BGH Urteil vom 15.12.2004 – XII ZR 121/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 121/03

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 15. Dezember 2004 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1577 Abs. 2, 1578 Abs. 1, 1610 Abs. 1, 1615 l Abs. 2, Abs. 3 Satz 1; MuSchG §§ 3 Abs. 2, 6

Abs. 1, 13

a) Das Maß des einer nicht verheirateten Mutter nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unter-

halts bestimmt sich nach ihrer Lebensstellung (§§ 1615 l Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB). Diese

richtet sich grundsätzlich nach dem Einkommen, das die Mutter ohne die Geburt ihres Kindes zur

Verfügung hätte. Dabei wird jedoch die Lebensstellung der Mutter und damit ihr Unterhaltsbedarf

durch den Halbteilungsgrundsatz begrenzt.

b) Ob und in welchem Umfang die nach § 1615 l Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigte Mutter sich ein

überobligationsmäßig erzieltes Einkommen auf ihren Unterhaltsbedarf anrechnen lassen muß, er-

gibt sich aus einer analogen Anwendung des § 1577 Abs. 2 BGB. Danach verbietet sich eine pau-

schale Beurteilung; die Anrechung ist vielmehr von den besonderen Umständen des Einzelfalles

abhängig (Fortführung des Senatsurteils vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001,

350).

BGH, Urteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR 121/03 -

OLG München AG München

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die

Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 17. Zivilsenats

- Familiensenat - des Oberlandesgerichts München vom 14. April

2003 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision des Beklagten wird das vorgenannte Urteil im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil er-

kannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Unterhalt nach § 1615 l BGB

aus Anlaß der Geburt eines Kindes.

Der Beklagte ist Vater der am 4. August 2001 geborenen Tochter der

Klägerin. Er hat seine Unterhaltspflicht für das Kind in Höhe von 135 % des je-

weiligen Regelbetrages in vollstreckbarer Urkunde anerkannt.

Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen

des Amtsgerichts hat die Klägerin vor der Geburt des gemeinsamen Kindes aus

mehreren Arbeitsverhältnissen jedenfalls Einkünfte in Höhe von insgesamt mo-

natlich 2.615 € erzielt. Seit Ablauf der Mutterschutzf rist erzielt sie nur noch Ein-

künfte aus einem Arbeitsverhältnis in Höhe von monatlich 1.381 €. Der Beklagte

erzielt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts monatliche Einkünfte in

Höhe von 2.321 €, die in Höhe von 2.040 € aus nicht selb

ständiger Erwerbstä-

tigkeit und im übrigen aus Vermietung und Verpachtung stammen.

Mit Anerkenntnis-Teilurteil vom 30. Oktober 2002 wurde der Beklagte

verurteilt, an die Klägerin rückständigen Unterhalt für die Zeit von August bis

Dezember 2001 in Höhe von 1.500 € sowie laufenden Unte rhalt für die Zeit ab

Januar 2002 in Höhe von monatlich 300 € zu zahlen. Das Amtsgericht hat die

auf weiteren Unterhalt bis zur Höhe von monatlich 1.136,60 € gerichtete Klage

abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht ihr ne-

ben dem anerkannten Betrag weiteren Unterhalt in Höhe von monatlich 157 €

zugesprochen. Es hat für beide Parteien die Revision zugelassen. Damit ver-

folgt die Klägerin ihr ursprüngliches Begehren abzüglich der durch Anerkennt-

nis-Teilurteil zugesprochenen monatlichen 300 € weiter. Der Beklagte begehrt

Klagabweisung, soweit er die Klagforderung nicht anerkannt hat.

Die Revision der Klägerin ist unbegründet; die Revision des Beklagten

hat Erfolg und führt im Umfang der Anfechtung zur Zurückverweisung des

Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

I.

1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR München 2003, 340 ver-

öffentlicht ist, hat der Klage nur teilweise stattgegeben, weil dem Beklagten sein

angemessener Eigenbedarf verbleiben müsse, der sich aus seiner eigenen Le-

bensstellung ergebe, die nach den Umständen des Einzelfalles veränderlich

sei. Der Unterhaltspflichtige sei aufgrund eines für das Unterhaltsrecht zu ver-

allgemeinernden Gegenseitigkeitsprinzips nicht verpflichtet, durch seine Unter-

haltszahlungen an die Kindesmutter eine Kürzung seines Eigenbedarfs hinzu-

nehmen, die diesen so weit schmälern würde, daß ihm nach Abzug des Kin-

desunterhalts weniger verbliebe, als die berechtigte Mutter aus eigenen Ein-

künften und Unterhaltsleistungen zur Verfügung hätte.

2. Das Berufungsgericht hat das bereinigte Einkommen der Klägerin um

einen Betreuungsbonus in Höhe von monatlich 300 € gekür zt, weil sie "das Kind

neben ihrer Berufstätigkeit betreut". Auf dieser Grundlage hat es im Wege der

Differenzmethode einen Unterhaltsanspruch der Klägerin in Höhe von insge-

samt 457 € monatlich errechnet, den es ihr nach Abzug de s anerkannten Be-

trages für die Zeit bis zum 4. August 2004 zugesprochen hat.

II.

1. Revision der Klägerin

Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sich ein Un-

terhaltsanspruch der Klägerin allenfalls in Höhe der hälftigen Differenz der an-

rechenbaren Einkommen beider Parteien ergeben kann.

a) Das Maß des der Klägerin zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich

nach ihrer Lebensstellung. Denn nach § 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den

Unterhaltsanspruch der nicht verheirateten Mutter die Vorschriften über die Un-

terhaltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB ent-

sprechend anwendbar. In Rechtsprechung und Literatur wird deswegen regel-

mäßig auf das Einkommen der Mutter abgestellt, das sie ohne die Geburt des

Kindes zur Verfügung hätte (OLG Celle OLGR 2002, 19; OLG Köln FamRZ

2001, 1322; OLG Koblenz OLGR 2001, 87; OLG Düsseldorf EzFamR aktuell

2000, 359; OLG Hamm FF 2000, 137 und OLG Zweibrücken OLGR 2000, 392

sowie Wendl/Pauling Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis

6. Aufl. § 6 Rdn. 364; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 8. Aufl.

Rdn. 1255; Luthin/Seidel Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. Rdn. 4219;

Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts

9. Aufl. Rdn. 185; Eschenbruch Der Unterhaltsprozeß 3. Aufl. Rdn. 4015;

FA-FamR/Gerhardt 4. Aufl. Rdn. 210; Weinreich/Klein/Schwolow Kompakt-

kommentar Familienrecht § 1615 l BGB Rdn. 10 und Scholz/Stein/Erdrich Pra-

xishandbuch Familienrecht K Rdn. 248). Das ist nicht zu beanstanden, wenn

der unterhaltsberechtigten Mutter aus eigenen Einkünften und Unterhaltszah-

lungen jedenfalls nicht mehr zur Verfügung steht, als dem unterhaltspflichtigen

Vater verbleibt.

b) In anderen Fällen ist der Unterhaltsbedarf der nicht verheirateten Mut-

ter zusätzlich durch den auch hier anwendbaren Grundsatz der Halbteilung be-

grenzt. Das folgt aus der weitgehenden Angleichung der Unterhaltsansprüche

aus § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB mit denen auf nachehelichen Betreuungsunter-

halt gemäß § 1570 BGB.

aa) Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt bestimmt sich das Maß

gemäß § 1578 Abs. 1 BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Damit

erhält die geschiedene Mutter - vorbehaltlich eines dem Unterhaltspflichtigen zu

belassenden Erwerbstätigenbonus - grundsätzlich die Hälfte des unterhalts-

rechtlich bereinigten (ggf. beiderseitigen) Einkommens. Beiden geschiedenen

Ehegatten verbleibt somit in gleichem Maße die zuvor erreichte oder eine durch

spätere Veränderungen abgewandelte (vgl. insoweit Senatsurteil vom 29. Ja-

nuar 2003 - XII ZR 92/01 - FamRZ 2003, 590, 592) Lebensstellung. In gleicher

Weise wirkt es sich aus, wenn die nicht verheiratete und nicht berufstätige Mut-

ter zuvor mit dem Vater ihres Kindes zusammen gelebt hat. Denn wenn sich

ihre Lebensstellung im Sinne des § 1610 BGB allein nach dem (hälftigen) frühe-

ren Einkommen richtet, steht auch ihr Unterhalt nur bis zur Grenze der Halbtei-

lung zu (vgl. Büttner FamRZ 2000, 781, 783).

bb) Aber auch wenn die Mutter des Kindes zuvor nicht mit dem Vater zu-

sammen gelebt hat, begrenzt der sog. Halbteilungsgrundsatz ihren Unterhalts-

bedarf.

In solchen Fällen führt der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB

zwar dazu, daß das um den Kindesunterhalt geschmälerte Einkommen des Va-

ters auch dazu dient, den zuvor erreichten Lebensstandard der Mutter aufrecht-

zuerhalten. Dadurch nähern sich die verfügbaren Einkünfte beider Eltern einan-

der an. Dieses findet seinen Grund in der besonderen Verantwortung des Va-

ters für die Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes. Der Senat hat in

jüngster Zeit wiederholt darauf hingewiesen, daß der Unterhaltsanspruch einer

nicht verheirateten Mutter nach § 1615 l Abs. 2 BGB dem Anspruch auf nach-

ehelichen Betreuungsunterhalt gemäß § 1570 BGB weitgehend angeglichen

worden ist (vgl. Senatsurteile vom 17. November 2004 - XII ZR 183/02 - m.w.N.,

zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt und vom 1. Dezember 2004 - XII ZR

3/03 - zur Veröffentlichung bestimmt). In beiden Fällen soll es der Mutter jeden-

falls während der ersten drei Lebensjahre möglich sein, das Kind zu pflegen

und zu erziehen, ohne auf eine Erwerbstätigkeit angewiesen zu sein. Insoweit

unterscheidet sich der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB in keiner

Weise von dem Anspruch nach § 1570 BGB. Dieser Zweck rechtfertigt auch

ohne nacheheliche Solidarität die unterhaltsbedingte Reduzierung der verfügba-

ren Einkünfte des Vaters bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Lebensstan-

dards der Mutter. Denn die Pflege und Erziehung des Kindes ist regelmäßig nur

dann sichergestellt, wenn die Mutter nicht auf eine eigene Erwerbstätigkeit an-

gewiesen ist, weil die Unterhaltsleistungen ihren Lebensstandard aufrechterhal-

ten.

Der Unterhaltsbedarf der nicht verheirateten Mutter ist aber stets auf den

Betrag begrenzt, der dem unterhaltspflichtigen Vater selbst verbleibt. Denn der

Zweck des Unterhaltsanspruchs nach § 1615 l Abs. 2 BGB trägt den Anspruch

schon nicht in gleichem Maße, wenn die Mutter wegen ihrer besonders hohen

Einkünfte in der Vergangenheit eine höhere Lebensstellung als der Vater er-

reicht hatte. Dann ist es auch ihr - wie dem Vater - zuzumuten, Abstriche von

dem erreichten Lebensstandard in Kauf zu nehmen, ohne sogleich auf eine ei-

gene Erwerbstätigkeit angewiesen zu sein. Wie bei dem Unterhaltsbedarf nach

den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen (vgl. Senatsurteil vom 29. Ja-

nuar 2003 aaO) beeinflußt die Geburt des Kindes dann auch die Lebensstellung

der unterhaltsbedürftigen nicht verheirateten Mutter. Eine durch ein höheres

Einkommen der Mutter erreichte höhere Lebensstellung kann deswegen nicht

stets im Sinne einer unverändert fortzuschreibenden Lebensstandardgarantie

aufrechterhalten bleiben. Das Maß des Unterhalts wird vielmehr zusätzlich

durch die Lebensstellung des unterhaltspflichtigen Vaters begrenzt, der zu-

nächst vorrangig dem Kind unterhaltspflichtig ist und dem auch aus verfas-

sungsrechtlichen Gründen jedenfalls ein Anteil seines Einkommens verbleiben

muß, der die eigenen Einkünfte der Unterhaltsberechtigten zuzüglich des ge-

zahlten Unterhalts nicht unterschreitet.

Für die Begrenzung des Unterhaltsbedarfs im Wege der Halbteilung

spricht aber insbesondere eine - mit Blick auf Art. 6 Abs. 1 GG gebotene - ver-

gleichende Betrachtung des Unterhaltsanspruchs aus § 1615 l Abs. 2 BGB mit

dem Anspruch auf nachehelichen Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB. Wäh-

rend der nacheheliche Betreuungsunterhalt mit seinem zusätzlichen, auf der

fortwirkenden ehelichen Solidarität beruhenden Zweck Unterhaltsleistungen auf

der Grundlage der ehelichen Lebensverhältnisse erfasst und damit zugleich die

Halbteilung des verfügbaren Einkommens sicherstellt, bezweckt der Unterhalts-

anspruch der nicht verheirateten Mutter zunächst eine Sicherung ihrer erreich-

ten Lebensstellung. Dieser grundsätzliche Unterschied entfällt aber, wenn das

verfügbare Einkommen des nach § 1615 l Abs. 2 BGB unterhaltspflichtigen Va-

ters so weit reduziert ist, daß ihm nur so viel verbleibt, wie die unterhaltsberech-

tigte Mutter selbst zu Verfügung hat. Dann ist der Anspruch auch der Höhe

nach mit dem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB vergleichbar. Weil auch

letzterer die Pflege und Erziehung des gemeinsamen Kindes sicherstellen soll

und nur zusätzlich auf einer nachehelichen Solidarität beruht, wäre es nicht

nachvollziehbar, der nicht verheirateten Mutter einen höheren Anspruch zuzu-

sprechen, als der geschiedenen Mutter auf der Grundlage des Halbteilungs-

grundsatzes zusteht. Wenn also selbst der stärker ausgestaltete nacheheliche

Betreuungsunterhalt stets durch den Halbteilungsgrundsatz begrenzt ist, muß

dieses erst recht für den Unterhaltsanspruch der nicht verheirateten Mutter gel-

ten. Denn die bloße Wahrung des dem Vater stets zu belassenden Selbstbe-

halts, der regelmäßig etwa hälftig zwischen dem notwendigen und dem ange-

messenen Selbstbehalt liegt (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR

3/03 - zur Veröffentlichung bestimmt), kann die Lebensstellung des Vaters nicht

in gleichem Maße sichern, wie es ein durch Halbteilung begrenzter Unterhalts-

bedarf vermag.

Wie beim nachehelichen Ehegattenunterhalt muß deswegen auch dem

nach § 1615 l Abs. 2 BGB unterhaltspflichtigen Vater die Hälfte des zuvor nach

den üblichen unterhaltsrechtlichen Maßstäben bereinigten Einkommens verblei-

ben (so im Ergebnis auch Wever/Schilling FamRZ 2002, 581, 585 f.;

Scholz/Stein/Erdrich aaO K Rdn. 248; Weinreich/Klein/Schwolow aaO Rdn. 20;

FA-FamR/Gerhardt 6. Kap. Rdn. 211; Eschenbruch aaO Rdn. 4024; Wendl/

Pauling aaO § 6 Rdn. 759).

cc) Die Gegenmeinung weist zwar darauf hin, daß die betreuende Mutter

dann "zwar oft weniger als der Vater des Kindes" zur Verfügung haben wird,

"aber niemals mehr" (Büttner aaO S. 783 f.; Luthin/Seidl aaO Rdn. 4219). Das

überzeugt als Argument gegen die Geltung des Halbteilungsgrundsatzes aber

nicht. Denn nach dem Zweck beschränkt sich der Unterhaltsanspruch aus

§ 1615 l Abs. 2 BGB darauf, der Mutter die Betreuung und Erziehung des ge-

meinsamen Kindes jedenfalls in den ersten drei Lebensjahren zu ermöglichen.

Das ist aber schon dann gewährleistet, wenn ihre frühere Lebensstellung gesi-

chert ist. Einen Anspruch auf Teilhabe an einer höheren Lebensstellung des

Vaters, wie dieses beim nachehelichen Betreuungsunterhalt wegen der nach-

ehelichen Solidarität der Fall ist, räumt § 1615 l Abs. 2 BGB der Mutter hinge-

gen nicht ein. Das schließt es aber andererseits nicht aus, den Unterhaltsbetrag

der Mutter wie bei dem stärker ausgestalteten Anspruch nach § 1570 BGB zu

begrenzen, wenn dem unterhaltspflichtigen Vater sonst von seinem Einkommen

weniger verbliebe, als ihr zur Verfügung stünde.

dd) Vorbehaltlich eines der Klägerin anrechnungsfrei zu belassenden Be-

treuungsbonus steht ihr deswegen jedenfalls kein höherer Unterhaltsanspruch

zu, als vom Berufungsgericht zugesprochen. Die Differenz der anrechenbaren

Einkünfte beider Parteien beträgt nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts allenfalls 913 €. Unter Wahrung des Halbteilungsg rundsatzes beläuft sich

der ungedeckte Unterhaltsbedarf der Klägerin also allenfalls auf monatlich

457 €, wovon monatlich 300 € bereits durch Anerkenntnis-T eilurteil vom

30. Oktober 2002 zugesprochen worden sind.

2. Revision des Beklagten

Den Angriffen der Revision des Beklagten hält das Berufungsurteil nicht

stand, soweit das Berufungsgericht von dem anrechenbaren Einkommen der

Klägerin pauschal 300 € als "Betreuungsbonus" abgesetzt hat.

a) Im Ansatz zutreffend ist das Oberlandesgericht zwar davon ausge-

gangen, daß die Klägerin gemäß § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB jedenfalls wäh-

rend der ersten drei Lebensjahre des Kindes frei entscheiden kann, ob sie sich

in vollem Umfang seiner Pflege und Erziehung widmet oder ob sie (daneben)

berufstätig sein möchte. Seit der Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB durch

das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995

(SFHÄndG, BGBl. I S. 1050) steht der nicht verheirateten Mutter ein Unter-

haltsanspruch bereits dann zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung

des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Zwar ist die Be-

treuungsbedürftigkeit des Kindes auch hier Voraussetzung. Mit der weitgehen-

den Angleichung der Anspruchsvoraussetzungen an den für die Betreuung ehe-

licher Kinder geltenden § 1570 BGB sollte aber die soziale und wirtschaftliche

Ausgangslage des nichtehelichen Kindes mittelbar dadurch verbessert werden,

daß die Mutter nicht mehr nachweisen muß, daß sie mangels anderweitiger

Versorgungsmöglichkeiten des Kindes nicht erwerbstätig sein kann (We-

ver/Schilling FamRZ 2002, 581 f.; Büttner FamRZ 2000, 781, 782; Reinecke

ZAP Fach 11 S. 527). Die Erweiterung des Anspruchs auf Betreuungsunterhalt

sollte den Vater mehr in die Verantwortung dafür einbeziehen, daß ein nicht-

eheliches Kind während der ersten drei Lebensjahre in den Genuß der persön-

lichen Betreuung durch die Mutter kommt, was durch den Unterhaltsanspruch

sichergestellt wird (BT-Drucks. 13/1850 S. 24). Darauf, ob ohne die Kindesbe-

treuung eine Erwerbstätigkeit ausgeübt würde, ob also die Kindesbetreuung die

alleinige Ursache für die Nichterwerbstätigkeit ist, kommt es nicht mehr an (Se-

natsurteile vom 17. November 2004 - XII ZR 183/02 - zur Veröffentlichung in

BGHZ vorgesehen und vom 21. Januar 1998 - XII ZR 85/96 - FamRZ 1998,

541, 543). Die Klägerin ist deswegen jederzeit berechtigt, eine Berufstätigkeit

während der ersten drei Lebensjahre des Kindes aufzugeben und sich ganz

dessen Pflege und Erziehung zu widmen.

b) Ob und in welchem Umfang sich die Mutter Einkünfte aus einer Er-

werbstätigkeit anrechnen lassen muß, die sie gleichwohl neben der Kindesbe-

treuung ausübt, läßt sich nicht unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung des

§ 1615 l BGB entnehmen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine be-

wusste Regelungslücke des Gesetzgebers, weil der besondere Schutz der Ehe

und Familie in Art. 6 Abs. 1 GG eine Schlechterstellung der geschiedenen Mut-

ter nicht zuläßt und umgekehrt nach Art. 6 Abs. 4 und 5 GG auch die nicht ver-

heiratete Mutter jedenfalls insoweit gleichzustellen ist. Deswegen und wegen

der weitgehenden Angleichung des Unterhaltsanspruchs der nicht verheirateten

Mutter an den nachehelichen Betreuungsunterhalt (vgl. Senatsurteil vom

17. November 2004 - XII ZR 183/02 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgese-

hen) ist auf den Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB die für den Ehegatten-

unterhalt geltende Vorschrift des § 1577 Abs. 2 BGB entsprechend anwendbar

(so auch Wever/Schilling FamRZ 2002, 581, 586 f. m.w.N.; Büttner aaO S. 783

m.w.N.). Entsprechend hat der Senat den Rechtsgedanken des § 1577 Abs. 2

BGB auch schon beim Verwandtenunterhalt, auf den § 1615 l Abs. 3 Satz 1

BGB verweist, herangezogen (Senatsurteil vom 25. Januar 1995 - XII ZR

240/93 - FamRZ 1995, 475, 477 f.).

c) Ob ein eigenes Einkommen des unterhaltsbedürftigen Elternteils, das

dieser neben der Kindeserziehung erzielt, nach § 1577 Abs. 2 BGB bei der Un-

terhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung

des Senats aber nicht pauschal im Sinne der Zulassungsfrage des Oberlandes-

gerichts beantworten, sondern ist stets von den besonderen Umständen des

Einzelfalls abhängig (vgl. Wendl/Gerhardt aaO § 1 Rdn. 545 ff. m.w.N.). Eine

solche Abwägung läßt das angefochtene Urteil vermissen. Das Berufungsge-

richt hat sich lediglich pauschal darauf gestützt, daß die Klägerin ihr Kind neben

der Berufstätigkeit betreut. Wie die Betreuung während dieser Zeit konkret ge-

regelt ist, welche Hilfen ihr dabei zur Verfügung stehen und ob der Klägerin da-

für gegebenenfalls zusätzliche Betreuungskosten entstehen, hat das Beru-

fungsgericht nicht festgestellt. Die Bemessung eines anrechnungsfrei zu belas-

senden Teils des Einkommens, die sich auch nach den Leitlinien des Beru-

fungsgerichts (vgl. Ziff. 7 der Süddeutschen Leitlinien) einer schematischen Be-

urteilung entzieht, wird im Einzelfall aber davon abhängen, wie etwa die Kin-

desbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berücksichtigung erforder-

licher Fahrzeiten zu vereinbaren ist und ob und gegebenenfalls zu welchen Zei-

ten das Kind anderweit beaufsichtigt wird und insofern zeitweise nicht der Be-

treuung durch die Klägerin bedarf (vgl. Senatsurteil vom 29. November 2000

- XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352). Nicht ohne Bedeutung ist in diesem

Zusammenhang, ob die Klägerin seit der Geburt ihrer Tochter aus freien Stük-

ken weiter erwerbstätig ist oder ob die Arbeitsaufnahme durch eine wirtschaftli-

che Notlage veranlasst war (vgl. zum nachehelichen Betreuungsunterhalt Se-

natsurteil vom 21. Januar 1998 - XII ZR 117/96 - FamRZ 1998, 1501, 1502).

Denn die freiwillige Ausübung einer Berufstätigkeit kann ein maßgebendes Indiz

für eine vorhandene tatsächliche Arbeitsfähigkeit im konkreten Einzelfall sein

(Senatsurteil vom 23. September 1981 - IVb ZR 600/80 - FamRZ 1981, 1159,

1161). Wegen der weitgehenden Angleichung des Unterhaltsanspruchs der

nicht verheirateten Mutter nach § 1615 l Abs. 2 BGB mit dem Anspruch auf

nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB ist auch insoweit eine

Gleichbehandlung geboten und deswegen konkret auf die Umstände des Ein-

zelfalles abzustellen. Mit der gegebenen Begründung kann daher das Beru-

fungsurteil nicht bestehen bleiben. Das Urteil war insoweit aufzuheben und die

Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und zur erneuten Ab-

wägung an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

III.

Im Rahmen der erneuten Verhandlung wird das Oberlandesgericht im

übrigen die Bedürftigkeit der Klägerin für die Zeit ihres Mutterschutzes unter

Berücksichtigung der §§ 3 Abs. 2, 6 Abs. 1 und 13 des Mutterschutzgesetzes

(MuSchG) prüfen müssen. Sollte die Klägerin nach den dort in Bezug genom-

menen Vorschriften der RVO ihr zuvor erzieltes volles Arbeitsentgelt während

der letzten sechs Wochen vor und bis zum Ablauf von acht Wochen nach der

Entbindung weiter erhalten haben, wäre dieses im Rahmen der Unterhaltsbe-

rechnung zu berücksichtigen und würde ihre Bedürftigkeit entfallen lassen (vgl.

Wendl/Pauling aaO § 6 Rdn. 759; Göppinger/Wax/Maurer aaO Rdn. 1257).

Die Zurückverweisung des Rechtsstreits gibt dem Berufungsgericht auch

Gelegenheit, den Unterhaltsanspruch für die Zeit bis August 2004 auf der

Grundlage der nunmehr konkret feststehenden Einkünfte des Beklagten anstel-

le der bislang auf einer Prognose beruhenden Einkünfte festzusetzen.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz

Dose