BGH Urteil vom 29.11.2004 – II ZR 6/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 6/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 29. November 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

HGB § 230; HaustürWG § 3; AktG § 294 Abs. 2

a) Auf einen nichtigen oder anfechtbaren Vertrag über die Gründung einer stil- len Gesellschaft sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft an- wendbar. Das gilt auch bei einem Widerruf nach dem Haustürwiderrufsge- setz.

b) Ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträger geschlossener Ver- trag über eine stille Gesellschaft ist bereits dann vollzogen im Sinne der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, wenn der stille Gesellschafter seine Einlageschuld erfüllt hat. Die Eintragung des Vertrages in das Handels- register nach §§ 292 ff. AktG ist dafür nicht erforderlich.

c) Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft stehen einem Anspruch des stillen Gesellschafters auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Han- delsgeschäfts im Sinne des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesell- schafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Ge- sellschaftsvertrag nicht geschlossen.

BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03 - OLG Hamm

LG Bielefeld

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 29. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer, Dr Strohn und

Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 26. November 2002 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der

Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unterneh-

mensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringt sie auf, indem sie mit zahl-

reichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründet, bezogen jeweils auf ein

bestimmtes "Unternehmenssegment". Die Gesellschafter sind am Gewinn und

Verlust des jeweiligen Segments beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht

bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten

Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des

jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von

- je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden

("Securente"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des

stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerli-

che Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt.

Der Kläger beteiligte sich am 16. März 1999 an dem "Unternehmens-

segment VII" der Beklagten durch Unterzeichnung zweier "Zeichnungsscheine".

Nach dem einen Vertrag hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM und

monatliche Raten i.H.v. 288,75 DM über 15 Jahre zu zahlen. In dem zweiten

Vertrag waren monatliche Ratenzahlungen i.H.v. 210,00 DM vorgesehen, eben-

falls für 15 Jahre. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten.

Mit Anwaltsschreiben vom 20. April 2001 ließ der Kläger die Anfechtung

und den Widerruf seiner Vertragsangebote erklären. Am 18. Dezember 2001

stimmte die Hauptversammlung der Beklagten den Verträgen zu. Am 5. März

2002 wurden sie in das Handelsregister eingetragen.

Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der geleisteten Einla-

gen in Höhe behaupteter 22.470,00 DM abzüglich der Entnahmen i.H.v.

1.375,00 DM. Dazu hat er sich auf die Vorschriften des Haustürwiderrufsgeset-

zes berufen und behauptet, zu der Abgabe der Vertragserklärungen sei es in

der Wohnung seiner Eltern aufgrund des Besuchs eines von der Beklagten be-

auftragten Werbers gekommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat

die dagegen gerichtete Berufung zurückgewiesen und den von dem Kläger im

zweiten Rechtszug hilfsweise gestellten Antrag, die Beklagte zur Auszahlung

des sich aus einer von ihr zu erstellenden Auseinandersetzungsbilanz ergeben-

den Guthabens zu verurteilen, abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine beiden Klageanträge weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausge-

führt: Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 3 HaustürWG. Der Widerruf sei

nicht fristgerecht. Die in den Zeichnungsscheinen enthaltenen Belehrungen

über das Widerrufsrecht seien ordnungsgemäß und hätten die einwöchige

Widerrufsfrist in Gang gesetzt, die zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung abge-

laufen gewesen sei. Auch aus § 812 BGB stehe dem Kläger kein Zahlungsan-

spruch zu. Die Verträge über die stillen Gesellschaften seien nicht wegen

Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB nichtig. Ob der von dem Kläger erstmals mit

der Berufungsbegründung gebrachte Vortrag zu einer Anfechtung wegen argli-

stiger Täuschung gemäß §§ 529, 531 ZPO berücksichtigt werden dürfe und ob

tatsächlich eine arglistige Täuschung stattgefunden habe, könne offen bleiben.

Jedenfalls würde eine Anfechtung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Ge-

sellschaft nur zu einem Anspruch des Klägers auf Zahlung des Auseinander-

setzungsguthabens führen, und daß dieses die Höhe der gezahlten Einlagen

erreiche, könne nicht festgestellt werden. Ob der Kläger wegen des Umstands,

daß die Hauptversammlung der Beklagten den stillen Gesellschaftsverträgen

noch nicht zugestimmt gehabt habe, seine Vertragserklärungen habe widerru-

fen können, brauche ebenfalls nicht entschieden zu werden. Denn auch das

könne nur zu einer Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesell-

schaft führen. Das gleiche gelte für einen Schadensersatzanspruch wegen Ver-

schuldens bei Vertragsschluß. Die Anwendung der Grundsätze über die fehler-

hafte Gesellschaft scheitere nicht daran, daß die stillen Gesellschaftsverträge

zum Zeitpunkt der Widerrufserklärung noch nicht in das Handelsregister einge-

tragen gewesen seien. Sie seien dennoch in Vollzug gesetzt gewesen. Dafür

genüge, daß mit den Einlagezahlungen begonnen worden sei. Der Hilfsantrag

schließlich sei mangels Bezifferung unzulässig.

II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in

allen Punkten (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO) stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, daß

der Kläger keinen Anspruch aus § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG (in der bis zum

30. September 2000 geltenden Fassung) auf Rückgewähr seiner Einlagezah-

lungen hat.

Zwar sind die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes auf die Be-

gründung eines Gesellschaftsverhältnisses anwendbar, wenn der Zweck des

Vertragsschlusses - wie hier - vorrangig in der Anlage von Kapital besteht und

nicht darin, Mitglied einer Gesellschaft zu werden (Sen.Urt. v. 18. Oktober

2004 - II ZR 352/02, z.V.b.). Auch ist entgegen der Ansicht des Berufungsge-

richts zweifelhaft, ob die in den Zeichnungsscheinen der Beklagten enthalte-

nen Belehrungen über das Widerrufsrecht den gesetzlichen Anforderungen

genügen und damit die einwöchige Widerrufsfrist des § 1 Abs. 1 HaustürWG

in Gang gesetzt haben. In den Belehrungen wird für den Beginn der Frist auf

die "Unterzeichnung" abgestellt. Vor diesem Text befindet sich auf den Zeich-

nungsscheinen aber nicht nur die Unterschriftszeile für den Anleger, sondern

auch diejenige für die Beklagte betreffend deren Annahmeerklärung. Damit

könnte die Widerrufsbelehrung mißverständlich und folglich unwirksam sein.

Das kann aber offen bleiben. Denn ein wirksamer Widerruf nach § 1

Abs. 1 HaustürWG würde jedenfalls zu einer Anwendung der Grundsätze über

die fehlerhafte Gesellschaft führen. Danach ist eine fehlerhafte Gesellschaft

grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden

ist. Der Gesellschafter, der sich auf die Unwirksamkeit berufen will, hat ledig-

lich das Recht, sich jederzeit auf dem Wege der außerordentlichen Kündigung

von seiner Beteiligung für die Zukunft zu lösen. An die Stelle des ihm nach all-

gemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der gelei-

steten Einlage tritt ein Anspruch auf das nach den Grundsätzen gesellschafts-

rechtlicher Abwicklung zu ermittelnde Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46,

51 ff.).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die

fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unab-

hängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder

"atypische" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234,

237; Sen.Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v.

25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990

- II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP

1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107). Das gilt

auch im Anwendungsbereich des Haustürwiderrufsgesetzes (BGHZ 148, 201,

207 f.; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 - II ZR 352/02). Ausnahmen läßt die

Rechtsprechung nur dann zu, wenn gewichtige Interessen der Allgemeinheit

oder einzelner schutzwürdiger Personen der rechtlichen Anerkennung einer

fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen (BGHZ 13, 320, 322 f.; 26, 330,

335; 55, 5, 9 f.). Das ist noch nicht der Fall, wenn ein Widerrufsrecht nach dem

Haustürwiderrufsgesetz besteht. Ein Anleger, der aufgrund einer Haustürsitua-

tion einen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen hat, ist nicht schutzwürdiger

als etwa derjenige, der außerhalb einer solchen Situation durch eine arglistige

Täuschung zu dem Vertragsschluß veranlaßt worden ist. Auch in diesem Fall

sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 13,

320, 322 f.; 26, 330, 335; 148, 201, 207).

b) Danach ist auch eine stille Gesellschaft grundsätzlich als wirksam zu

behandeln, wenn sie in Vollzug gesetzt worden ist. Diese Voraussetzung ist hier

mit den Zahlungen des Klägers auf seine Einlageschuld erfüllt, wie das Beru-

fungsgericht zutreffend angenommen hat.

Allerdings bedarf ein mit einer Aktiengesellschaft als Unternehmensträ-

ger geschlossener stiller Gesellschaftsvertrag als Teilgewinnabführungsvertrag

gemäß § 293 Abs. 1 Satz 1, § 294 Abs. 2, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu seiner

Wirksamkeit der Zustimmung der Hauptversammlung und der Eintragung in das

Handelsregister (BGHZ 156, 38, 43). Das ist nach der Rechtsprechung des

Senats aber keine Voraussetzung für den Vollzug im Sinne der Regeln über die

fehlerhafte Gesellschaft (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Sen.Urt. v.

5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; anders Wiedemann,

Gesellschaftsrecht Band II § 10 II 3). Aus der Entscheidung des Senats vom

18. Dezember 1995 (II ZR 294/93, NJW 1996, 659) ergibt sich nichts anderes.

Dort ging es um eine Verschmelzung, die mangels Eintragung im Handelsregi-

ster nicht wirksam geworden war. Für diesen Fall kommt eine Anwendung der

Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht in Betracht, weil das Erlö-

schen eines Rechtsträgers (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) schon aus Gründen der

Rechtssicherheit nicht von einem nur tatsächlichen Vollzug eines Verschmel-

zungsvertrages abhängen kann. Bei einem - wie hier - Teilgewinnabführungs-

vertrag besteht dagegen kein Anlaß, die rechtliche Behandlung des in Vollzug

gesetzten Vertrages von der Handelsregistereintragung oder der Hauptver-

sammlungszustimmung abhängig zu machen.

2. Die Klage ist derzeit auch nicht begründet aus dem Gesichtspunkt,

daß der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung des Abfin-

dungsguthabens gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 HaustürWG haben könnte. Denn es

fehlt jedenfalls an einer Abrechnung der Beklagten, aus der sich die Höhe die-

ses Guthabens ergibt, und der Kläger hat die Beklagte auch nicht - etwa im

Wege der Stufenklage - auf Erteilung einer solchen Abrechnung in Anspruch

genommen.

3. Aus den gleichen Gründen ist die Klage auch nicht nach § 812 Abs. 1

BGB zuzusprechen, ohne daß derzeit geklärt werden müßte, ob die Gesell-

schaftsverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1

BGB oder aufgrund der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 142

Abs. 1, § 123 BGB nichtig sind oder ob der Kläger wegen der Verzögerung der

Beschlußfassung in der Hauptversammlung der Beklagten ein Widerrufsrecht

analog § 178 BGB hatte. Auch dann würden nämlich die Grundsätze über die

fehlerhafte Gesellschaft eingreifen.

4. Die angefochtene Entscheidung kann dennoch keinen Bestand haben.

Die Annahme des Berufungsgerichts, auch eine Schadensersatzpflicht der Be-

klagten führe lediglich zu einem Abfindungsanspruch des Klägers, ist nämlich

unzutreffend.

a) Wie der Senat in seiner nach Erlaß des angefochtenen Urteils ver-

kündeten Entscheidung vom 19. Juli 2004 (II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706) fest-

gestellt hat, stehen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einem An-

spruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertrags-

partner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts im Sinne

des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Scha-

densersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abge-

schlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund

eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus son-

stigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kom-

men, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlos-

senen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.

Die Revision meint, diese Grundsätze seien auf den vorliegenden Fall

nicht anwendbar, weil es sich hier um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft

handle, an der Beklagten mehrere Personen als Aktionäre beteiligt seien und

der Vertrag über die stille Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wor-

den sei. Dem ist nicht zu folgen.

Dabei kann offen bleiben, wie der Fall zu beurteilen wäre, wenn der Klä-

ger einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft beigetreten wäre. Die von den Par-

teien gegründete Gesellschaft ist nämlich nur zweigliedrig. Der bloße Umstand,

daß in den Vertragsbestimmungen Regelungen enthalten sind, die auf die von

der Beklagten mit weiteren Anlegern gebildeten stillen Gesellschaften Bezug

nehmen, machen diese anderen Anleger noch nicht zu Vertragspartnern auch

des Klägers. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Berücksichtigung des

Schadensersatzanspruchs des Klägers auch nicht im Interesse der Aktionäre

der Beklagten ausgeschlossen. Selbst wenn die Beklagte eine Publikumsge-

sellschaft wäre - wofür indessen nichts spricht -, bliebe es immer noch dabei,

daß die Organe dieser Gesellschaft ggf. eine zum Schadensersatz verpflichten-

de Handlung begangen haben und deshalb die Gesellschaft dafür haftet. Vor

einer solchen Haftung ihrer Gesellschaft einem Dritten gegenüber sind die

Aktionäre nicht geschützt. Schließlich bedarf es auch keines Schutzes der

Gläubiger der Beklagten. Entgegen der Auffassung der Revision können die

Gläubiger aufgrund der Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrages im Han-

delsregister nicht etwa darauf vertrauen, daß die Einlage des stillen Gesell-

schafters auch tatsächlich der Beklagten zur Verfügung steht. Die Eintragung

dokumentiert lediglich, daß die Gesellschaft verpflichtet ist, einen Teil ihres Ge-

winns an einen Dritten abzuführen.

b) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob der Vortrag des Klägers

zu der Täuschung nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigt

werden durfte. Für das Revisionsverfahren ist dieser Vortrag daher zu berück-

sichtigen. Im übrigen hatte die Erklärung der Prozeßbevollmächtigten des Klä-

gers in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht, sie stütze die Klage

ausschließlich auf das Haustürwiderrufsgesetz, für die rechtliche Beurteilung

des Falles keine Bedeutung. Das Landgericht hätte von Amts wegen alle in Be-

tracht kommenden Anspruchsgrundlagen prüfen und den Kläger dabei ggf. ge-

mäß § 139 Abs. 1, 4 ZPO zur Ergänzung seines Prozeßvortrags anhalten müs-

sen. Daß ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung von Aufklärungs-

pflichten in Betracht kommt, ergab sich auch schon im ersten Rechtszug aus

dem Inhalt des Schreibens vom 20. April 2001, mit dem der Kläger die Anfech-

tung seiner Vertragserklärungen wegen arglistiger Täuschung hatte erklären

lassen. Damit ist der im zweiten Rechtszug erstmals gebrachte Prozeßvortrag

des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen.

c) Die danach erforderlichen Feststellungen, ob der für die Beklagte auf-

getretene Werber vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt hat oder ob der

Beklagten ein sonstiges Verhalten vorzuwerfen ist, aufgrund dessen sie ver-

pflichtet ist, den Kläger so zu stellen, als hätte er die Gesellschaftsverträge nicht

abgeschlossen, hat das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzuho-

len. Sollten die Voraussetzungen einer derartigen Schadensersatzpflicht erfüllt

sein, ist die Klage auf Rückzahlung der auf die Einlagen gezahlten Beträge in

der ebenfalls noch festzustellenden Höhe begründet. Ggf. sind Steuervorteile

des Klägers aus den Beteiligungen, denen keine Nachzahlungsansprüche des

Finanzamts und auch keine Steuerpflicht bezüglich der Schadensersatzleistung

entsprechen, im Wege des Vorteilsausgleichs abzuziehen (Sen.Urt. v. 14. Juni

2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400).

Sollte sich der Hauptantrag des Klägers dagegen weiterhin als unbe-

gründet erweisen, bleibt es auch bei der Abweisung des Hilfsantrags als unzu-

lässig. Insoweit ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts zu

erinnern.

Röhricht

Goette

Kraemer

Strohn

Caliebe