach § 24 Abs. 1 SGB

VIII steht dem Kind von der Vollendung seines dritten Lebensjahres an ein ge-

setzlich garantierter Kindergartenplatz zu. Ebenso sind der Anspruch seiner

Mutter auf Elternzeit und die rentenversicherungsrechtlich anrechenbaren Er-

ziehungszeiten auf drei Jahre seit der Geburt begrenzt (§§ 15 Abs. 2 BErzGG,

56 Abs. 1 Satz 1 SGB VI). Nach § 18 Abs. 3 Satz 3 BSHG ist eine geordnete

Erziehung des Kindes nach Vollendung des dritten Lebensjahres in der Regel

nicht gefährdet, wenn seine Betreuung in einer Tageseinrichtung möglich ist

(vgl. Göppinger/Wax/Maurer aaO Rdn. 1210).

Neben dieser materiell-rechtlichen Ausgestaltung sind die Unterhaltsan-

sprüche aus Anlaß der Geburt nach § 1615 l BGB auch prozeßrechtlich solchen

auf nachehelichen Ehegattenunterhalt nach § 1570 BGB angeglichen worden.

Das Kindschaftsrechtsreformgesetz hat mit Wirkung vom 1. Juli 1998 durch Ein-

führung des § 23 b Abs. 1 Nr. 13 GVG und des § 621 Abs. 1 Nr. 11 ZPO für den

Rechtsweg die Zuständigkeit der Familiengerichte eröffnet.

Diese weitgehende Angleichung des Anspruchs nach § 1615 l Abs. 2

Satz 2 BGB mit dem Anspruch der getrennt lebenden oder geschiedenen Mut-

ter aus den §§ 1361 und 1570 BGB hat den Senat veranlaßt, Ansprüche antei-

lig zuzusprechen, wenn die Mutter, die schon wegen der Betreuung ehelicher

Kinder an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist, später durch die Geburt eines

weiteren Kindes auch einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2

BGB erlangt (Senatsurteil vom 21. Januar 1998 aaO). Trotz der allgemeinen

Verweisung in § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB auf die Unterhaltsvorschriften zwi-

schen Verwandten würde eine vorrangige Haftung des - getrennt lebenden oder

geschiedenen - Ehemannes vor dem nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB unter-

haltspflichtigen Vater eines weiteren Kindes in Anwendung des § 1608 BGB

nicht zu interessengerechten Ergebnissen führen. Denn nach der ausdrückli-

chen Regelung in § 1615 l Abs. 3 Satz 2 BGB haftet der nicht mit der Mutter

verheiratete Vater gerade nicht gleichrangig mit den sonstigen Verwandten der

Mutter, sondern geht ihnen vor. Auch dieses qualifiziert den Unterhaltsanspruch

der Mutter aus Anlaß der Geburt nicht als typischen Anspruch auf Verwandten-

unterhalt, sondern eher als einen dem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB

vergleichbaren Anspruch. Dafür spricht auch der Schutzzweck dieser Vorschrift,

nämlich die Kindesmutter jedenfalls während der ersten drei Lebensjahre des

Kindes von ihrer Erwerbspflicht zu befreien, um sich in vollem Umfang der Pfle-

ge und Erziehung des Kindes widmen zu können. Die fortschreitende Anglei-

chung der Unterhaltsansprüche einer nicht verheirateten Mutter aus Anlaß der

Geburt an solche einer geschiedenen Ehefrau nach § 1570 BGB war insoweit

auch gemäß Art. 6 Abs. 5 GG von Verfassung wegen geboten (vgl. Begr. zum

Kindschaftsrechtsreformgesetz, BT-Drucks. 13/4899, S. 89; Wagner NJW 1998,

3097). Dieser Umstand, aber auch der allgemeine Schutz der Ehe und Familie

aus Art. 6 Abs. 1 GG ist deswegen im Rahmen der Auslegung der Vorschrift

des § 1615 l BGB zu berücksichtigen.

Soweit § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB andererseits nach wie vor ergänzend

auf die Vorschriften über die Unterhaltspflicht zwischen Verwandten verweist,

trägt die Regelung der Entwicklung des Anspruchs auf Unterhalt aus Anlaß der

Geburt nicht hinreichend Rechnung. Zwar steht der Vater des außerhalb einer

Ehe geborenen Kindes nicht einem getrennt lebenden oder geschiedenen Ehe-

gatten gleich; ebenso wenig ist er aber mit der Mutter verwandt. Der Zweck des

Unterhaltsanspruchs aus § 1615 l Abs. 2 BGB, nämlich für eine gewisse Zeit

die Sorge und Erziehung des Kindes zu sichern, ist - wie ausgeführt - dem An-

spruch des § 1570 BGB grundsätzlich vergleichbar. Wenn der Gesetzgeber

trotz dieser großen Nähe beider Ansprüche gleichwohl von einer dem § 1586

Abs. 1 BGB entsprechenden Regelung abgesehen, dessen Anwendung aber

auch nicht ausgeschlossen hat, kann das nur auf einer unbeabsichtigten Rege-

lungslücke beruhen.

b) Allerdings hat der Gesetzgeber trotz der weitgehenden Angleichung

der Ansprüche der Mutter aus Anlaß der Geburt an die Unterhaltsansprüche der

getrennt lebenden oder der geschiedenen Ehefrau im übrigen an einer unter-

schiedlichen Ausgestaltung der Ansprüche festgehalten. Dem abweichenden

Vorschlag des Bundesrats, der die dreijährige Unterhaltspflicht nach § 1615 l

Abs. 2 Satz 2 BGB durch eine entsprechende Geltung der §§ 1570, 1577 BGB

mit Versagungsmöglichkeit aus Billigkeitsgründen ergänzen wollte, ist der Ge-

setzgeber nämlich nicht gefolgt (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 149 f. und den Be-

richt des Rechtsausschusses des Bundestags BT-Drucks. 13/8511 S. 79; Göp-

pinger/Wax/Maurer aaO Rdn. 1211 Fn. 11). Soweit er in § 1615 l Abs. 2 Satz 3

ZPO die dreijährige Befristung des Anspruchs beibehalten und lediglich eine

Verlängerungsmöglichkeit aus Billigkeitsgründen vorgesehen hat, hat er

§ 1615 l BGB von § 1570 BGB abgegrenzt, da letzterer außerdem von der

vorangegangenen Ehe und damit dem Grundsatz der nachwirkenden ehelichen

Solidarität mitbestimmt wird (vgl. Wever/Schilling FamRZ 2002, 581, 583; Bütt-

ner FamRZ 2000, 781, 786; Wellenhofer-Klein FuR 1999, 448, 452; Müller DA-

Vorm 2000, 829, 834 ff.). Indessen beschränkt sich dieser Gesichtspunkt auf

die ausdrücklich abweichend geregelten Umstände und steht der oben darge-

stellten grundsätzlichen Gleichstellung nicht entgegen, insbesondere soweit

beide Unterhaltstatbestände einer gemeinsamen Zweckbestimmung unterlie-

gen.

2. Die für den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB somit unge-

regelte Frage, ob der Anspruch mit einer Heirat der Unterhaltsberechtigten un-

abhängig von der Leistungsfähigkeit des neuen Ehemannes entfällt, ist im We-

ge der von Verfassungs wegen gebotenen analogen Anwendung des § 1586

Abs. 1 BGB zu lösen (a.A. neben dem Berufungsurteil OLG Schleswig FamRZ

2000, 637 f. und OLG München OLGR 2002, 144 sowie dem folgend Wendl/

Pauling aaO § 6 Rdn. 769 und Eschenbruch, Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl.

Rdn. 4039).

Nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch aus

Anlaß der Geburt grundsätzlich zwar nicht die Vorschriften über den Unterhalt

des geschiedenen Ehegatten, zu denen nach der systematischen Stellung im

Gesetz auch § 1586 BGB zählt, sondern die Vorschriften über die Unterhalts-

pflicht zwischen Verwandten entsprechend anwendbar. Wie sich allerdings

schon aus der besonderen Vorschrift zur Rangfolge in § 1615 l Abs. 3 Satz 2

BGB und der Regelung zur Fortdauer der Unterhaltspflicht beim Tod des Unter-

haltspflichtigen nach § 1615 l Abs. 3 Satz 5 BGB ergibt, kann auf die allgemei-

nen Vorschriften zur Unterhaltspflicht zwischen Verwandten nur dann zurück-

gegriffen werden, wenn es den Besonderheiten des Unterhaltsanspruchs aus

§ 1615 l BGB nicht widerspricht. Der fehlende Hinweis auf die Anwendbarkeit

des § 1586 BGB schließt deswegen eine analoge Anwendung wegen der glei-

chen Interessenlage jedenfalls nicht aus. Der Unterhaltsanspruch des geschie-

denen Ehegatten, der im Falle einer Wiederheirat nach § 1586 Abs. 1 BGB ent-

fällt, ist sogar stärker ausgeprägt und beruht neben dem Zweck einer Sicherung

der Pflege und Erziehung des Kindes auch auf einer fortgeltenden nacheheli-

chen Solidarität der geschiedenen Ehegatten. Wenn bei Wiederheirat der Un-

terhaltsberechtigten selbst dieser Unterhaltsanspruch nach § 1586 Abs. 1 BGB

entfällt, muß das aus Sicht des Unterhaltspflichtigen erst recht für den Anspruch

aus § 1615 l Abs. 2 BGB gelten.

Eine abweichende Beurteilung ist auch aus der Sicht der unterhaltsbe-

rechtigten Mutter nicht geboten. Mit der Heirat erwirbt sie einen Anspruch auf

Familienunterhalt nach § 1360 BGB, der zum Erlöschen früherer Unterhaltsan-

sprüche führt, ohne nach einzelnen Unterhaltstatbeständen zu differenzieren

(Senatsurteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 71/86 - FamRZ 1988, 46). Dar-

in unterscheidet sich der Fall von der Konstellation in dem Senatsurteil vom

21. Januar 1998. Dort war der Unterhaltsanspruch aus Anlaß der Geburt erst

entstanden, als die noch verheiratete Mutter von ihrem Ehemann bereits ge-

trennt lebte und ihr ein Unterhaltsanspruch gemäß § 1361 BGB zustand. Die

anteilige Haftung des Ehemanns einerseits und des Vaters des Kindes ande-

rerseits in entsprechender Anwendung des § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB bezog

sich somit auf konkurrierende Unterhaltsansprüche aus gescheiterter Ehe ei-

nerseits mit einem neu hinzugekommenen Anspruch aus § 1615 l BGB ande-

rerseits. Im vorliegenden Fall ist dagegen während der laufenden Unterhalts-

pflicht gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB durch die Heirat der Klägerin ein neu-

er Anspruch auf Familienunterhalt nach §§ 1360, 1360 a BGB entstanden (zum

Umfang des Anspruchs auf Familienunterhalt vgl. Wendl/Scholz aaO § 3

Rdn. 22 ff.). Dieser Anspruch auf Familienunterhalt geht nach der ausdrückli-

chen gesetzlichen Wertung in § 1586 Abs. 1 BGB sogar einem Anspruch auf

nachehelichen Unterhalt gemäß § 1570 BGB vor. Der stärkere Anspruch auf

Familienunterhalt verdrängt deswegen auch den nach Wortlaut und inhaltlicher

Ausgestaltung mit § 1570 BGB weitgehend vergleichbaren, nach dem Schutz-

zweck aber sogar noch schwächer ausgestalteten Unterhaltsanspruch gemäß

§ 1615 l BGB. Im Zeitpunkt der Heirat sind auch hier die zu dem früheren Un-

terhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB führenden Umstände bekannt und

werden von den neuen Ehegatten bewusst in den Schutz ihrer neuen Ehe ein-

bezogen.

Auch die noch bestehenden Unterschiede der Ansprüche aus § 1615 l

Abs. 2 und § 1570 BGB können eine unterschiedliche Behandlung bei (Wieder-)

Heirat der unterhaltsberechtigten Mutter nicht rechtfertigen. Zwar findet der An-

spruch aus § 1570 BGB seinen Grund zum einen - wie der Anspruch aus

§ 1615 l BGB - darin, daß der Mutter während der ersten drei Lebensjahre des

Kindes die Pflege und Erziehung des Kindes ermöglicht werden soll, ohne hier-

an durch eine Erwerbstätigkeit gehindert zu sein. Zum anderen beruht der Un-

terhaltsanspruch nach § 1570 BGB - wie ausgeführt - auf einer fortgeltenden

nachehelichen Solidarität der geschiedenen Ehegatten. Der betreuende Eltern-

teil soll sich zusätzlich in dem Umfang um die Pflege und Erziehung des Kindes

kümmern können, wie es die Ehegatten in ihrem ursprünglichen Lebensplan

vereinbart hatten. Deswegen ist der Anspruch auf nachehelichen Ehegattenun-

terhalt, worauf auch das Berufungsgericht abstellt, gegenüber dem Anspruch

nach § 1615 l BGB teilweise privilegiert. Diese - durch den zusätzlichen Schutz-

zweck gebotene - Privilegierung des Unterhaltsanspruchs nach § 1570 BGB

kann es nicht rechtfertigen, umgekehrt den Unterhaltsanspruch aus Anlaß der

Geburt gemäß § 1615 l BGB bei den Voraussetzungen für einen Wegfall des

Anspruchs stärker auszugestalten. Denn dann könnte der vom Gesetzgeber

schwächer ausgestaltete Anspruch den grundsätzlich weiter gehenden An-

spruch nach § 1570 BGB im Falle einer schnellen (Wieder-) Heirat der Mutter

überdauern, was nicht nur systemwidrig wäre, sondern auch dem von Verfas-

sungs wegen garantierten Schutz der Ehe und Familie widersprechen würde.

Um eine Schlechterstellung des unterhaltsberechtigten Ehegatten zu vermei-

den, ist es somit geboten, die Vorschrift des § 1586 Abs. 1 BGB analog auch

auf den Unterhaltsanspruch der Mutter aus Anlaß der Geburt nach § 1615 l

Abs. 2 BGB anzuwenden.

II.

Auch soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des Unterhaltsan-

spruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB lediglich den Zahlbetrag des nach § 1615 l

Abs. 3 Satz 3 BGB vorrangigen Anspruchs auf Kindesunterhalt abgesetzt und

dem Ehemann seinen hälftigen Anteil am Kindergeld nicht belassen hat, hält

seine Entscheidung den Angriffen der Revision nicht stand.

Der Senat hatte schon mit Urteil vom 16. April 1997 (- XII ZR 233/95 -

FamRZ 1997, 806, 809) die frühere Rechtsprechung aufgegeben und nicht

mehr daran festgehalten, das Kindergeld zum unterhaltsrelevanten Einkommen

des Unterhaltspflichtigen zu zählen und daraus den eheangemessenen Unter-

haltsbedarf des berechtigten Ehegatten zu ermitteln. Dem folgend geht das Be-

rufungsgericht davon aus, daß der dem Unterhaltsschuldner verbleibende Anteil

des Kindergelds nicht der Verteilungsmasse für die Berechnung des Unter-

haltsbedarfs der Mutter hinzuzurechnen ist.

Davon ist auch für die Leistungsfähigkeit des Beklagten keine Ausnahme

geboten. Das staatliche Kindergeld nach den Vorschriften des BKGG und den

§§ 62 ff. EStG dient dem allgemeinen Familienlastenausgleich. Es ist eine öf-

fentliche Sozialleistung, die den Eltern gewährt wird, um ihre Unterhaltslast ge-

genüber den Kindern zu erleichtern. Nach dem Grundgedanken der gleichen

Teilhabe beider Eltern an der Unterhaltspflicht (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) steht

auch das Kindergeld beiden Eltern zu gleichen Teilen zu. Lediglich aus Grün-

den der Verwaltungsvereinfachung wird das Kindergeld gemäß § 64 Abs. 1

EStG nur an einen Berechtigten ausbezahlt. Den internen Ausgleich unter den

Eltern hat die Praxis stets über den Anspruch auf Kindesunterhalt oder, sofern

ein solcher nicht geschuldet ist, mittels eines familienrechtlichen Ausgleichsan-

spruchs durchgeführt. Diese Praxis hat die zum 1. Juli 1998 neu geschaffene

Vorschrift des § 1612 b BGB übernommen. Bezieht also der unterhaltspflichtige

Elternteil das Kindergeld, ist der von ihm geschuldete Unterhaltsbetrag (Tabel-

lenbetrag) um das halbe Kindergeld zu erhöhen. Erhält hingegen der Elternteil

das Kindergeld, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat, wie es dem

Regelfall des § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG entspricht, ist vom Tabellenbetrag des

barunterhaltspflichtigen Elternteils das halbe Kindergeld abzusetzen. So wird

erreicht, daß dem Kind der geschuldete Unterhaltsbetrag zufließt und zugleich

das Kindergeld hälftig zwischen den Eltern aufgeteilt wird (vgl. Wendl/Dose aaO

§ 1 Rdn. 460 f.). Mit der Neufassung des § 1612 b Abs. 5 BGB in der Fassung

des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des

Kindesunterhaltsrechts vom 21. November 2000 (BGBl I 1479) hat der Gesetz-

geber zusätzlich auch die Verwendung des dem barunterhaltspflichtigen Eltern-

teils zustehenden Kindergeldanteils geregelt. Er muß seinen hälftigen Kinder-

geldanteil nutzen, um den geschuldeten Kindesunterhalt bei mangelnder Lei-

stungsfähigkeit auf bis zu 135 % des Regelbetrages der jeweils gültigen Regel-

betragsverordnung aufzustocken. Eine Anrechnung des Kindergeldes unter-

bleibt also bereits dann, wenn der Unterhaltspflichtige außer Stande ist, Unter-

halt in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetragsverordnung

zu leisten. Damit hat der Gesetzgeber das Barexistenzminimum der unterhalts-

berechtigten Kinder sichern wollen (Bericht des Rechtsausschusses, BT-

Drucks. 14/3781, S. 8; vgl. auch Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR

20/00 - FamRZ 2002, 536, 540 f.). Verbleiben dem Barunterhaltspflichtigen hin-

gegen Teile des Kindergeldes, weil er auch ohne dieses in Höhe von 135 % des

Regelbetrages leistungsfähig ist, handelt es sich dabei um die vom Gesetzge-

ber bezweckte Entlastung, die dem Elternteil zu belassen ist. Sie findet ihren

Grund in den zusätzlichen Kosten, die ihm beim persönlichen Umgang mit dem

Kind und durch weitere freiwillige Leistungen (Geschenke etc.) entstehen. Der

Senat hat deswegen an der Rechtsprechung festgehalten, daß Kindergeld nicht

dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurechnen ist (Senatsurteile vom

16. April 1997 aaO und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492,

1494; zur Verfassungsmäßigkeit des § 1612 b Abs. 5 BGB vgl. Senatsurteil

vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445 und BVerfG FamRZ

2003, 1370).

Nach der Rechtsprechung des Senats scheidet auch ein Einsatz des

dem Unterhaltsschuldner verbleibenden Kindergeldanteils für die gleichrangi-

gen Unterhaltsansprüche des anderen Ehegatten aus (Senatsurteil vom

16. April 1997 aaO, S. 810 f.). Nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der unter-

haltspflichtige Elternteil alle verfügbaren Mittel zu seinem und der minderjähri-

gen Kinder Unterhalt zu verwenden. Verbleibt ihm trotz dieser verschärften Haf-

tung und der zur Sicherung des Existenzminimums der Kinder in § 1612 b

Abs. 5 BGB vorgeschriebenen Verwendung des Kindergeldes noch ein Restbe-

trag, ist ihm dieser ungekürzt zu belassen, zumal der andere Ehegatte ohnehin

den hälftigen Anteil des Kindergeldes erhält. Das gilt erst recht für den Unter-

haltsanspruch der nicht verheirateten Mutter aus Anlaß der Geburt, weil er ge-

genüber dem Anspruch minderjähriger Kinder nachrangig ist (§ 1615 l Abs. 3

Satz 3 BGB).

Der dem Unterhaltspflichtigen verbleibende Anteil des Kindergeldes

bleibt somit auch bei der Leistungsfähigkeit im absoluten Mangelfall außer Be-

tracht. Entsprechend gehen auch die Leitlinien der Oberlandesgerichte davon

aus, daß Kindergeld nicht dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurech-

nen ist, § 1612 b Abs. 5 BGB eine abschließende Regelung für die Anrechnung

des Kindergelds im Mangelfall getroffen und danach eine weitere Kindergeldan-

rechnung zu unterbleiben hat (jeweils Nr. 3 und 14; so auch Wendl/Scholz aaO

§ 2 Rdn. 159 und 163; Wendl/Gutdeutsch aaO § 5 Rdn. 85, 87; a.A. Kalthoe-

ner/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 9. Aufl.

Rdn. 38; vgl. auch Eschenbruch/Wohlgemuth Der Unterhaltsprozess 3. Aufl.

Rdn. 3123 ff.).

III.

Die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht gibt

ihm Gelegenheit, den für die Zeit bis zum 11. Januar 2002 vom Beklagten ge-

schuldeten Unterhalt auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zum

Ausgleich des Kindergelds und zur Höhe des ihm zu belassenden Selbstbehalts

neu zu ermitteln. Abschließend ist das im Rahmen der Mangelverteilung ge-

wonnene Ergebnis im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens darauf zu über-

prüfen, ob im konkreten Einzelfall die Aufteilung des verfügbaren Einkommens

auf das minderjährige Kind und die unterhaltsberechtigte Klägerin insgesamt

billig und angemessen ist (§ 1603 BGB).

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose