BGH Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 393/02
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
Verkündet am: 14. Juni 2004 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
RBerG Art. 1 § 1; BGB §§ 134, 171, 172, 812; VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2, §§ 4,
6, 9 in der bis 30. September 2000 geltenden Fassung
a) Die im Rahmen eines geschlossenen Immobilienfonds erteilte Treuhänder-
vollmacht ist gemäß § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig, wenn der
Treuhänder zum Abschluß von Verträgen bevollmächtigt wird und dafür kei-
ne Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz hat. Ob dieser Mangel nach
macht geheilt werden kann, bleibt offen.
b) Enthält der zur Finanzierung des Fondsbeitritts geschlossene Kreditvertrag
nicht die Mindestangaben nach § 4 VerbrKrG, ist er gemäß § 6 VerbrKrG
nichtig. Der Mangel wird jedenfalls dann nicht durch die Auszahlung der Dar-
lehensvaluta an den Fonds gemäß § 6 Abs. 2 VerbrKrG geheilt, wenn der
Fondsbeitritt und der Kreditvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9
VerbrKrG bilden. Dafür reicht es aus, daß sich der Fonds und die Bank der-
selben Vertriebsorganisation bedient haben.
c) Die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG ist nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2
VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht
gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber schon bestellt war, als der Anle-
ger dem Fonds beitrat.
d) Fehlt es danach an einem wirksamen Kreditvertrag, schuldet der Anleger
nicht die Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern hat der Bank nur seinen
Fondsanteil zu übertragen. Umgekehrt hat ihm die Bank die geleisteten Zins-
und Tilgungsraten abzüglich der vereinnahmten Erträgnisse zurückzuzahlen.
e) Wenn der Anleger darüber hinaus bei dem Fondsbeitritt getäuscht worden
ist, kann er die ihm gegen die Gründungsgesellschafter und die sonst für die
Täuschung Verantwortlichen zustehenden Schadensersatzansprüche auch
gegenüber der Bank geltend machen, wenn der Fondsbeitritt und der Kredit-
vertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG bilden. Die Bank hat
ihn dann so zu stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte
den Kreditvertrag nicht abgeschlossen. Dabei sind die von ihm vereinnahm-
ten Erträgnisse des Fonds und die Steuervorteile anzurechnen.
Außerdem hat der Anleger seinen Fondsanteil und seine Schadensersatzan-
sprüche gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
an die Bank abzutreten.
f) Um diese Rechtsfolgen auszulösen, braucht der Anleger seine Beteiligung
an dem Fonds nicht diesem gegenüber zu kündigen. Es genügt, daß er sich
gegenüber der Bank auf die Täuschung beruft.
g) Die Bank haftet dem Anleger auch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß
auf Schadensersatz, wenn sie ihn über ihr bekannte Risiken des Fondspro-
jekts nicht aufklärt, obwohl sie in bezug auf diese Risiken einen konkreten
Wissensvorsprung gegenüber dem Anleger hat und dies auch erkennen
kann.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 14. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht
und die Richter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Gehrlein
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Januar 2002 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger beteiligte sich mit dem Ziel einer steuersparenden Kapitalan-
lage an dem geschlossenen
Immobilienfonds
"H.-Gewerbefonds D.
GbR" (im folgenden: Fonds). Diese und zahlreiche gleichartige Fonds-
gesellschaften waren von der H. Vermögensberatungsgesellschaft mbH & Co.
(im
folgenden: H.), der Se. Vermögensberatungsgesellschaft mbH, der
Dr. J.-Steuerberatungsgesellschaft mbH und den Geschäftsführern der
H., P.
und Sch.,
gegründet worden. Gegenstand
des Fonds
war die Errichtung und Vermietung eines Geschäftshauses namens E.
in der B. Straße
in D.. Das Gesellschaftskapital sollte auf bis zu
57,425 Mio. DM aufgestockt werden. Mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligungen
war die A. Immobilienfonds-Vertriebsgesellschaft mbH (im folgenden: A.) beauf-
tragt worden. In dem von ihr verwendeten Prospekt waren u.a. der Gesell-
schaftsvertrag und der Entwurf eines Treuhandvertrags mit der Dr. J.-
Steuerberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: Treuhänderin) enthalten. Da-
nach sollten die Anleger entweder dem Fonds als Gesellschafter beitreten oder
einen Anteil durch die Treuhänderin halten lassen. Für die Dauer von zehn Jah-
ren hatte die H. eine Mietgarantie übernommen. Die beklagte Bank hatte dem
Fonds ein Zwischenfinanzierungsdarlehen in Höhe von 16 Mio. DM gewährt,
das entsprechend den eingehenden Zeichnungen von Fondsanteilen auf bis zu
45,94 Mio. DM erhöht und durch ein langfristiges Darlehen mit den Fondszeich-
nern abgelöst werden sollte. Abgesichert war das Darlehen u.a. mit einer
Grundschuld über 51,045 Mio. DM auf dem von der Gesellschaft erworbenen
Grundstück.
Der Kläger unterschrieb am 14. September 1992 einen "Zeichnungs-
schein". Darin beauftragte er die Treuhänderin, für ihn den wirtschaftlichen Bei-
tritt zu dem Fonds zu bewirken, und bot ihr den Abschluß des Treuhandvertrags
an. Weiter heißt es in dem Zeichnungsschein, die Treuhänderin werde bevoll-
mächtigt, die erforderlichen Kredite aufzunehmen, Konten zu eröffnen und über
Eigen- und Fremdmittel zu verfügen. Die Einlage des Klägers sollte
200.000,00 DM betragen und in Höhe von 160.000,00 DM durch einen Kredit
mit Tilgung über eine Kapitallebensversicherung finanziert werden. Dazu erteilte
der Kläger auf einem ihm von der A. überlassenen Formular eine Selbstaus-
kunft. In der Folgezeit unterzeichnete er eine weitere Vollmachtserklärung zu-
gunsten der Treuhänderin und ließ dabei seine Unterschrift notariell beglaubi-
gen.
Aufgrund dieser Vollmacht und der Vollmachten der übrigen Anleger gab
die Treuhänderin gegenüber der Beklagten ein notariell beurkundetes Schuld-
versprechen in Höhe der jeweiligen Einlage des einzelnen Anlegers ab und un-
terwarf die Anleger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung. Nach Fertig-
stellung des Bauvorhabens schloß die Treuhänderin am 15./20. Dezember
1993 mit der Beklagten sechs Darlehensverträge über insgesamt knapp
51 Mio. DM. Die Verträge entsprachen in den unterschiedlichen Tilgungsmoda-
litäten den jeweiligen Wünschen der Anleger. Die Darlehen wurden zur Ablö-
sung des - inzwischen aufgestockten - Zwischenfinanzierungskredits verwendet
und im übrigen auf ein von der Treuhänderin geführtes Konto überwiesen. Der
Kläger trat die Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag an die Beklagte
ab.
In der Folgezeit flossen die Miet- und sonstigen Garantiezahlungen aus
dem Fonds an die Beklagte. Die Zinsschuld des Klägers wurde damit abge-
deckt. Ein geringer Überschuß wurde ihm ausgezahlt. Die Zinszahlungen und
die Abschreibungen macht er steuerlich geltend.
Das Fondsobjekt konnte jedoch nicht vollständig vermietet werden. Die
erzielten Mieteinnahmen blieben weit hinter den in dem Prospekt genannten
Zahlen zurück. Die H., die zunächst aufgrund der Mietgarantie die Differenz
ausglich, fiel im März 1998 in Konkurs. Fortan wurden die anteiligen Fehlbeträ-
ge von dem Kläger persönlich gezahlt.
Der Kläger hat behauptet, an Eigenkapital, Provision und Zinsen abzüg-
lich der Ausschüttungen 38.061,90 DM aufgewandt zu haben. Mit der Klage
verlangt er - Zug um Zug gegen Übertragung seiner wirtschaftlichen Beteiligung
an dem Fonds - Freistellung von allen Verpflichtungen, die im Zusammenhang
mit dem Fondsbeitritt und dem Darlehensvertrag stehen, Zahlung der
38.061,90 DM und Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung.
Im Berufungsverfahren hat er hilfsweise die Feststellung begehrt, daß
eine persönliche Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten nicht bestehe, weiter
hilfsweise, daß mit den beiden ihn betreffenden Darlehensverträgen vom
15./20. Dezember 1993 über 15.942.300,00 DM und 5.531.495,00 DM eine
persönliche Verpflichtung für ihn nicht begründet worden sei.
Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Dagegen wehrt
sich der Kläger mit der Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Der Kläger kann von der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.
BGB Rückzahlung der von ihm an die Beklagte gezahlten Darlehenszinsen und
Rückabtretung der Rechte aus der Lebensversicherung verlangen. Umgekehrt
schuldet er der Beklagten keine weiteren Zahlungen. Zwischen ihm und der
Beklagen sind nämlich keine wirksamen Darlehensverträge zustande gekom-
men. Dabei kann offen bleiben, ob die Verträge vom 15./20. Dezember 1993
trotz des Umstands, daß darin als Darlehensnehmer nur der Fonds genannt ist,
mit den einzelnen Anlegern persönlich geschlossen worden sind, wie das Beru-
fungsgericht gemeint hat.
1. Jedenfalls hatte die Treuhänderin keine Vollmacht für einen den
Kläger verpflichtenden Vertragsschluß (im folgenden unter a). Die Darlehens-
verträge sind auch nicht kraft Rechtsscheins (b) oder Genehmigung des Klä-
gers (c) wirksam geworden. Die Berufung auf die Unwirksamkeit der Verträge
verstößt schließlich nicht gegen Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (d).
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß sowohl
der Treuhandvertrag als auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gemäß
§ 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig sind. Das ent-
spricht der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265,
269 ff.; Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP
2001, 1990, 1991; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP
2003, 984, 985; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1645; v.
20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214,
218 ff.). Danach bedarf derjenige, der - wie hier die Treuhänderin - im Rahmen
eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anle-
ger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzu-
schließen hat, einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Ohne eine
solche Erlaubnis ist nicht nur der Geschäftsbesorgungsvertrag, sondern auch
die damit in Zusammenhang stehende Vollmacht nichtig (BGH, Urt. v. 11. Okto-
ber 2001 - III ZR 182/00, NJW 2002, 66 = ZIP 2001, 2091, 2093; v. 18. März
2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088 = ZIP 2003, 984, 985; v. 20. April 2004
- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, BGHZ 153, 214, 220 f.). Ob
davon auch die aufgrund der Vollmacht abgeschlossenen Darlehensverträge
erfaßt werden (dagegen BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, NJW
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646 f.; v. 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM
2004, 922, 923; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 = ZIP
2004, 1188, 1191), kann offen bleiben. Diese Verträge sind jedenfalls gemäß
§ 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie von einem Vertreter ohne Vertretungs-
macht geschlossen worden sind.
So liegt der Fall auch hier. Die Treuhänderin hatte keine Erlaubnis zur
Rechtsberatung und konnte den Kläger daher nicht wirksam verpflichten.
b) Dennoch ist das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung
ausgegangen. Es hat zwar nicht als bewiesen angesehen, daß der Beklagten
bei dem Abschluß der Verträge die von dem Kläger abgegebene notariell be-
aber gemeint, nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht seien die Erklä-
rungen der Treuhänderin wirksam geworden. Das begegnet durchgreifenden
rechtlichen Bedenken.
aa) Allerdings gehen der IV. und der XI. Zivilsenat des Bundesgerichts-
die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch bei einem Verstoß
des Bevollmächtigten gegen Art. 1 § 1 RBerG anwendbar seien und bei Vorlie-
gen ihrer Voraussetzungen zu einer Heilung des Vollmachtsmangels führten
(Urt. v. 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, ZIP 2003, 2351, 2353; v. 10. März 2004
- IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 f.; v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00,
NJW 2001, 3774, 3775 = ZIP 2001, 1990, 1992; v. 25. März 2003
- XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092 = ZIP 2003, 988, 990 f.; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646; v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM
2004, 1227, 1228 f.). Dabei stellen sie auf den allgemeinen Rechtsgrundsatz
ab, daß derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den
Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln
lassen muß, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ
102, 60, 64). Nur so soll dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine
Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.
Der erkennende II. Zivilsenat könnte sich dieser Auffassung für den vor-
liegenden Fall eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem geschlossenen Immo-
bilienfonds mit einheitlicher Vertriebsorganisation nicht anschließen. Die An-
nahme einer Rechtsscheinhaftung in dieser Fallkonstellation würde dem Um-
stand nicht gerecht, daß der - unmittelbare oder durch die Treuhänderin vermit-
telte - Beitritt zu der Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende
Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG
(§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) bilden
(Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003,
1592, 1593 f. und Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01
und II ZR 374/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM
2003, 2232, 2233 f.) und daß in diesem Rahmen die Einschaltung des Treu-
händers als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von
den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit
zumindest stillschweigender Billigung der Bank erfolgt. Indem die Bank ihre
Vertragsformulare dem von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ein-
geschalteten Vertriebsunternehmen überläßt oder sich - wie hier die Beklagte -
der Selbstauskunftsformulare des Vertriebsunternehmens bedient und die Dar-
lehensverträge nicht mit den einzelnen Anlegern, sondern mit dem von den
Initiatoren und Gründungsgesellschaftern ausgewählten Treuhänder schließt,
gliedert sie sich bewußt in diese Vertriebsorganisation ein. Sie weiß aufgrund
dessen, daß der Treuhänder keine Vertrauensperson des Anlegers ist, sondern
ein Teil der einheitlichen, sowohl den Fondsbeitritt als auch die Darlehensge-
währung betreffenden Vertriebsorganisation. Im Rahmen dieses Vertriebsmo-
dells setzt nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevoll-
mächtigung. Vielmehr wird die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von
den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt, und die
Bank bedient sich dieses vorgegebenen Modells, um ihre Geschäftsinteressen
zu verwirklichen. Bei dieser Sachlage kann die Bank - auch wenn ihr im Jahre
1993 die Nichtigkeit von Treuhändervollmachten nach § 134 BGB, Art. 1 § 1
RBerG noch nicht bekannt sein mußte (vgl. BGHZ 145, 265, 275 ff.; Urt. v.
3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646) - nicht wie ein gutgläubiger
Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebs-
konzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwäl-
zung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger
erscheint in keiner Weise angemessen.
bb) Angesichts der Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung be-
darf es jedoch keiner abschließenden Entscheidung und auch keiner Vorlage
an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 oder 4 GVG. Denn
jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine Rechtsscheinsvollmacht nicht er-
füllt.
(1) Das Berufungsgericht hat aufgrund der durchgeführten Beweisauf-
nahme nicht festzustellen vermocht, daß der Beklagten vor oder bei dem Ab-
schluß der streitigen Darlehensverträge die mit notariell beglaubigter Unter-
schrift versehene Vollmachtserklärung des Klägers vom 6. Oktober 1992 im
Original vorgelegen hat. Damit kommt eine Rechtsscheinsvollmacht nach § 171
Abs. 1, § 172 Abs. 1 BGB nicht in Betracht. Dafür ist nämlich erforderlich, daß
dem Geschäftspartner die Vollmachtsurkunde im Original oder - bei notariell
beurkundeter Vollmacht - in Ausfertigung vorgelegt wird. Die Vorlage einer Ab-
schrift oder eine bloße Bezugnahme reicht nicht aus (BGHZ 102, 60, 63; Urt. v.
14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1646).
Nicht erwogen hat das Berufungsgericht, ob die von ihm festgestellte
reicht. In dem Zeichnungsschein heißt es, der unterzeichnende "Gesellschafter"
erteile der Treuhänderin "ausdrücklich Vollmacht". Auch daraus ergibt sich aber
nichts zu Gunsten der Beklagten. Der Tatbestand des § 172 Abs. 1 BGB ist
nämlich nur dann erfüllt, wenn dem Vertreter eine Urkunde ausgehändigt wird,
in der ausdrücklich und eindeutig eine Bevollmächtigung enthalten
ist
(Schramm in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 172 Rdn. 3). Diese Voraussetzung
erfüllt der Zeichnungsschein nicht. Darin heißt es nämlich im weiteren Text, daß
sich der Unterzeichner verpflichte, "die ihm bekannte mit Unterzeichnung dieses
Vertrages überreichte Vollmacht innerhalb 14 Tagen bei einem Notar notariell
beglaubigen zu lassen". Damit konnte ein Dritter nicht davon ausgehen, daß
schon der Zeichnungsschein eine Vollmachtsurkunde i.S. des § 172 BGB dar-
stellen sollte. Vielmehr deutete alles darauf hin, daß erst die gesonderte, mit
notariell beglaubigter Unterschrift versehene Urkunde maßgeblich sein sollte.
(2) Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, die Voraussetzungen
einer Duldungsvollmacht seien erfüllt. Dazu hat es auf eine Reihe von Umstän-
den abgestellt, die ein entsprechendes Vertrauen der Beklagten begründet ha-
ben sollen, nämlich darauf, daß die Beklagte den Text der Vollmacht - da in
dem Fondsprospekt abgedruckt - gekannt habe, ebenso den Zeichnungsschein,
daß ihr die Selbstauskunft des Klägers mit der darin enthaltenen Ermächtigung
zur Einholung weiterer Auskünfte vorgelegen habe, daß der Kläger seinen
Eigenkapitalanteil auf ein bei ihr geführtes Konto eingezahlt habe und daß er
nach Abschluß der Darlehensverträge die Rechte aus einer Lebensversiche-
rung an sie abgetreten habe. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind
nicht frei von Rechtsfehlern.
Eine Duldungsvollmacht kommt nur dann in Betracht, wenn das Vertrau-
en des Dritten an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
wenn diese Umstände bei oder vor Vertragsschluß vorgelegen haben (BGHZ
102, 60, 64; Urt. v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193; v.
10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924). Danach sind hier keine
Umstände festgestellt, die eine Duldungsvollmacht begründen könnten.
Die Kenntnis von dem Inhalt der Vollmacht und die Vorlage des Zeich-
nungsscheins sind dafür schon deshalb nicht ausreichend, weil die gesetzliche
im Original oder in notarieller Ausfertigung für eine Rechtsscheinsvollmacht
ausreicht, nicht umgangen werden darf. Die Selbstauskunft diente lediglich der
Vorbereitung eines Darlehensvertrags und wies deshalb noch nicht zwingend
auf eine Bevollmächtigung der Treuhänderin hin, zumal der Kläger die Selbst-
auskunft der A. und nicht der Treuhänderin übergeben hatte. Die Zahlung
des Eigenkapitalanteils hatte nichts mit der Frage zu tun, auf welche Weise die
Fremdfinanzierung erfolgen sollte. Die Rechte aus der Lebensversicherung
wurden erst nach Abschluß der Darlehensverträge abgetreten.
c) Von seinem Standpunkt aus folgerichtig hat sich das Berufungsgericht
nicht mit der Frage befaßt, ob der Kläger das vollmachtlose Handeln der Treu-
händerin gemäß § 177 Abs. 1 BGB genehmigt hat. Das kann der Senat nach-
holen. An einer ausdrücklichen Genehmigung fehlt es. Aber auch durch
schlüssiges Verhalten des Klägers - etwa in Form der Abtretung der Rechte aus
dem Lebensversicherungsvertrag - ist keine Genehmigung erteilt worden.
Die Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts durch
schlüssiges Verhalten setzt regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die
Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhal-
ten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich ange-
sehene Geschäft verbindlich zu machen (Senat, BGHZ 47, 341, 351 f.; Urt. v.
14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, ZIP 2002, 1191, 1193 f.; v. 20. April 2004
- XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1229). Nach dem vom Berufungsgericht fest-
gestellten Sachverhalt - weitere Feststellungen sind insoweit nicht zu erwarten -
sind diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt. Im Jahre 1993 ging die Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs noch nicht von einer Unwirksamkeit der
Treuhändervollmachten nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG aus. Daher
konnte der Kläger diese Unwirksamkeit nicht kennen. Es spricht auch nichts
dafür, daß der Kläger mit der Unwirksamkeit nach diesen Vorschriften gerech-
net haben könnte. Wenn schon das Berufungsgericht für die Beklagte als Bank
ein Kennenmüssen verneint hat, gilt das erst recht für den Kläger als rechtli-
chen Laien.
d) Schließlich verstößt die Berufung auf die Unwirksamkeit der von der
Treuhänderin abgegebenen Vertragserklärung auch nicht gegen die Grundsät-
ze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB. Die Beklagte meint dazu, es sei
treuwidrig, wenn der Kläger jahrelang die Vorteile der Darlehensverträge in An-
spruch genommen habe und sich dann auf ihre Unwirksamkeit berufe.
Auch damit kann die Beklagte keinen Erfolg haben. Die Berufung auf
eine bestehende Rechtslage kann nur dann wegen widersprüchlichen Verhal-
tens (venire contra factum proprium) unzulässig sein, wenn eine Abwägung
aller Umstände des Einzelfalls zu dem Ergebnis führt, daß die Interessen der
einen Seite im Hinblick auf das Verhalten der anderen Seite als schutzwürdig
erscheinen und deshalb ein Abweichen von der an sich bestehenden Rechtsla-
ge geboten ist (BGHZ 47, 184, 189 f.; 87, 169, 177; Canaris, Die Vertrauenshaf-
tung im deutschen Privatrecht 1971, S. 338 f.). Diese Voraussetzungen sind
hier nicht erfüllt. Das in der möglichen Unwirksamkeit der Darlehensverträge
nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG liegende Risiko trifft beide Parteien
gleichermaßen. Dabei ist der Kläger sogar besonders schutzwürdig, da die
Regeln des Rechtsberatungsgesetzes gerade ihn als den die Rechtsberatung in
Anspruch nehmenden Kunden - und nicht die Beklagte als die beteiligte Bank -
schützen sollen. Die Beklagte steht der Einschaltung der Treuhänderin - wie
bereits ausgeführt - auch nicht als unbeteiligte Dritte gegenüber. Sie hat sich
vielmehr in das Vertriebskonzept einbinden lassen, um ihre eigenen Geschäfts-
interessen wirksamer verwirklichen zu können. Dabei rechneten beide Parteien
nicht mit der Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes. Bei dieser Sachla-
ge spricht nichts dafür, das Risiko der Unwirksamkeit der Treuhändervollmacht
allein dem Kläger aufzuerlegen.
2. Die Darlehensverträge sind daneben auch gemäß § 6 Abs. 1, § 4
2002 geltenden Fassung) nichtig.
a) Die Voraussetzungen dieser Vorschriften sind unabhängig davon er-
füllt, ob die Mindestangaben zu den Kreditbedingungen schon in der Voll-
machtsurkunde enthalten sein müssen (dagegen BGHZ 147, 262, 266 ff.; Urt. v.
10. Juli 2001 - XI ZR 198/00, ZIP 2001, 1669, 1670; v. 18. September 2001
- XI ZR 321/00, NJW 2001, 3774 = ZIP 2001, 1990, 1991; v. 3. Juni 2003
- XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644 f.; v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004,
1221, 1223 = ZIP 2004, 1188, 1191; anders Möller, ZIP 2002, 333, 339 f. und
§ 492 Abs. 4 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung) und ob die
Schriftform gewahrt ist, obwohl die Treuhänderin nur die Darlehensverträge,
nicht aber auch die "Zuweisungsschreiben", aus denen sich die Namen der ein-
zelnen Anleger ergeben, unterschrieben hat. Jedenfalls fehlen in den von der
Treuhänderin mit der Beklagten geschlossenen Darlehensverträgen nach den
nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts die Angabe des
auf den einzelnen Anleger entfallenden Nettokreditbetrags (§ 4 Abs. 1 Satz 5
Nr. 1 a VerbrKrG), des auf ihn entfallenden Gesamtbetrags aller zur Tilgung
und zur Begleichung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Teil-
zahlungen (Nr. 1 b) und der Kosten der im Zusammenhang mit dem Kreditver-
trag von dem jeweiligen Anleger abgeschlossenen Kapitallebensversicherung
(Nr. 1 f). Ob die Verträge den Tatbestand der Ausnahmevorschrift des § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG - Abhängigkeit des Darlehens von der Sicherung durch
ein Grundpfandrecht und Gewährung zu für grundpfandrechtlich abgesicherte
Kredite üblichen Bedingungen - erfüllen, kann in diesem Zusammenhang offen
bleiben. Denn dann wäre nur die Mindestangabe nach § 4 Abs. 1 Satz 5 Nr. 1 b
VerbrKrG entbehrlich, nicht auch wären es die beiden anderen, ebenfalls feh-
lenden Angaben.
b) Die durch den Verstoß gegen § 4 VerbrKrG begründete Nichtigkeit der
Darlehensverträge ist nicht gemäß § 6 Abs. 2 Satz 1 VerbrKrG geheilt worden.
Nach dieser Vorschrift wird der Darlehensvertrag ungeachtet des Fehlens der
gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben gültig, soweit der Verbraucher
das Darlehen empfängt oder den Kredit in Anspruch nimmt.
Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Voraussetzungen seien durch
die Verrechnung der Darlehensvaluten mit dem offenen Zwischenfinanzie-
rungskredit und der Überweisung des restlichen Betrags auf ein Konto der
Treuhänderin erfüllt, da der Fondsbeitritt und der Endfinanzierungskredit ein
verbundenes Geschäft dargestellt hätten und die Art der Verrechnung bzw.
Auszahlung entsprechend der Abrede aller Beteiligten erfolgt sei. Das begegnet
durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Allerdings hat der XI. Zivilsenat angenommen, ein Darlehen sei auch
dann "empfangen", wenn die Darlehensvaluta nicht an den Darlehensnehmer,
sondern auf seine Anweisung an den Treuhänder eines Immobilienfonds zur
Tilgung der Beitragsschuld des Darlehensnehmers überwiesen worden sei. Er
hat von diesem Grundsatz aber dann eine Ausnahme für geboten erachtet,
wenn der Darlehensvertrag und die finanzierte Fondsbeteiligung ein verbunde-
nes Geschäft i.S. des § 9 VerbrKrG (§ 358 Abs. 3 BGB in der ab dem 1. Januar
2002 geltenden Fassung) bilden mit der Folge, daß ein Widerruf der Darlehens-
vertragserklärung zugleich auch der Wirksamkeit des finanzierten Geschäfts
entgegensteht (BGHZ 152, 331, 336 f.). So liegt der Fall hier. Wie der erken-
nende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02,
NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.; ebenso in den Entscheidun-
gen vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 395/01 und II ZR 374/02)
festgestellt hat, erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das diesen
Beitritt finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzungen eines verbundenen
Geschäfts gemäß § 9 Abs. 1, 4 VerbrKrG, wenn sich - wie hier - die Fondsge-
sellschaft und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen.
Der danach mögliche Einwendungsdurchgriff ist hier auch nicht gemäß
§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen. Dabei kann offen bleiben, ob - wie
die Revision meint - ein Realkredit i.S. des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG schon
deshalb nicht vorliegt, weil der Kredit entgegen den Angaben in dem Prospekt
nicht gemäß §§ 11, 12 Abs. 1 und 2 HypBankG nur innerhalb von 60 % des
Beleihungswerts gesichert war, und ob die Bedingungen des Kredits den
durchschnittlichen Bedingungen eines von der Sicherung durch ein Grund-
pfandrecht abhängigen Kredits entsprachen. Denn jedenfalls greift die Aus-
nahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dann nicht ein, wenn das Darle-
hen durch ein Grundpfandrecht gesichert wird, das - wie hier - nicht erst im Zu-
sammenhang mit der Darlehensgewährung, sondern schon zuvor zur Siche-
rung einer Zwischenfinanzierung bestellt worden ist, ohne daß der Verbraucher
auch an dem Zwischenfinanzierungskredit beteiligt war.
Das ergibt sich aus einer Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG unter
Berücksichtigung der dieser Vorschrift
zugrundeliegenden Richtlinie
87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts-
und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über den Verbraucherkredit
(Verbraucherkreditrichtlinie, ABl EG 1987 Nr. L 42, S. 48 in der Fassung der
Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl EG
Nr. L 61, S. 14). Mit der Verbraucherkreditrichtlinie und dem darauf aufbauen-
den Verbraucherkreditgesetz wird ein umfassender Schutz des Verbrauchers
im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen bezweckt. Von diesem Schutz
ausgenommen sind nach Art. 2 Abs. 3 Verbraucherkreditrichtlinie Kreditverträ-
ge, die durch Grundpfandrechte gesichert sind. Diese Ausnahme und ihre Kon-
kretisierung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertigen sich aus dem Umstand,
daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkeh-
rungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung
durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG. Der Ver-
braucher, der schon nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts gel-
tenden Bestimmungen geschützt ist, bedarf typischerweise nicht noch des zu-
sätzlichen Schutzes durch das Recht des Verbraucherkredits. Ein solcher
Schutz nach den für die Bestellung eines Grundpfandrechts geltenden Normen
findet in der vorliegenden Fallgestaltung aber gerade nicht statt. Das Grund-
pfandrecht war schon bestellt, bevor die Anleger dem Fonds beigetreten sind,
erst recht, bevor die Treuhänderin für sie die Endfinanzierungskreditverträge
abgeschlossen hat. Ein Notartermin unter Beteiligung der Anleger oder einer
Person ihres Vertrauens hat nicht stattgefunden. Lediglich aufgrund der formlo-
sen Zweckerklärung wurde die Grundschuld zum Sicherungsmittel für den End-
finanzierungskredit. Bei dieser Sachlage spricht nichts dafür, den Verbraucher
als weniger schutzwürdig anzusehen als bei einem nicht grundpfandrechtlich
gesicherten Kredit. Unerheblich ist demgegenüber, ob die Regeln des Verbrau-
cherkreditgesetzes für einen Realkredit untypisch sind und der Kalkulations-
grundlage der Realkreditinstitute nicht entsprechen (so Ulmer in Münch.Komm.
z.BGB 3. Aufl. VerbrKrG § 3 Rdn. 30). Denn der Bank ist das Geschäftsmodell
bekannt. Sie weiß, daß ihr Kunde nicht durch einen Notar beraten wird. Deshalb
ist es ihr zuzumuten, so behandelt zu werden, als habe sie einen nicht grund-
pfandrechtlich gesicherten Kredit vergeben.
3. Das Fehlen wirksamer Darlehensverträge sowohl gemäß § 134 BGB
i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG als auch gemäß § 6 Abs. 1 VerbrKrG hat zur Folge, daß
die Beklagte die von dem Kläger gezahlten Darlehenszinsen ohne Rechtsgrund
erhalten und daher gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzuzahlen
hat. Entsprechendes gilt
für die
ihr abgetretenen Rechte aus der
Lebensversicherung, sie sind dem Kläger rückabzutreten.
Der Kläger schuldet demgegenüber weder die Rückzahlung der Darle-
hensvaluta nach § 812 BGB noch Ersatz für die Nutzung des Kredits nach
§ 818 Abs. 1 BGB. Er ist nämlich nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um
seine wirtschaftliche Beteiligung an dem Fonds bereichert worden. Daraus folgt
zugleich, daß der Kläger aus § 812 BGB nicht auch die Rückzahlung der auf-
grund seiner Fondsbeteiligung von dem Fonds an die Beklagte gezahlten Zin-
sen verlangen kann.
Bilden Darlehensvertrag und Fondsbeitritt - wie hier - ein verbundenes
Geschäft, darf der Anleger bei einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags nicht
so gestellt werden, als wäre die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt
worden. Vielmehr besteht die an ihn erbrachte Leistung in der mit dem Darle-
hen finanzierten - unmittelbaren oder durch den Treuhänder vermittelten - Ge-
sellschaftsbeteiligung. Zwar sind der Darlehensvertrag und der Beitrittsvertrag
rechtlich selbständige Geschäfte (BGHZ 133, 254, 259; Habersack
in
Münch.Komm.z.BGB VerbrKrG § 9 Rdn. 10, 75; Fuchs, AcP 199 [1999], 305,
314 ff.). Sie werden durch § 9 VerbrKrG aber derart miteinander verbunden,
daß auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nicht von
Leistungen einerseits der Bank an den Anleger und andererseits des Anlegers
an die Fondsgesellschaft auszugehen ist. Vielmehr erhält der Anleger nur eine
einheitliche Leistung, nämlich den Fondsanteil. Muß der Darlehensvertrag rück-
abgewickelt werden, schuldet er der Bank aus § 812 BGB demzufolge nicht die
Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern nur die - hier vom Kläger in seinem
Antrag bereits berücksichtigte - Abtretung seiner Fondsbeteiligung. Daran
ändert sich auch nichts durch das von der Treuhänderin für den Kläger abge-
gebene notariell beurkundete Schuldversprechen, das - wenn es nicht schon
unwirksam ist - jedenfalls ohne Rechtsgrund erteilt worden ist. Umgekehrt muß
die Bank dem Kläger dasjenige herausgeben, was er in Erfüllung der unwirk-
samen Verträge geleistet hat.
Diese Auffassung entspricht auch allein dem durch § 6 Abs. 1
VerbrKrG und die zugrundeliegende Verbraucherkreditrichtlinie angestrebten
Verbraucherschutz. So hat die Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften in ihrer Stellungnahme zu der vergleichbaren Problematik nach
dem Haustürwiderrufsgesetz in der Rechtssache S. ./. De. des Gerichtshofs
der Europäischen Gemeinschaften
(NJW
2004, Heft 11, S. XXX)
die Auffassung vertreten, das deutsche Recht müsse im Rahmen der gebote-
nen möglichst wirksamen Umsetzung des Gemeinschaftsrechts dahingehend
ausgelegt werden, daß der Verbraucher nach einem Widerruf seiner in einer
Haustürsituation abgegebenen Darlehensvertragserklärung nicht die Rückzah-
lung der Darlehensvaluta, sondern nur die Herausgabe des mit dem Darlehen
finanzierten Vermögenswerts schulde. Das entspricht auch der Rechtsprechung
des XI. Zivilsenats (BGHZ 133, 254, 259 ff. und Urt. v. 17. September 1996
- XI ZR 197/95, NJW 1996, 3416, 3417 = ZIP 1996, 1943, 1944 f.; v. 20. April
2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1230). Anders entscheidet der
XI. Zivilsenat nur bei Realkreditverträgen. Bei diesen Verträgen soll die emp-
fangene und damit zurückzugewährende Leistung in der Darlehensvaluta und
nicht in dem Gesellschaftsanteil liegen (BGHZ 150, 248, 262 f.; 152, 331,
335 ff.; Urt. v. 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623). In der vor-
liegenden Fallgestaltung sind indes die Regeln über den Realkreditvertrag nicht
anwendbar, wie oben dargelegt. Damit bleibt es bei dem Grundsatz, daß der
Verbraucher im Rahmen eines verbundenen Geschäfts nicht die Darlehensva-
luta empfängt, sondern die damit finanzierte Gesellschaftsbeteiligung.
Diese Wertung der Kommission ist auf die vorliegende Fallgestaltung
eines nach dem Verbraucherkreditgesetz - und der zugrundeliegenden Ver-
braucherkreditrichtlinie - unwirksamen Darlehensvertrags übertragbar. Auch
hier geht es um den Verbraucherschutz, und auch hier muß sichergestellt wer-
den, daß der Verbraucher als Folge der zu seinem Schutz gedachten Vorschrif-
ten nicht schlechter steht als ohne sie. Das aber wäre der Fall, wenn die noch
offen stehende Darlehensvaluta bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags in
einer Summe sofort fällig wäre, während der Kunde bei Wirksamkeit des Ver-
trags das Recht hätte, den Kredit in Monatsraten zu tilgen.
Ist - wie hier - der Gesellschaftsbeitritt nur teilweise fremdfinanziert wor-
den und hat der Anleger auch einen Eigenkapitalanteil eingezahlt, kann die
Bank allerdings nicht die Abtretung der gesamten Fondsbeteiligung Zug um Zug
gegen Rückgewähr nur der von dem Anleger an sie erbrachten Zahlungen ver-
langen. Sie muß dem Anleger dann vielmehr - will sie die Gesellschaftsbeteili-
gung in Anspruch nehmen - auch das Eigenkapital ersetzen.
II. Damit steht aber noch nicht fest, daß der Kläger gegen die Beklagte
nur einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihm gezahlten Zinsen hat. Viel-
mehr ist nach seinem Vortrag, der mangels insoweit abweichender Feststellun-
gen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen
ist, von einer umfassenden Ersatzpflicht der Beklagten auszugehen.
1. Das ergibt sich zum einen aus § 9 Abs. 2 Satz 4, Abs. 3 Satz 1
VerbrKrG. Danach kann der Kläger der Beklagten alle Einwendungen entge-
gensetzen, die ihm gegen den Fonds, aber auch gegen die Gründungsgesell-
schafter des Fonds und die für den Anlageprospekt Verantwortlichen zustehen.
Darüber hinaus hat er im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs einen An-
spruch gegen die Beklagte auf Ersatz aller von ihm erbrachten Leistungen, ab-
züglich der ihm verbleibenden Vorteile aus der Fondsbeteiligung.
a) Das Berufungsgericht hat die Frage, ob dem Kläger gegen die Pro-
spektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds Schadenser-
satzansprüche zustehen, ausdrücklich offen gelassen. Es hat gemeint, darauf
komme es nicht an, weil § 9 VerbrKrG aus anderen Gründen nicht zur Anwen-
dung komme. So soll ein Einwendungsdurchgriff gegenüber der Beklagten
schon deshalb unmöglich sein, weil in bezug auf die wirtschaftliche Beteiligung
des Klägers an dem Fonds die Grundsätze des fehlerhaften Gesellschaftsbei-
tritts anwendbar seien und danach ein Anspruch gegen die Gesellschaft nur
nach - hier nicht erfolgter - Kündigung der Gesellschaftsbeteiligung bestehen
könne. Im übrigen sei ein solcher Anspruch ohnehin nur auf die Zahlung des
Abfindungsguthabens und nicht auf die Rückzahlung der ursprünglichen Einla-
ge gerichtet. Der Einwendungsdurchgriff könne dagegen nicht damit begründet
werden, daß der Kläger Ansprüche wegen fehlerhafter Aufklärung gegen die
Initiatoren des Fonds habe. Auch sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, da das Darlehen grundpfandrechtlich
gesichert sei. Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.
b) Der kreditfinanzierte Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds
ist bei Einschaltung einer - wie hier - einheitlichen Vertriebsorganisation ein ver-
bundenes Geschäft i.S. des § 9 Abs. 1 VerbrKrG (s. vorstehend unter I. 1.
b) aa); I. 2. b)). Wird der Anleger bei dem Beitritt über die Bedingungen der
Fondsanlage getäuscht, kann er seine Gesellschaftsbeteiligung kündigen und
die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegenhalten. Das Kündi-
gungsrecht kann auch dadurch ausgeübt werden, daß der Anleger der Bank
mitteilt, er sei durch Täuschung zu dem Fondsbeitritt veranlaßt worden, und ihr
die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003
- II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595; anders noch
BGH, Urt. v. 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, NJW 2000, 3558, 3560 = ZIP 2000,
1430, 1432). Darüber hinaus kann der Anleger der Bank aber auch alle Ansprü-
che entgegensetzen, die er gegen die Gründungsgesellschafter des Fonds und
die Initiatoren, maßgeblichen Betreiber, Manager, Prospektherausgeber und
sonst für den Anlageprospekt Verantwortlichen hat. Zu berücksichtigen ist näm-
lich, daß im Verhältnis zu der den Gesellschaftsbeitritt finanzierenden Bank die
Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter als Geschäftspartner
auftreten. Nur mit ihnen oder dem von ihnen beauftragten Vertriebsunterneh-
men hat die Bank im Vorfeld der Anlegerwerbung zu tun, nicht dagegen mit der
Gesellschaft oder den übrigen - ebenfalls getäuschten - Anlagegesellschaftern.
Nur den Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschaftern bzw. dem
Vertriebsunternehmen überläßt die Bank auch die Anbahnung der Darlehens-
verträge, die dann mit den einzelnen Anlegern geschlossen werden. Das recht-
fertigt es, die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter auch im
Rahmen des § 9 VerbrKrG als Geschäftspartner anzusehen. Die dem Verbund-
geschäft zugrundeliegende Dreiecksbeziehung Kunde - Verkäufer - Bank er-
schöpft sich daher nicht in den Beziehungen zwischen dem Anleger, der Ge-
sellschaft und der Bank. Vielmehr sind auch die Prospektverantwortlichen und
Gründungsgesellschafter wie ein Verkäufer zu behandeln. Die Ansprüche, die
dem Anleger gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
zustehen, kann er daher ebenfalls gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG im Ver-
hältnis zu der Bank geltend machen. Das gilt auch dann, wenn der Darlehens-
vertrag - wie hier - wegen Verstoßes des Treuhänders gegen das Rechtsbera-
tungsgesetz nicht wirksam zustande gekommen oder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG
nichtig ist. Denn die Anwendung dieser den Verbraucher schützenden Normen
darf nicht zu einer für ihn ungünstigeren Rechtslage führen.
c) Die gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter
gegebenen Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu
stellen, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte mit der Bank keinen
Darlehensvertrag geschlossen. Im Rahmen des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG
folgt daraus, daß der Anleger die Darlehensvaluta, die nicht an ihn, sondern an
den Treuhänder geflossen ist, nicht zurückzahlen muß. Zugleich hat er im
Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4
VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823
= ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Bank auf Zahlung dessen,
was ihm die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter an Scha-
densersatz schulden.
Danach hat der Kläger - ausgehend von seinem als wahr zu unterstel-
lenden Sachvortrag - gegen die Beklagte einen umfassenden Anspruch darauf,
so gestellt zu werden, als wäre er dem Fonds nicht beigetreten und hätte die
Darlehensverträge nicht abschließen lassen. Er schuldet der Beklagten also die
Abtretung der Gesellschaftsbeteiligung, nicht aber die Darlehensvaluta. Umge-
kehrt kann er alle Zahlungen ersetzt verlangen, die er geleistet hat. Verein-
nahmte Gewinnanteile oder sonstige Leistungen des Fonds muß er sich im
Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen, ebenso Steuervorteile, denen
keine Nachzahlungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. BGHZ
74, 103, 113 ff.; 79, 337, 347; Loritz/Wagner, ZfIR 2003, 753). In entsprechen-
der Anwendung des § 255 BGB hat er schließlich die ihm gegen die Prospekt-
verantwortlichen und Gründungsgesellschafter zustehenden Schadensersatz-
ansprüche an die Beklagte abzutreten. Diese Rechtsfolgen sind nicht durch § 3
Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG wegen der Sicherung der Darlehen durch das Grund-
pfandrecht ausgeschlossen. Denn auf die vorliegende Fallkonstellation, in der
das Grundpfandrecht schon bestellt war, bevor die Anleger geworben wurden,
ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG nicht anwendbar, wie oben ausgeführt.
2. Eine umfassende Ersatzpflicht der Beklagten ergibt sich auf der
Grundlage des Sachvortrags des Klägers weiter aus dem Gesichtspunkt des
Verschuldens bei Vertragsschluß (§ 311 Abs. 2 BGB in der ab dem 1. Januar
2002 geltenden Fassung) wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflich-
ten.
a) Dabei kann allerdings offen bleiben, ob die Beklagte Aufklärungspflich-
ten in bezug auf die mit der konkreten Art der Finanzierung verbundenen Risi-
ken und Nachteile (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1989 - III ZR 269/87, NJW 1989,
1667 = ZIP 1989, 558; BGHZ 146, 235, 239) verletzt hat, etwa im Hinblick auf
die erhöhten Risiken infolge des für den Kläger nicht erkennbaren Abschlusses
einheitlicher, jeweils zahlreiche Fondsanleger betreffender Darlehensverträge
mit einer Kündigungsmöglichkeit der Beklagten schon bei dem Verzug nur
eines der Anleger. Insoweit fehlt es nämlich jedenfalls an einem dadurch verur-
sachten, die Zinszahlungen übersteigenden Schaden des Klägers.
Der Kläger war nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins verpflichtet, das
Eigenkapital spätestens bis zum 1. Februar 1993 einzuzahlen. Der fremdfinan-
zierte Teil der Einlage wurde aus dem zuvor geschlossenen Zwischenfinanzie-
rungskredit aufgebracht. Die Provision war sofort fällig. Damit ist davon auszu-
gehen, daß der Kläger, als die hier streitigen Darlehensverträge am
20. Dezember 1993 geschlossen wurden, seine Leistungen bereits erbracht
hatte. Es ging zu jenem Zeitpunkt nur noch um die Endfinanzierung. Hätte die
Beklagte ihn über die Nachteile dieser Endfinanzierung aufgeklärt, hätte er im
Zweifel eine andere, für ihn günstigere Art der Finanzierung gewählt. Dafür, daß
er von dem Anlageprojekt insgesamt Abstand genommen und seine Leistungen
von der damals möglicherweise noch zahlungsfähigen H. zurückverlangt hät-
te, spricht dagegen nichts.
b) Eine umfassende Schadensersatzpflicht wegen Verschuldens bei Ver-
tragsschluß besteht nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag des Klä-
gers aber deshalb, weil die Beklagte ihre Pflicht zur Aufklärung des Klägers
über die Risiken des Fondsbeitritts schuldhaft verletzt hat.
aa) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die H. bereits zum
Zeitpunkt der Anwerbung des Klägers überschuldet war und ob die Beklagte
das gewußt hat. Es hat gemeint, daraus könne sich keine Aufklärungspflicht der
Beklagten ergeben, weil sie kein Ausfallrisiko auf die Anleger verlagert habe. Es
sei nämlich nicht dargetan, daß die Beklagte noch aus anderen Fonds offene
Ansprüche gegen die H. gehabt habe, zumal ihr auch die übrigen Grün-
dungsgesellschafter gehaftet hätten. Im übrigen sei das von dem Fonds zu nut-
zende Gebäude bei Abschluß der Darlehensverträge schon fertiggestellt gewe-
sen. Im Hinblick auf die von der H. abgegebene Mietgarantie sei jedenfalls
ein Schaden nicht dargetan. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der
Revision nicht stand.
bb) Eine Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Ver-
tragsschluß ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil die Treuhänderin bei
dem Abschluß der Darlehensverträge - wie ausgeführt - keine wirksame Voll-
macht des Klägers hatte und weil die Verträge darüber hinaus gemäß § 6
Abs. 1 VerbrKrG nichtig sind. Die Haftung wegen Verschuldens bei Vertrags-
schluß hängt nämlich nicht davon ab, ob überhaupt ein Vertrag geschlossen
wird (Emmerich in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 311 Rdn. 77), und kann daher
auch dann eingreifen, wenn der Vertragsschluß unwirksam ist (BGH, Urt. v.
19. Juni 1973 - VI ZR 95/71, NJW 1973, 1790, 1791).
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat
eine Bank - auch bei immobiliengestützten Steuersparmodellen - allerdings
grundsätzlich nicht die Pflicht, ihren Kunden auf die mit dem zu finanzierenden
Geschäft verbundenen Risiken aufzuklären. Sie darf regelmäßig davon ausge-
hen, daß der Kunde entweder - wie hier der Kläger als Steuerberater - selbst
über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt oder sich der Hilfe
von Fachleuten bedient hat. Das ist nur dann anders, wenn Umstände vorlie-
gen, die ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensneh-
mers begründen und nach Treu und Glauben einen Hinweis der Bank gebieten.
So besteht eine Aufklärungspflicht, wenn die Bank in bezug auf die speziellen
Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung gegenüber dem
Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann, wenn sie sich im Zusam-
menhang mit den Kreditgewährungen in schwerwiegende Interessenkonflikte
verwickelt hat, wenn sie ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten und dadurch
einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand geschaffen hat oder wenn sie sonst
einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden geschaffen oder
dessen Entstehung begünstigt hat (BGH, Urt. v. 24. April 1990 - XI ZR 236/89,
WM 1990, 920, 922; v. 27. November 1990 - XI ZR 308/89, NJW 1991, 693
= ZIP 1991, 90, 91 f.; v. 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, ZIP 1992, 163, 164;
v. 18. April 2000 - XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353 = ZIP 2000, 1051,
1052; v. 18. März 2003 - XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2090 f. = ZIP 2003,
984, 986 f.; v. 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, ZIP 2003, 1644, 1647; Sen.Urt. v.
21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593;
BGH, Urt. v. 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224 f. = ZIP
2004, 1188, 1191). Die Voraussetzungen eines derartigen Ausnahmefalls sind
hier nach dem für das Revisionsverfahren als wahr zu unterstellenden Vortrag
des Klägers erfüllt.
Nach dem "Mietgarantievertrag" vom 11. Juni 1992 hatte die H. für die
Dauer von zehn Jahren eine Mietgarantie in Höhe von 5.274,00 DM pro
100.000,00 DM Zeichnungssumme und Vermietungsjahr übernommen, insge-
samt also 3.028.594,50 DM pro Jahr, und dafür eine einmalige Gegenleistung
in Höhe von rund 2 Mio. DM erhalten. Daß eine solche Mietgarantie für die
Erfolgschancen eines Immobilienfonds von entscheidender Bedeutung ist, war
auch für die Beklagte offenkundig. Wenn die H. aber bereits zu Beginn des
Projekts überschuldet war, hatte die Mietgarantie keinen Wert. Der scheinbar
abgesicherte Fonds war dann ein höchst risikobehaftetes Vorhaben. Würden
nämlich die in dem Prospekt vorausgesetzten Kaltmieten von 26,75 DM pro qm
für die Laden- und Büroflächen, 100,00 DM pro Tiefgaragenstellplatz und
50,00 DM pro offenem Stellplatz nicht erreicht werden können, war den in dem
Prospekt enthaltenen Prognoseberechnungen die Grundlage entzogen, und die
erhofften Vermögensvorteile konnten mit dem Fonds nicht erreicht werden, es
drohten vielmehr Verluste. Wenn die Beklagte bei dieser Sachlage von der
Überschuldung der H. aufgrund der - nur ihr und nicht auch den Anlegern -
vorliegenden Bilanzen Kenntnis hatte, war das ein Wissensvorsprung, der für
sie eine Aufklärungspflicht begründete.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht an
einem Schaden. So hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß
das Fondsobjekt "bis zum heutigen Tage" nicht vollständig vermietet werden
konnte, daß die erzielten Mieteinnahmen weit hinter den in dem Prospekt ge-
nannten Zahlen zurückblieben, daß die H. bis zu ihrem Konkurs die Differenz
zu der Mietgarantie gezahlt hat und daß danach die Mietgarantiezahlungen
ausgeblieben sind. Dann aber ist ohne weiteres von einem durch den Konkurs
verursachten Schaden auszugehen. Im Zweifel bestand die Konkursreife der
H. auch während des gesamten Zeitraums bis zur Konkurseröffnung fort.
Jedenfalls ist nicht festgestellt, daß die H. sich zwischenzeitlich erholt haben
könnte und dann aufgrund anderer Umstände erneut konkursreif geworden
wäre.
III. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
damit es die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Vorsorglich weist der Senat für den Fall, daß der Kläger sich entspre-
chend seinem Revisionsvorbringen in der neuen Berufungsverhandlung darauf
berufen sollte, er sei zum Fondsbeitritt und Abschluß des Darlehensvertrags in
einer Haustürsituation bestimmt worden, auf die Ausführungen zu diesem Pro-
blemkreis in seinem Urteil vom heutigen Tage in der Parallelsache II ZR 395/01
hin.
Röhricht
Goette
Kurzwelly
Münke
Gehrlein