BGH Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 328/03
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
Verkündet am: 24. Februar 2005 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
BGB §§ 254 Ea, 635 a. F.
Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen einer vertragswidrigen Ausführung des
Bauwerks auf Gewährleistung in Anspruch, die auf eine vertragswidrige Planung sei-
nes Architekten zurückzuführen ist, muß bei der Bewertung der beiderseitigen Verur-
sachungsbeiträge der Bedeutung der Verpflichtung des Unternehmers Rechnung
getragen werden, über die Vertragswidrigkeit der Planung aufzuklären.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Februar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Oktober 2003 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben und
die Widerklage gegen den Kläger abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
I.
Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen
Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem
von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die
Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter
Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-
dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers
als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.
II.
1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architek-
tenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der
Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erd-
und Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger
ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM.
Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar
1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbe-
klagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten
darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um
1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist.
2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Be-
vollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den
Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen
VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus
enthalten:
"Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter.
Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunterneh-
mer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Bau-
stop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung.
Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM.
3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte
die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über
53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an.
Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der
Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert,
den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben.
4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprüng-
lich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Wi-
derklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der
Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.
III.
1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der
Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen.
Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in einge-
schränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen.
2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist
weitgehend erfolglos geblieben.
Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesge-
richtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H.
vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR
2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache
zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-
verwiesen.
3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der
Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten
zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM)
nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 €
(= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der
Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weite-
ren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen
wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den
Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der
Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsur-
teil.
Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die
Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten
zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie
zurückgenommen.
Entscheidungsgründe
I.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum
31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1
EGBGB).
Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-
fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des
Berufungsgerichts.
II.
1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen
die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen,
bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.
a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag
gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls
entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Man-
gel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk
nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergü-
tungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom
Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklag-
ten vollständig beseitigt werden müsse.
c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren,
daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architek-
ten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneinge-
schränkt zustehe.
(1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Ar-
chitekten, dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das
überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den
Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzu-
erkennen.
(2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem
Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem
Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers man-
gelfrei, würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen
ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen.
(3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Vor-
aussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mit-
verantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem
Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete.
Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der
Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der
Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rück-
versichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat ge-
he nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Bau-
stellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Ange-
sichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planände-
rung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht
zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen.
2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Se-
nats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an,
sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung
der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der
Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird.
Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7
Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften
Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Scha-
densersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine
Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das
errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des
bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr
durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil
vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19.
Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243).
Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in
Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklag-
te muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB
zurechnen lassen.
b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu
gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der
Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungs-
gehilfe gehandelt hat.
(1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung
eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des
Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für
das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni
1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR
392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57).
Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen
ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des
Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang
mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden
ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270
m.w.N.).
(2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem
Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Er-
füllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden
dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des
Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Pla-
nungsänderung, die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe,
die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war,
so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten
gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Be-
klagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anwei-
sung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung
der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht
hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters.
Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Um-
stände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden
sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279).
aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das
Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor
dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den
die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart
worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die
Höherlegung nicht vereinbart worden ist.
bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu
beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschul-
dens, daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgeleg-
ten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese
Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Ver-
pflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abwei-
chende Planung zu unterrichten.
Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß
den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB
zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler
trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat
jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79,
80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichti-
ge Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei
der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können.
Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile
zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unterneh-
mer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt
hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße
Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen.
Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in
den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abwei-
chende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende
Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des
Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch
den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Be-
steller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie
sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Ver-
schulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Ab-
weichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen
kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das
Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat
von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Dressler Thode Hausmann
Kuffer Kniffka