BGH Urteil vom 16.12.2009 – XII ZR 50/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 50/08

in der Familiensache

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 16. Dezember 2009 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 1615 l Abs. 2, 1610, 1570, 1578 Abs. 1 Satz 1

a) Der Unterhaltsbedarf wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes bemisst sich jedenfalls nach einem Mindestbedarf in Höhe des Existenzmi- nimums, der unterhaltsrechtlich mit dem notwendigen Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen (zur Zeit 770 €) pauschaliert werden darf (im Anschluss an das Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743).

b) Hat der Unterhaltsberechtigte keine kind- oder elternbezogenen Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes hinaus vorgetragen, können solche nur insoweit berücksichtigt werden, als sie auf der Grundlage des sonst festgestellten Sachverhalts auf der Hand liegen.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 50/08 - OLG Hamm AG Bocholt

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Dezember 2009 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke und

Dr. Vézina und die Richter Dose und Schilling

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 1. Senats für Familiensachen

des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Februar 2008 wird auf

Kosten der Klägerin zu 2 zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten noch um Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB

für die Zeit ab Mai 2006.

Die Klägerin zu 2 (im Folgenden: Klägerin) und der Beklagte lebten von

September 1995 bis März 2006 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusam-

men. Im November 1995 wurde der erste Sohn der Klägerin geboren, der aus

einer anderen nichtehelichen Beziehung stammt. Im August 2000 wurde der

gemeinsame Sohn der Parteien geboren, der seit August 2006 die Schule be-

sucht.

Die im Jahre 1968 geborene Klägerin ist von Beruf Archäologin. Nach

Abschluss ihres Studiums arbeitete sie im Rahmen einiger Projekte des Lan-

desamtes für Archäologie. Ihr dabei erzieltes Einkommen ist nicht vorgetragen.

Jedenfalls seit dem Jahre 2006 ist sie als freie Mitarbeiterin in der Lokalredakti-

on einer Tageszeitung tätig, woraus sie im Jahre 2006 durchschnittliche monat-

liche Nettoeinkünfte in Höhe von 206,59 € erzielte. Ihr monatlicher Beitrag zur

Krankenversicherung beläuft sich auf 127,50 €. In der Zeit von April bis Juni

2006 erhielt die Klägerin zusätzlich Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich

591,08 €. Die Klägerin leidet seit 1987 an Multipler Sklerose und musste des-

wegen in der Zeit vom 19. November bis zum 7. Dezember 2007 stationär be-

handelt werden.

Der Beklagte hat den Unterhaltsanspruch des gemeinsamen Sohnes,

des früheren Klägers zu 1, mit Jugendamtsurkunde vom 17. August 2006 in

Höhe von 135 % des Regelbetrages der jeweiligen Altersstufe abzüglich hälfti-

gen Kindergeldes anerkannt.

Die Klägerin begehrt Betreuungsunterhalt für die Zeit ab Mai 2006 in Hö-

he von monatlich 908 €, wobei sie sich für die Zeit von Mai bis Juli 2006 eine

Überzahlung in Höhe von monatlich 159 € anrechnen lässt. Ihren Unterhaltsbe-

darf hat sie aus einem vom Einkommen des Beklagten abgeleiteten Elementar-

unterhalt in Höhe von 765 € und weiterem Krankenvorsorgeunterhalt in Höhe

von 143 € monatlich errechnet.

Das Amtsgericht hat der Klage lediglich wegen eines Verzugsschadens

in Höhe von insgesamt 209,96 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

Auf die Berufung der Klägerin hat ihr das Oberlandesgericht für die Zeit von Mai

2006 bis Januar 2007 Unterhalt in Höhe von insgesamt 6.282 € (9 x 751 € ab-

züglich Überzahlung) zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie nach wie vor laufen-

den und unbefristeten monatlichen Unterhalt ab Mai 2006 in Höhe von 908 €

abzüglich der für Mai bis Juli 2006 verrechneten Überzahlung begehrt.

Die Revision hat keinen Erfolg. Für das Verfahren ist gemäß Art. 111

Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht an-

wendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl.

OLG Köln FamRZ 2009, 1852 f.; OLG Stuttgart Beschluss vom 22. Oktober

2009 - 18 UF 233/09 - veröffentlicht bei Juris; OLG Schleswig Beschluss vom

21. Oktober 2009 - 2 W 152/09 - veröffentlicht bei Juris und OLG Dresden Be-

schluss vom 20. Oktober 2009 - 3 W 1077/09 - veröffentlicht bei Juris).

Das Oberlandesgericht hat der Klägerin lediglich Unterhalt für die Zeit bis

I.

einschließlich Januar 2007 zugesprochen und die Klage im Übrigen abgewie-

sen, weil ihr Unterhaltsbedarf durch die im Rahmen einer zumutbaren Erwerbs-

tätigkeit erzielbaren Einkünfte gedeckt werden könne. Für die Zeit bis Januar

2007 stehe der Klägerin aus kind- und elternbezogenen Gründen nach den vom

Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen noch ein fortdauernder Unter-

haltsanspruch aus § 1615 l BGB a.F. zu. Da die Klägerin das gemeinsame Kind

während des nichtehelichen Zusammenlebens betreut habe, müsse der Beklag-

te ihr zunächst die Suche nach einer Ganztagsbetreuung für den gemeinsamen

Sohn ermöglichen, bevor sie eine Erwerbstätigkeit übernehmen könne. Da die

Klägerin trotz entsprechender Auflage nichts zu den Betreuungsmöglichkeiten

vorgetragen habe, sei davon auszugehen, dass die Organisation einer solchen

Ganztagsbetreuung kurzfristig möglich gewesen wäre, insbesondere für die Zeit

nach der Einschulung im August 2006. Weil der Sohn bis zur Trennung der Par-

teien den Kindergarten besucht und sich im Übrigen auf die ständige Verfüg-

barkeit der Mutter verlassen habe, erfordere sein Wechsel in eine Ganztags-

betreuung besondere Aufmerksamkeit und Zuwendung. Der Sohn scheine al-

lerdings intellektuell und sozial gut entwickelt zu sein; von Lern- und Verhal-

tensauffälligkeiten sei nicht die Rede. Eine persönliche Betreuung durch die

Mutter sei deswegen aus kindbezogenen Gründen nur bis zum Ende des ersten

Schulhalbjahres, also bis Januar 2007 erforderlich. Eine Verlängerung der per-

sönlichen Betreuung des gemeinsamen Kindes über die Vollendung des dritten

Lebensjahres hinaus sei zwar auch aus elternbezogenen Gründen geboten,

zumal die Klägerin vor der endgültigen Trennung keinen Anlass gehabt habe,

ihr Leben umzustellen. Im Anschluss sei ihr aus Gründen des Vertrauensschut-

zes eine großzügige Orientierungsphase zur Anpassung an die neuen Lebens-

umstände und zur Suche nach einem neuen Arbeitsplatz zuzubilligen. Auch die

elternbezogenen Gründe stünden einer Erwerbspflicht der Klägerin aber ledig-

lich bis einschließlich Januar 2007 entgegen. Das Maß des Unterhalts der Klä-

gerin richte sich nach ihrer Lebensstellung. Weil die Klägerin vor der Aufnahme

der Lebensgemeinschaft mit dem Beklagten kein dauerhaftes Erwerbseinkom-

men erzielt habe und auch vor der Geburt des gemeinsamen Kindes nicht er-

werbstätig gewesen sei, könne nur der notwendige Eigenbedarf als Maßstab für

die eigene Lebensstellung der Klägerin herangezogen werden. Eine Teilnahme

an der Lebensstellung des Beklagten komme trotz des langjährigen Zusam-

menlebens nicht in Betracht, weil der Beklagte in dieser Zeit lediglich freiwillige

Leistungen erbracht habe, die er jederzeit wieder habe einstellen können. Die

faktische Teilhabe könne deswegen keine Lebensstellung i.S. des § 1610 BGB

begründen. Weil die Klägerin nur in geringem Umfang erwerbstätig sei, sei für

die Zeit bis Januar 2006 nicht der notwendige Selbstbehalt für Erwerbstätige,

sondern ein Mittelwert zwischen diesem Selbstbehalt und dem Selbstbehalt für

Nichterwerbstätige zugrunde zu legen, der seinerzeit 830 € monatlich betragen

habe. Hinzuzurechnen sei ein Krankenvorsorgebedarf, der von dem am Selbst-

behalt orientierten Eigenbedarf nicht abgedeckt sei. Zuzüglich dieses Betrages

in Höhe von monatlich 127,50 € ergebe sich für diese Zeit ein Gesamtbedarf

der Klägerin in Höhe von 957,50 €. Nach Abzug der eigenen Einkünfte der Klä-

gerin in Höhe von monatlich 206,59 € verbleibe ein Unterhaltsbedarf von mo-

natlich 751 €. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar 2007 ergebe sich somit ein

Gesamtbedarf von (9 x 751 € =) 6.759 €. Abzüglich der von der Klägerin akzep-

tierten Überzahlung in Höhe von insgesamt (3 x 159 € =) 477 € verbleibe die

zugesprochene Unterhaltsforderung in Höhe von 6.282 €. Ein Unterhaltsan-

spruch gegen den Vater des im November 1995 geborenen weiteren Kindes

der Klägerin sei nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Die Leistungsfä-

higkeit des Beklagten stehe für diese Zeit nicht in Frage.

Für die Zeit ab Februar 2007 sei auf den Unterhaltsanspruch der Kläge-

rin zunächst weiterhin die frühere Fassung des § 1615 l BGB anzuwenden. Das

Bundesverfassungsgericht habe ausgeführt, dass der sich aus der Ungleichheit

mit dem nachehelichen Betreuungsunterhalt ergebende verfassungswidrige

Zustand bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber hinzunehmen sei. Es

sei deswegen nicht möglich, der nichtehelichen Mutter Unterhalt nach dem

Maßstab des früheren nachehelichen Betreuungsunterhalts gemäß § 1570 BGB

a.F. zuzusprechen, um einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG zu beseitigen.

Das verstoße gegen den eindeutigen Willen des Gesetzgebers und überschrei-

te die Grenzen einer verfassungskonformen Auslegung. Auch die Reform des

Betreuungsunterhalts führe nicht dazu, die gegenwärtige gesetzliche Regelung

auf den Unterhaltsanspruch bis Ende Dezember 2007 anzuwenden, weil eine

weitergehende verfassungskonforme Auslegung, als sie der Bundesgerichtshof

zur früheren Fassung des § 1615 l BGB vertreten habe, nach der Entscheidung

des Bundesverfassungsgerichts ausscheide. Das Verbot einer rückwirkenden

Belastung der Bürger habe ebenso Verfassungsrang, wie die Forderung nach

der Gleichbehandlung nichtehelicher und ehelicher Kinder. Es sei davon aus-

zugehen, dass der gemeinsame Sohn ab Februar 2007 in einer Schule mit

Hort- und Hausaufgabenbetreuung hätte untergebracht werden können und er

eine solche Fremdbetreuung auch verkraftet hätte. Die Klägerin habe deswe-

gen ab Februar 2007 eine vollschichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen.

Weil sie keine Bemühungen die um Aufnahme einer solchen Erwerbstätigkeit

dargelegt habe, seien ihr fiktiv erzielbare Einkünfte anzurechnen. Auf die von

der Klägerin behauptete schubweise verlaufende Multiple Sklerose könne nicht

abgestellt werden, weil der Beklagte im Rahmen des § 1615 l BGB keinen

Krankheitsunterhalt schulde und die seit 1987 bestehende Krankheit der Kläge-

rin auch nicht durch Schwangerschaft oder Entbindung verursacht worden sei.

Weil die Klägerin nach ihrem Studium zumindest befristete Anstellungen in ar-

chäologischen Projekten gefunden habe, sei bei der Bemessung der ohne die

Krankheit erzielbaren Einkünfte von einer realistischen Chance auf Anstellung

im erlernten Beruf auszugehen. Aus einer vollschichtigen Tätigkeit könne sie

monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von rund 1.840 € erzielen, genug, um den

notwendigen Eigenbedarf abzudecken.

Für die Zeit ab Januar 2008 richte sich der Unterhaltsanspruch der Klä-

gerin nach der Neufassung des § 1615 l BGB. Selbst wenn sie von da an neben

der verbleibenden Betreuung des gemeinsamen Sohnes nur eine halbschichti-

ge Erwerbstätigkeit ausüben müsse, genüge das daraus erzielbare Einkommen

zur Deckung des notwendigen Eigenbedarfs. Nach der gesetzlichen Neurege-

lung des § 1615 l BGB komme eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts der

nichtehelichen Mutter über die Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus in

Betracht, solange und soweit dies der Billigkeit entspreche. Zwar habe bereits

das Bundesverfassungsgericht ausgeführt, dass das Recht der Eltern auf

Betreuung ihrer Kinder aus Art. 6 Abs. 2 GG einer Inanspruchnahme von

Fremdbetreuung nicht entgegenstehe. Auch wenn kein sofortiger Wechsel zu

einer Vollzeiterwerbstätigkeit, sondern nur ein gestufter Übergang verlangt wer-

den könne, sei die Klägerin neben der Betreuung ihres gemeinsamen Kindes

für die Zeit ab Januar 2008 zumindest halbschichtig erwerbspflichtig. Da die

Verfügbarkeit des betreuenden Elternteils für das Kind keine Rolle spiele, so-

lange es während einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit fremdbetreut werde,

könne nur die Arbeitsbelastung des betreuenden Elternteils gegen eine abrupte

und für eine nur stufenweise Anhebung der Erwerbsobliegenheit sprechen. Die

doppelte Belastung von Kinderbetreuung und beruflicher Tätigkeit sei im Rah-

men der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit stets zu prüfen. Für den vorliegen-

den Fall ergebe sich jedenfalls eine halbschichtige Erwerbspflicht der Klägerin.

Werde ein noch nicht acht Jahre altes Kind ab 16.00 Uhr aus einer Ganztags-

betreuung abgeholt, müsse der betreuende Elternteil sich der Kinderbetreuung

für weitere vier bis viereinhalb Stunden widmen. Zwar könne die Betreuung des

Kindes mit einigen Haushaltstätigkeiten verbunden werden. Andererseits müsse

der Elternteil dem Kind auch intensiv zuhören und ihm Gelegenheit geben, sei-

ne Erlebnisse und Probleme aus der Fremdbetreuung aufzuarbeiten. Hinzu

komme die Wahrnehmung von Arztterminen und Elterngesprächen. Selbst

wenn die tägliche Mehrbelastung für ein Kind unter acht Jahren drei bis vier

Stunden betrage, sei der betreuende Elternteil neben einer ganztägigen Fremd-

betreuung wenigstens halbschichtig erwerbspflichtig. Aus einer solchen Er-

werbstätigkeit könne die Klägerin auf der Grundlage ihres Berufes als Archäo-

login monatliche Nettoeinkünfte in Höhe von 1.096,24 € erzielen. Abzüglich der

Kosten einer Ganztagsbetreuung von geschätzten 150 € verbleibe der Klägerin

ein Einkommen, das ihren notwendigen Eigenbedarf von 900 € übersteige. Die

Klage sei deswegen abzuweisen, soweit Unterhaltsansprüche für die Zeit ab

Februar 2007 geltend gemacht werden.

Das Oberlandesgericht hat die Revision zugelassen, weil umstritten sei,

ob § 1615 l BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 erweiternd auszulegen sei und

in welchem Umfang der Mutter eines nichtehelichen Kindes nach der Neufas-

sung des § 1615 l BGB eine Erwerbstätigkeit zuzumuten sei, und dies höchst-

richterlicher Klärung bedürfe.

II.

Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält den Angriffen der Revision

im Ergebnis stand. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klage nur teilweise

stattgegeben und sie für die Zeit ab Februar 2007 vollständig abgewiesen.

Nach der Entscheidung des Oberlandesgerichts besteht allerdings dem

Grunde nach ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt, weil es nur

von einer halbschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ausgegangen ist.

Nur die Klägerin hat gegen das Urteil Berufung eingelegt, was eine Abänderung

zu ihren Lasten ausschließt. Für die Zeit ab Februar 2007 ist der Unterhaltsbe-

darf der Klägerin aber durch ihr im Rahmen einer halbschichtigen Erwerbstätig-

keit erzielbares Einkommen gedeckt.

1. Im Ansatz zutreffend ist das Oberlandesgericht bei der Bemessung

des Unterhaltsbedarfs der Klägerin von einem Bedarf in Höhe des notwendigen

Selbstbehalts ausgegangen.

Das Maß des nach § 1615 l Abs. 2 BGB zu gewährenden Unterhalts be-

stimmt sich nach der Lebensstellung des Anspruchsberechtigten. Denn nach

§ 1615 l Abs. 3 Satz 1 BGB sind auf den Unterhaltsanspruch des betreuenden

Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes die Vorschriften über die Unter-

haltspflicht zwischen Verwandten und somit auch § 1610 Abs. 1 BGB entspre-

chend anzuwenden. Anders als beim Trennungsunterhalt oder beim nacheheli-

chen Unterhalt, bei denen der Bedarf von den ehelichen Lebensverhältnissen

bestimmt wird (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB), sind daher die wirtschaftli-

chen Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils für die Bedarfsbemes-

sung grundsätzlich nicht maßgebend. Ausschlaggebend ist vielmehr, wie sich

die wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsberechtigten Elternteils bis zur

Geburt des gemeinsamen Kindes entwickelt hatten.

Im Unterhaltsrecht hat grundsätzlich der Unterhaltsberechtigte neben

den übrigen Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs auch seinen Unter-

haltsbedarf und seine Bedürftigkeit darzulegen und zu beweisen, während der

Unterhaltspflichtige eine eventuelle Leistungsunfähigkeit, auf die er sich beruft,

beweisen muss (vgl. Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterli-

chen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 700 ff.). Dies folgt aus dem Grundsatz, dass jede

Partei die Voraussetzungen der für sie günstigen Normen darzulegen und zu

beweisen hat, sofern das Gesetz keine andere Beweislastverteilung regelt.

a) War der betreuende Elternteil bis zur Geburt des Kindes erwerbstätig,

bemisst sich seine Lebensstellung nach seinem bis dahin nachhaltig erzielten

Einkommen. Der Unterhaltsbedarf ist deswegen an diesem Einkommensniveau

auszurichten, soweit dies nicht dazu führt, dass dem Unterhaltsberechtigten aus

eigenen Einkünften und Unterhaltszahlungen insgesamt mehr zur Verfügung

steht, als dem Unterhaltspflichtigen verbleibt (vgl. Senatsurteil vom 15. Dezem-

ber 2004 - XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.).

Eine solche Lebensstellung hat das Berufungsgericht hier nicht festge-

stellt. Die Klägerin hatte, bevor sie mit dem Beklagten zusammenzog und ihr

erstes Kind sowie später das gemeinsame Kind geboren hat, lediglich an eini-

gen Projekten mitgearbeitet. Die daraus resultierenden Einkünfte hat die inso-

weit darlegungspflichtige Klägerin nicht vorgetragen.

b) Eine nachhaltig gesicherte Lebensstellung im Sinne der §§ 1615 l

Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1 BGB kann sich zwar auch aus einem Unterhaltsan-

spruch gegen einen früheren Ehegatten ergeben, wenn dieser Anspruch den

Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten bis zur Geburt des gemeinsamen

Kindes nachhaltig gesichert hat (Senatsurteil vom 15. Dezember 2004 - XII ZR

121/03 - FamRZ 2005, 442, 443 f.). Auch einen solchen Unterhaltsbedarf hat

die Klägerin hier aber nicht dargelegt.

c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin bestimmen sich ihre Le-

bensstellung und damit ihr Unterhaltsbedarf auch nicht als Quotenunterhalt

nach den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Beklagten innerhalb

ihrer nichtehelichen Lebensgemeinschaft.

Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Lebensstellung des Un-

terhaltsberechtigten im Sinne der §§ 1615 l Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610

Abs. 1 BGB nicht allein aus den tatsächlichen Umständen ergibt, sondern stets

eine nachhaltig gesicherte Rechtsposition voraussetzt. Wenn die Eltern - wie

hier - vor der Geburt ihres gemeinsamen Kindes in nichtehelicher Gemeinschaft

zusammengelebt haben, beruhte ein gemeinsamer Lebensstandard regelmäßig

auf freiwilligen Leistungen des besser verdienenden Partners. Denn ein Unter-

haltsrechtsverhältnis entsteht nicht schon mit der Aufnahme einer nichteheli-

chen Lebensgemeinschaft, sondern gemäß § 1615 l BGB erst aus Anlass der

Geburt eines gemeinsamen Kindes. Weil der Partner seine Leistungen vor Be-

ginn des Mutterschutzes deswegen jederzeit einstellen kann und das Gesetz

außerhalb von Verwandtschaft und Ehe lediglich den Unterhaltsanspruch nach

§ 1615 l BGB vorsieht, ist der in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ohne

gemeinsames Kind erreichte tatsächliche Lebensstandard nicht geeignet, eine

Lebensstellung für den späteren Unterhaltsanspruch zu begründen (Senatsur-

teil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742; OLG Zweibrücken FuR

2000, 286 Tz. 28). Dafür spricht auch, dass sich der Unterhalt nach § 1615 l

Abs. 2 BGB nicht - wie der nacheheliche Unterhalt gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1

BGB nach den ehelichen Lebensverhältnissen - nach den Lebensverhältnissen

in der nichtehelichen Gemeinschaft, sondern allein nach der Lebensstellung

des Unterhaltsberechtigten bemisst. Im Gegensatz zum nachehelichen Unter-

halt (§ 1573 Abs. 2 BGB) sieht der Betreuungsunterhalt nach § 1615 l BGB des-

wegen auch keinen Aufstockungsunterhalt vor, der den Bedarf nach den eige-

nen Verhältnissen des Unterhaltsberechtigten nach Maßgabe eines von einem

höheren Einkommen des Unterhaltspflichtigen abgeleiteten Unterhaltsbedarfs

erhöht.

Anderes gilt auch dann nicht, wenn aus der nichtehelichen Lebensge-

meinschaft mehrere gemeinsame Kinder hervorgegangen sind. Auch dann sind

für einen späteren Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB die

Verhältnisse bei Geburt des ersten Kindes maßgeblich. Denn diese Verhältnis-

se bestimmen zunächst - unabhängig von darüber hinaus gehenden freiwilligen

Leistungen - als Lebensstellung des Unterhaltsberechtigten die Höhe des Un-

terhaltsbedarfs während der Erziehung und Betreuung des ersten Kindes. Die-

ser Unterhaltsbedarf wiederum bestimmt als Lebensstellung des Unterhaltsbe-

rechtigten regelmäßig auch den Unterhaltsbedarf nach der Geburt des weiteren

Kindes. Der Betreuungsunterhalt aus Anlass der Betreuung und Erziehung ei-

nes weiteren Kindes kann allenfalls dann auf einen höheren Unterhaltsbedarf

gerichtet sein, wenn der betreuende Elternteil zwischenzeitlich, z.B. durch ein

nachhaltig gesichertes höheres Einkommen, eine höhere Lebensstellung er-

worben hatte (Senatsurteil BGHZ 177, 272, 284 ff. = FamRZ 2008, 1739, 1742).

Die tatsächlichen Verhältnisse während des nichtehelichen Zusammen-

lebens vor der Geburt des gemeinsamen Kindes konnten deswegen keine Le-

bensstellung im Sinne der §§ 1615 l Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 1, 1610 Abs. 1

BGB begründen.

d) Mangels eines konkret feststellbaren höheren Lebensbedarfs ist das

Berufungsgericht schließlich zu Recht von einem Mindestbedarf der Klägerin

ausgegangen.

aa) Die Frage, ob für einen Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB gene-

rell von einem Mindestbedarf ausgegangen werden kann, ist in Rechtsprechung

und Literatur streitig.

Teilweise wird ein Mindestbedarf mit der Begründung abgelehnt, die Mut-

ter eines nichtehelich geborenen Kindes sei sonst besser gestellt als die Mutter

eines ehelich geborenen Kindes, die nach der Rechtsprechung des Senats kei-

nen pauschalen Mindestbedarf verlangen könne (OLG Köln FamRZ 2001,

1322; OLG Zweibrücken FuR 2000, 286, 288; Puls FamRZ 1998, 865, 873).

Überwiegend wird hingegen die Auffassung vertreten, für den Unterhalts-

anspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB müsse ein Mindestbedarf gelten, da

der angemessene Unterhalt im Sinne des § 1610 Abs. 1 BGB das Existenzmi-

nimum nicht unterschreiten könne (OLG Karlsruhe NJW 2004, 523; OLG Hamm

FF 2000, 137; Palandt/Diederichsen BGB 69. Aufl. Rdn. 24 f.; Scholz in Scholz/

Stein Praxishandbuch Familienrecht Teil K Rdn. 818 d; Büttner/Niepmann NJW

2001, 2218; AnwK-BGB/Schilling § 1615 l Rdn. 16; Wendl/Pauling aaO § 7

Rdn. 27; Göppinger/Wax/Maurer Unterhaltsrecht 9. Aufl. Rdn. 1328; Hoppenz/

Hülsmann Familiensachen 8. Aufl. § 1615 l BGB Rdn. 9; Schnitzler/Wever

Münchner Anwaltshandbuch Familienrecht 2. Aufl. § 10 Rdn. 50 und 59;

Eschenbruch/Klinkhammer/Menne Der Unterhaltsprozess 5. Aufl. Teil 4

Rdn. 44; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Un-

terhalts 10. Aufl. Rdn. 215; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl.

§ 1615 l BGB Rdn. 34; Hamm Strategien im Unterhaltsrecht 2. Aufl. Rdn. 40;

FA-FamR/Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731; FA-FamR/Maier 7. Aufl.

6. Kap. Rdn. 542; Borth, Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 370; Ehinger/

Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 5. Aufl. Rdn. 311 f.; Heiß in Heiß/

Born Unterhaltsrecht 14. Kap. Rdn. 56; vgl. auch Nr. 18 der Leitlinien der Ober-

landesgerichte).

bb) Der Senat konnte diese Rechtsfrage bislang dahinstehen lassen

(Senatsurteil BGHZ 177, 272, 287 = FamRZ 2008, 1738, 1743). Lediglich für

Fälle, in denen sich der Unterhaltsbedarf nach der Lebensstellung im Zeitpunkt

der Geburt aus einem Unterhaltsanspruch gegen einen früheren Ehegatten ab-

leitet und dieser Bedarf geringer ist als der Mindestbedarf, hat er - wie bislang

beim Ehegattenunterhalt - einen Mindestbedarf abgelehnt (Senatsurteile vom

17. Januar 2007 - XII ZR 104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. Ap-

ril 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808). Daran hält der Senat nicht

mehr fest.

(1) Der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB soll dem Berech-

tigten - wie auch der nacheheliche Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB - eine

aus kind- und elternbezogenen Gründen notwendige persönliche Betreuung

und Erziehung des gemeinsamen Kindes in den ersten Lebensjahren ermögli-

chen. Damit der betreuende Elternteil daran nicht durch eine Erwerbstätigkeit

gehindert ist, darf sein Unterhaltsbedarf nicht unterhalb des Existenzminimums

liegen, zumal er sonst in weiterem Umfang, als es nach den kind- und elternbe-

zogenen Gründen angemessen ist, erwerbstätig sein müsste. Ein Unterhaltsbe-

darf unterhalb des Existenzminimums würde die im Einzelfall notwendige per-

sönliche Betreuung nicht sicherstellen.

(2) In Fällen, in denen der unterhaltsberechtigte Elternteil vor der Geburt

des Kindes von Sozialleistungen gelebt hat, kann dessen Lebensstellung nicht

mit Null angesetzt werden, weil sonst für diesen Elternteil ein Unterhaltsan-

spruch nach § 1615 l Abs. 2 BGB von vornherein ausgeschlossen wäre. In sol-

chen Fällen ergibt sich die Lebensstellung vielmehr aus der Höhe der gezahlten

Sozialleistung, weil Einkünfte in dieser Höhe nach den §§ 8 ff. SGB XII gesetz-

lich garantiert sind. Entsprechend ist auch Unterhaltsberechtigten mit geringe-

ren Einkünften ein solcher Mindestbedarf in Höhe des Existenzminimums zuzu-

billigen, weil ihr Bedarf nicht geringer sein kann, als der Bedarf eines Unter-

haltsberechtigten ohne eigene Einkünfte. Auch diese Unterhaltsberechtigten

haben eine gesicherte Lebensstellung in Höhe des Existenzminimums, weil sie

neben ihren geringen Einkünften aufstockende Sozialhilfe beantragen können.

(3) Frühere Erwägungen des Senats, die zur Sicherung des seinerzeit

noch gleichrangigen Kindesunterhalts einem Mindestunterhalt des betreuenden

Elternteils entgegenstanden (Senatsurteile vom 17. Januar 2007 - XII ZR

104/03 - FamRZ 2007, 1303, 1304 f. und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 -

FamRZ 1997, 806, 808), gelten heute nicht mehr. Schon zum früheren Unter-

haltsrecht hatte der Senat im Rahmen der wegen des Gleichrangs des Unter-

halts minderjähriger Kinder und des nachehelichen Unterhalts gebotenen Man-

gelfallberechnung Einsatzbeträge gewählt, die eine gleichmäßige Aufteilung

des für Unterhaltszwecke zur Verfügung stehenden Einkommens ermöglichten

(Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.).

Inzwischen hat der Gesetzgeber durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz

vom 21. Dezember 2007 in § 1612 a BGB einen Mindestunterhalt für minderjäh-

rige Kinder eingeführt, der sich am steuerlichen Kinderfreibetrag orientiert. Ent-

scheidend ist aber, dass der Unterhaltsanspruch minderjähriger und privilegiert

volljähriger Kinder jetzt nach § 1609 Nr. 1 BGB allen anderen Unterhaltsan-

sprüchen vorgeht. Die Höhe des Bedarfs nachrangiger Unterhaltsberechtigter

hat deswegen auf die Leistungsfähigkeit für den Unterhalt minderjähriger Kinder

keine Auswirkungen mehr (zur Bedarfsbemessung vgl. Senatsurteil BGHZ 178,

79, 83 f. = FamRZ 2008, 2189, 2190).

(4) Auch der Grundsatz der Halbteilung steht einem Mindestbedarf beim

Betreuungsunterhalt nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Se-

nats bleibt dem Unterhaltspflichtigen regelmäßig ein Selbstbehalt von seinen

eigenen Einkünften, dessen Höhe zwar von der Art seiner Unterhaltspflicht ab-

hängig ist, der den nur geringfügig über dem Existenzminimum pauschalierten

Mindestbedarf aber keinesfalls unterschreitet (Senatsurteil vom 9. Januar 2008

- XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 596 f.). Gegenüber dem nachehelichen

Unterhalt und dem Unterhalt wegen Betreuung eines nichtehelich geborenen

Kindes nach § 1615 l BGB beträgt der Selbstbehalt regelmäßig 1.000 € (BGHZ

166, 351, 156 = FamRZ 2006, 683, 684). Damit verbleibt dem Unterhaltspflich-

tigen von seinen eigenen Einkünften jedenfalls mehr, als dem Unterhaltsbe-

rechtigten - orientiert am Existenzminimum - als Mindestbedarf zusteht.

(5) Soweit ein Mindestbedarf im Rahmen des Betreuungsunterhalts

nach § 1615 l Abs. 2 BGB mit der Erwägung abgelehnt wird, dem Elternteil ei-

nes nichtehelich geborenen Kindes könne kein höherer Bedarf zustehen als

einem geschiedenen Ehegatten, der ein gemeinsames Kind betreut, überzeugt

auch dies nicht. Dieses Argument betrifft das Verhältnis zwischen dem Betreu-

ungsunterhalt nach § 1615 l Abs. 2 BGB und dem nachehelichen Unterhalt. Die

Gründe, die im Rahmen des Betreuungsunterhalts für einen am Existenzmini-

mum orientierten Mindestbedarf sprechen, gelten in gleicher Weise auch für

den gesamten Ehegattenunterhalt. Auch insoweit kann der Bedarf das Exis-

tenzminimum nicht unterschreiten. Soweit der Senat darauf abgestellt hat, dass

ein pauschalierter Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen

zu bemessenden individuellen Bedarf nicht übersteigen dürfe (Senatsurteil vom

16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806), ist zu berücksichtigen, dass

die Ehegatten auch in ihrer Ehezeit jedenfalls einen Mindestlebensstandard in

Höhe des Existenzminimums hatten.

cc) Da der Mindestbedarf nach dem Zweck einer Sicherung des notwen-

digen Bedarfs am Existenzminimum ausgerichtet ist, erfordert dies unterhalts-

rechtlich eine Pauschalierung, die der Senat auch in anderem Zusammenhang

nach Maßgabe des notwendigen Selbstbehalts vorgenommen hat (vgl. BGHZ

166, 351, 356 = FamRZ 2006, 683, 684 zum Selbstbehalt).

(1) Soweit in der Literatur sogar ein Mindestbedarf in Höhe des ange-

messenen Bedarfs von zurzeit 1.000 € monatlich befürwortet wird (FA-FamR/

Gerhardt 7. Aufl. 6. Kap. Rdn. 396 und 731), überzeugt dies nicht.

Der Bedarf eines Unterhaltsberechtigten kann nicht mit dem entspre-

chenden Selbstbehalt eines Unterhaltspflichtigen gleichgesetzt werden (vgl.

insoweit Senatsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 65/09 - zur Veröffentli-

chung bestimmt und BGHZ 179, 196, 206 f. Tz 30 f. = FamRZ 2009, 411, 414).

Soweit außerdem vertreten wird, der angemessene Unterhalt nach

§ 1610 Abs. 1 BGB könne nicht auf das Existenzminimum beschränkt bleiben,

verkennt diese Meinung, dass es hier lediglich um einen Mindestbedarf geht,

der die unterste Schwelle des Unterhalts nach der Lebensstellung des Bedürfti-

gen bildet.

(2) Im Rahmen der gebotenen Pauschalierung ist für einen Mindestbe-

darf in Höhe des Existenzminimums nicht auf den Selbstbehalt eines erwerbstä-

tigen Unterhaltspflichtigen abzustellen. Der am Existenzminimum orientierte

Mindestbedarf kann sich lediglich nach dem Betrag richten, der einem nicht er-

werbstätigen Unterhaltspflichtigen als notwendiger Selbstbehalt zur Verfügung

steht und gegenwärtig nach der Düsseldorfer Tabelle und den unterhaltsrechtli-

chen Leitlinien der Oberlandesgerichte 770 € beträgt. Der darüber hinausge-

hende Selbstbehalt des Erwerbstätigen (900 €) schließt einen Erwerbsanreiz

ein (Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 260 ff., 267), der auf Seiten des Unter-

haltspflichtigen seine Berechtigung hat, aber nicht in gleicher Weise auf den

Unterhaltsberechtigten übertragen werden kann. Denn dieser ist ohnehin gehal-

ten, im Rahmen seiner Möglichkeiten den eigenen Lebensbedarf sicherzustel-

len. Die in dem Differenzbetrag zwischen dem notwendigen Selbstbehalt eines

Erwerbstätigen und demjenigen eines nicht Erwerbstätigen ebenfalls enthalte-

nen gemischten Aufwendungen haben zunehmend an Bedeutung verloren (vgl.

Klinkhammer FamRZ 2007, 85, 87 ff.). Weil der pauschalierte notwendige

Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen über das Existenzminimum hinausgeht,

sind diese Aufwendungen bereits darin enthalten. Soweit der Unterhaltsberech-

tigte eigene Einkünfte erzielt, können die damit verbundenen erwerbsbedingten

Aufwendungen wie beim Pflichtigen abgesetzt werden (vgl. Wendl/Dose aaO

§ 1 Rdn. 87 ff.).

e) Weil die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin einen hö-

heren Unterhaltsbedarf nicht dargelegt hat, ist das Berufungsgericht zu Recht

von einem Mindestbedarf ausgegangen, der allerdings auf den notwendigen

Selbstbehalt eines nicht Erwerbstätigen und somit auf gegenwärtig 770 € mo-

natlich begrenzt ist. Auch zuzüglich eines im Rahmen des Unterhaltsanspruchs

nach § 1615 l Abs. 2 BGB zusätzlich geschuldeten Krankenvorsorgeunterhalts,

der sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für die Zeit vor Beginn

der mindestens halbschichtigen Erwerbspflicht auf monatlich 127,50 € belief,

bleibt der Unterhaltsbedarf der Klägerin hinter dem vom Oberlandesgericht be-

rücksichtigten Bedarf zurück. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch das von

der Klägerin im Jahre 2006 tatsächlich erzielte Einkommen auf diesen Bedarf

angerechnet. Denn dafür, dass dieses monatliche Einkommen in Höhe von

206,59 € im Hinblick auf das Alter des gemeinsamen Kindes von fast sechs

Jahren überobligatorisch war, hat die Klägerin nichts vorgetragen. Solche Um-

stände sind im Hinblick auf den Kindergarten- und Schulbesuch, den fehlenden

Vortrag zur Vollzeitbetreuung des gemeinsamen Sohnes und das geringe Ein-

kommen auch sonst nicht ersichtlich.

Soweit das Berufungsgericht der Klägerin für die Zeit von Mai 2006 bis

Januar 2007 deswegen lediglich einen Unterhaltsanspruch in Höhe von monat-

lich 751 € abzüglich der unstreitig insgesamt überzahlten 477 € zugesprochen

hat, ist dies also nicht zu beanstanden. Für die Zeit von Mai 2006 bis Januar

2007 steht der Klägerin kein Unterhaltsanspruch zu, der den vom Oberlandes-

gericht zugesprochenen Betrag übersteigt.

2. Zutreffend hat das Oberlandesgericht den weiteren Antrag der Kläge-

rin auf Unterhalt für die Zeit ab Februar 2007 abgewiesen, weil sie ihren Unter-

haltsbedarf für diese Zeit durch eigene Einkünfte decken kann. Denn es hat

eine jedenfalls halbschichtige Erwerbsobliegenheit der Klägerin angenommen

und ein daraus erzielbares fiktives Einkommen berücksichtigt. Dies ist weder

auf der Grundlage des ab Februar 2007 zunächst noch geltenden früheren

Rechts noch auf der Grundlage der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Neufas-

sung des § 1615 l BGB zu beanstanden.

a) Für Unterhaltsansprüche, die bereits vor dem 1. Januar 2008 fällig wa-

ren, bleibt nach § 36 Nr. 7 EGZPO das frühere Recht, hier also § 1615 l Abs. 2

BGB a.F., anwendbar. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin entfällt die

Anwendbarkeit des früheren Rechts auch nicht aus verfassungsrechtlichen

Gründen. Das Bundesverfassungsgericht hat die frühere Regelung des § 1615 l

Abs. 2 BGB allein gemäß Art. 6 Abs. 5 GG wegen gleichheitswidriger Behand-

lung des nachehelichen Betreuungsunterhalts und des Unterhalts wegen

Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes für verfassungswidrig erklärt.

Es hat dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. Dezember 2008 eine diesem

Umstand genügende Regelung zu treffen. Bis zur Neuregelung des verfas-

sungswidrigen Zustands war die frühere Regelung allerdings nach den aus-

drücklichen Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts hinzunehmen

(BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973 Tz. 77).

Die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB, die dem betreuenden El-

ternteil eines nichtehelichen Kindes einen in der Regel auf drei Jahre begrenz-

ten Unterhaltsanspruch mit der Möglichkeit einer Verlängerung einräumte, ver-

stieß nicht gegen Art. 6 Abs. 2 GG. Schon im Rahmen dieser Regelung hatte

der Gesetzgeber sichergestellt, dass der das Kind betreuende Elternteil wäh-

rend der ersten drei Lebensjahre des Kindes keiner Erwerbstätigkeit nachgehen

musste, sondern sich dem Kind widmen und damit seiner Elternverantwortung

nachkommen durfte (vgl. Dose JAmt 2009, 1 f.). Die zeitliche Begrenzung des

Unterhaltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre ist im Lichte des Art. 6 Abs. 2

GG nicht zu beanstanden. Zum einen liegt es in der Einschätzungskompetenz

des Gesetzgebers, für wie lange er es aus Kindeswohlgesichtspunkten für er-

forderlich und dem unterhaltspflichtigen Elternteil zumutbar erachtet, die per-

sönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil mit Hilfe eines Unterhalts-

anspruchs zu ermöglichen. Zum anderen hat er in § 24 SGB VIII jedem Kind ab

dem dritten Lebensjahr einen Anspruch auf Besuch einer Tageseinrichtung ein-

geräumt. Damit hat er sichergestellt, dass ein Kind ab diesem Alter in der Regel

eine außerhäusliche Betreuung erfahren kann, während sein Elternteil einer

Erwerbstätigkeit nachgeht (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 972 Tz. 73;

Puls FamRZ 1998, 865, 870 f.). Schließlich hatte der Senat auf der Grundlage

des früheren Rechts entschieden, dass die Möglichkeit zur Verlängerung des

Betreuungsunterhalts nach § 1615 l Abs. 2 BGB a.F. in verfassungskonformer

Auslegung der dafür relevanten kindbezogenen und elternbezogenen Gründe

weit auszulegen sei (Senatsurteil BGHZ 168, 245, 260 f. = FamRZ 2006, 1362,

1366 f.).

Allerdings geht die frühere Fassung des § 1615 l Abs. 2 BGB auch in der

vom Senat geforderten weiten Auslegung nicht über das Maß hinaus, das die

Neuregelung des § 1615 l Abs. 2 BGB für Unterhaltsansprüche ab dem

1. Januar 2008 im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-

richts festgelegt hat (vgl. BT-Drucks. 16/6980 S. 8 f., 10).

b) Auch auf der Grundlage der Neufassung des § 1615 l Abs. 2 BGB für

Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 steht der Klägerin kein über den

zugesprochenen Unterhalt hinausgehender Anspruch zu, weil das Oberlandes-

gericht ihr zu Recht ein fiktiv erzielbares Einkommen angerechnet hat.

aa) Nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB steht der Mutter eines nichtehelich

geborenen Kindes über die Dauer des Mutterschutzes hinaus ein Unterhaltsan-

spruch gegen den Vater zu, wenn von ihr wegen der Pflege und Erziehung ei-

nes Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann. Nach § 1615 l

Abs. 2 Satz 3 BGB besteht die Unterhaltspflicht des betreuenden Elternteils für

mindestens drei Jahre nach der Geburt des Kindes. Sie verlängert sich, so lan-

ge und soweit dies der Billigkeit entspricht. Dabei sind insbesondere die Belan-

ge des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu be-

rücksichtigen. Insoweit hat der Gesetzgeber die Vorschrift des § 1615 l Abs. 2

BGB und den nachehelichen Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB weitge-

hend einander angeglichen (vgl. Senatsurteil vom 17. Juni 2009 - XII ZR

102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 zum nachehelichen Betreuungsunterhalt

sowie BT-Drucks. 16/6980 S. 8 ff.).

bb) Mit der Einführung des Basisunterhalts bis zur Vollendung des dritten

Lebensjahres hat der Gesetzgeber dem betreuenden Elternteil die freie Ent-

scheidung eingeräumt, ob er das Kind in dessen ersten drei Lebensjahren in

vollem Umfang selbst betreuen oder andere Betreuungsmöglichkeiten in An-

spruch nehmen will. Ein während dieser Zeit erzieltes Einkommen ist somit

stets überobligatorisch und der betreuende Elternteil kann eine bestehende Er-

werbstätigkeit jederzeit wieder aufgeben und sich voll der Erziehung und

Betreuung des Kindes widmen. Insoweit unterscheiden sich der nacheheliche

Betreuungsunterhalt und der Unterhaltsanspruch wegen Betreuung eines nicht-

ehelich geborenen Kindes nicht, weil der Anspruch auf dem verfassungsrecht-

lich durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Recht der Kinder auf Pflege und Erzie-

hung beruht. Entscheidet sich der betreuende Elternteil allerdings dafür, das

Kind auf andere Weise betreuen zu lassen und erzielt er eigene Einkünfte, ist

das überobligatorisch erzielte Einkommen nach den Umständen des Einzelfal-

les anteilig zu berücksichtigen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR

102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und vom 13. April 2005 - XII ZR

273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1156 f.).

cc) Für die - hier relevante - Zeit ab Vollendung des dritten Lebensjahres

steht dem betreuenden Elternteil nach der gesetzlichen Neuregelung nur noch

dann ein fortdauernder Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, wenn dies der

Billigkeit entspricht (§ 1615 l Abs. 2 Satz 4 BGB). Damit verlangt die Neurege-

lung allerdings keinen abrupten Wechsel von der elterlichen Betreuung zu einer

Vollzeiterwerbstätigkeit (BT-Drucks. 16/6980 S. 9). Insbesondere nach Maßga-

be der im Gesetz ausdrücklich genannten kindbezogenen Gründe ist unter Be-

rücksichtigung der bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung (§ 1615 l

Abs. 2 Satz 5 BGB) ein gestufter Übergang bis hin zu einer Vollzeiterwerbstä-

tigkeit möglich (zum nachehelichen Betreuungsunterhalt vgl. Senatsurteil vom

17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 - FamRZ 2009, 1391, 1393 f. m.w.N.). Neben den

vorrangig zu berücksichtigenden kindbezogenen Gründen sieht § 1570 Abs. 2

BGB für den nachehelichen Betreuungsunterhalt eine weitere Verlängerungs-

möglichkeit aus elternbezogenen Gründen vor. Danach verlängert sich der

nacheheliche Betreuungsunterhalt über die Verlängerung aus kindbezogenen

Gründen hinaus, wenn dies unter Berücksichtigung der Gestaltung von Kinder-

betreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer der Billigkeit ent-

spricht. Insoweit ist also ausdrücklich auch ein Vertrauenstatbestand zu berück-

sichtigen, der sich aus den Nachwirkungen der Ehe ergeben kann. Im Rahmen

des - hier relevanten - Anspruchs wegen Betreuung eines nichtehelich gebore-

nen Kindes ist diese Regelung zwar nicht ausdrücklich übernommen worden.

Weil § 1615 l Abs. 2 Satz 5 BGB jedoch eine Verlängerung des Unterhaltsan-

spruchs "insbesondere" aus kindbezogenen Gründen zulässt, kommen auch

elternbezogene Umstände für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts in

Betracht. Das gilt insbesondere dann, wenn die Eltern - wie hier - mit ihrem ge-

meinsamen Kind zusammengelebt haben und deswegen auch ein eventueller

Vertrauenstatbestand als Nachwirkung dieser Familie zu berücksichtigen ist

(BT-Drucks. 16/6980 S. 10). Dabei ist allerdings stets zu beachten, dass die

gesetzliche Regel, wonach der Betreuungsunterhalt grundsätzlich nur für drei

Jahre geschuldet ist und eine Verlängerung über diesen Zeitraum hinaus aus-

drücklich begründet werden muss, nicht in ihr Gegenteil verkehrt werden darf

(Senatsurteil BGHZ 177, 272, 305 f. = FamRZ 2008, 1739, 1748 m.w.N.).

Der Unterhaltsberechtigte trägt allerdings die Darlegungs- und Beweis-

last für die Voraussetzungen einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über

die Dauer von drei Jahren hinaus. Er hat also zunächst darzulegen und zu be-

weisen, dass keine kindgerechte Einrichtung für die Betreuung des gemeinsa-

men Kindes zur Verfügung steht oder dass aus besonderen Gründen eine per-

sönliche Betreuung erforderlich ist. Auch Umstände, die aus elternbezogenen

Gründen zu einer eingeschränkten Erwerbspflicht und damit zur Verlängerung

des Betreuungsunterhalts führen können, hat der Unterhaltsberechtigte darzu-

legen und zu beweisen (Senatsurteile vom 17. Juni 2009 - XII ZR 102/08 -

FamRZ 2009, 1391, 1393 m.w.N. und BGHZ 177, 272, 304 = FamRZ 2008,

1739, 1748).

Kindbezogene wie elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des

Betreuungsunterhalts über die Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes

hinaus hat die Klägerin hier auch auf ausdrücklichen Hinweis des Berufungsge-

richts nicht vorgetragen. Sie können deswegen nur insoweit berücksichtigt wer-

den, als sie auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts auf der Hand

liegen.

(1) Kindbezogene Gründe können für eine Verlängerung des Betreu-

ungsunterhalts der Klägerin nicht berücksichtigt werden. Der gemeinsame Sohn

besuchte zunächst einen Kindergarten und geht seit August 2006 zur Schule.

Dass ein Vollzeitkindergarten und ab August 2006 eine Nachmittagshortbetreu-

ung in einer kindgerechten Einrichtung nicht zur Verfügung standen, hat die

Klägerin weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus anderen Umständen.

Wenn das Berufungsgericht bis zum Abschluss des ersten Schulhalbjahres aus

kindbezogenen Gründen von der Notwendigkeit einer ständigen Verfügbarkeit

der Mutter ausgegangen ist, obwohl der gemeinsame Sohn intellektuell und

sozial gut entwickelt ist, geht dies sogar über die Rechtsprechung des Senats

hinaus. Denn mit der Aufgabe des Vorrangs der persönlichen Betreuung ab

Vollendung des dritten Lebensjahres ist aus kindbezogenen Gründen keine

ständige Verfügbarkeit der Mutter mehr erforderlich (Senatsurteil BGHZ 180,

170 = FamRZ 2009, 770, 772). Insoweit beschwert das angefochtene Urteil die

Klägerin jedenfalls nicht.

(2) Im Ansatz zu Recht hat das Berufungsgericht auch elternbezogene

Gründe bei der Frage einer Verlängerung des Betreuungsunterhalts über die

Vollendung des dritten Lebensjahres hinaus berücksichtigt. Denn die Parteien

hatten mit dem gemeinsamen Kind als Familie zusammengelebt, wodurch ein

Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin entstanden war. Allerdings waren

die Parteien bereits im Jahre 1995 zusammengezogen, als die Klägerin von

einem anderen Mann schwanger war. In dieser Zeit konnte sie nicht auf eine

unterhaltsrechtliche Absicherung durch den Beklagten vertrauen, weil das Ge-

setz für nichteheliche Lebensgemeinschaften ohne gemeinsames Kind keine

Unterhaltsansprüche kennt. Das änderte sich erst, als im August 2000 der ge-

meinsame Sohn geboren wurde. Auf der Grundlage des sich daran anschlie-

ßenden fünfeinhalbjährigen Zusammenlebens mit dem gemeinsamen Kind durf-

te die Klägerin darauf vertrauen, nicht unverzüglich mit der Trennung eine voll-

schichtige Erwerbstätigkeit aufnehmen zu müssen. Wenn das Berufungsgericht

ihr dafür von der Trennung im März 2006 bis Februar 2007 annähernd ein Jahr

eingeräumt hat, ist auch dagegen nichts zu erinnern.

Weitere elternbezogene Umstände, die für eine Verlängerung des

Betreuungsunterhalts sprechen könnten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Der

Umstand, dass die Klägerin an Multipler Sklerose leidet, kann nicht zu einer

Verlängerung des Betreuungsunterhalts führen, weil der Unterhaltsanspruch

wegen Betreuung eines nichtehelichen Kindes aus § 1615 l Abs. 2 BGB keinen

Krankheitsunterhalt vorsieht und die bereits im Jahre 1987 erstmals diagnosti-

zierte Erkrankung nicht auf die Geburt des gemeinsamen Kindes zurückzufüh-

ren ist. Auch eine mögliche überobligationsmäßige Belastung des betreuenden

Elternteils steht einer Erwerbsobliegenheit der Klägerin für die Zeit ab Februar

2007 nicht aus elternbezogenen Gründen entgegen, zumal dafür keine konkre-

ten Umstände vorgetragen sind. Wenn das Berufungsgericht der Klägerin auf

der Grundlage des neuen Rechts lediglich ein fiktives Einkommen aus halb-

schichtiger Erwerbstätigkeit zugerechnet hat, bleibt auch dies hinter der Recht-

sprechung des Senats zurück (BGHZ 177, 272, 275 = FamRZ 2008, 1338). Da-

nach wäre die jetzt 41 Jahre alte Klägerin auch unter Berücksichtigung des

durch das Zusammenleben gewonnenen Vertrauens mangels weiteren Vor-

trags zu kind- oder elternbezogenen Verlängerungsgründen sogar zu einer Er-

werbstätigkeit verpflichtet, die deutlich über eine halbschichtige Erwerbstätigkeit

hinausginge.

c) Soweit das Oberlandesgericht der Klägerin ein fiktives Einkommen

angerechnet hat, das jedenfalls den hier relevanten Mindestbedarf deckt, be-

stehen auch dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Die Klä-

gerin ist durch die Betreuung des gemeinsamen Kindes allenfalls halbtags an

einer Erwerbstätigkeit gehindert. Ob sie aus gesundheitlichen Gründen (teilwei-

se) erwerbsunfähig ist oder ob sie einen Arbeitsplatz in ihrem erlernten Beruf

als Archäologin finden kann, ist im Rahmen des Unterhaltsanspruchs wegen

Betreuung eines nichtehelich geborenen Kindes unerheblich, weil der Unter-

haltsanspruch nach § 1615 l BGB ihre Lebensstellung nur wegen der notwendi-

gen Kindesbetreuung sichern will. Ihr Krankheitsrisiko oder ihr Beschäftigungs-

risiko wird von § 1615 l BGB nicht erfasst, denn einen Krankheitsunterhalt oder

einen Unterhalt wegen Erwerbslosigkeit, wie sie die §§ 1572 und 1573 BGB für

den nachehelichen Unterhalt zusätzlich vorsehen, kennt § 1615 l BGB nicht.

Auch soweit das Berufungsgericht im Ergebnis dazu gelangt ist, dass die

Klägerin im Rahmen der ihr nach § 1615 l Abs. 2 BGB zumutbaren Erwerbstä-

tigkeit jedenfalls Einkünfte erzielen könnte, die ihren Mindestbedarf decken,

bestehen dagegen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken.

d) Für die Zeit ab Februar 2007 entfällt der Unterhaltsanspruch der Klä-

gerin also, weil sie ihren Mindestbedarf ab dann durch Einkünfte aus einer zu-

mutbaren Erwerbstätigkeit selbst decken kann. Das Berufungsgericht hat die

Klage deswegen auch insoweit zu Recht abgewiesen.

Hahne

Weber-Monecke

Vézina

Dose

Richter am Bundesgerichtshof Schilling ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschrei- ben.

Hahne

Vorinstanzen:

AG Bocholt, Entscheidung vom 21.09.2007 - 14 F 186/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 UF 207/07 -