BGH Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 27. November 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja ja ja
BGB § 638 a.F., § 634a Abs. 3 F: 2. Januar 2002
a) Die Rechtsprechung des Senats zur Organisationsobliegenheit des arbeitsteilig tätigen Werkunterneh- mers (zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32) ist auch dann anwend- bar, wenn Ansprüche gegen ein Architektenbüro geltend gemacht werden, das die Bauüberwachung ar- beitsteilig organisiert.
b) Die Gleichstellung der Verjährung im Falle der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Ver- jährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Or- ganisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat.
c) Die Schwere eines Baumangels lässt grundsätzlich nicht den Rückschluss auf eine derart schwere Ver-
letzung der Obliegenheit zu, eine arbeitsteilige Bauüberwachung richtig zu organisieren.
BGB §§ 254 Ec, 278
a) Den Bauherrn trifft jedenfalls die Obliegenheit, dem bauaufsichtsführenden Architekten mangelfreie Plä-
ne zur Verfügung zu stellen.
b) Nimmt er den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines übersehenen Planungsmangels in An-
spruch, muss er sich das Verschulden des von ihm eingesetzten Planers zurechnen lassen.
c) Der Verursachungsbeitrag des bauaufsichtsführenden Architekten an dem Bauwerksschaden muss un- ter Berücksichtigung seiner besonderen Aufgabenstellung gewichtet werden. Ein vollständiges Zurück- treten seiner Haftung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.
BGH, Urteil vom 27. November 2008 - VII ZR 206/06 - Kammergericht
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den
Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, die Richter Halfmeier und
Leupertz
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 24. Zivilsenats
des Kammergerichts vom 4. Oktober 2006 im Kostenpunkt und in-
soweit aufgehoben, als es zum Nachteil der Beklagten ergangen
ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an
das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht auf Schadens-
ersatz wegen mangelhafter Bauüberwachung in Anspruch.
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden einheitlich: Klägerin)
ließ durch die Streithelferin der Beklagten (im Folgenden: Streithelferin) als Ge-
neralunternehmerin in den Jahren 1992/1993 eine Wohnanlage errichten. Mit
sämtlichen Architektenleistungen beauftragte sie die D. GmbH. Diese vergab
den Auftrag hinsichtlich der Leistungen nach den Leistungsphasen 1 bis 5 des
§ 15 Abs. 2 HOAI an die früheren Beklagten zu 1 und 2 und hinsichtlich der Ob-
jektüberwachung sowie der Objektbetreuung mit Vertrag vom 29. Juni/21. Juli
1992 an die I. GmbH, die frühere Beklagte zu 3. Über das Vermögen der
I. GmbH wurde nach Verkündung des Berufungsurteils das Insolvenzverfahren
eröffnet, die jetzige Beklagte wurde zur Insolvenzverwalterin bestellt (im Fol-
genden einheitlich für beide: die Beklagte).
Das Bauwerk wurde am 31. August 1993 mit Wirkung zum 1. Oktober
1993 abgenommen, eine Gewährleistungsfrist bis zum 30. September 1998
wurde vereinbart. Mit Schreiben vom 13. März 1996 teilte die Beklagte der
D. GmbH mit, dass sie ihre Arbeiten abschließe; die Tätigkeiten entsprechend
der Leistungsphase 9 des § 15 Abs. 2 HOAI seien zwar ursprünglich im Hono-
rarangebot enthalten gewesen, dann im Zuge der abschließenden Honorarver-
einbarung aber entfallen, weil die D. GmbH die Objektbetreuung selbst über-
nommen habe.
Am 23. Juni 1999 schloss die Klägerin mit einer aus der Streithelferin
und der A. GmbH bestehenden ARGE eine Vereinbarung, nach der die ARGE
an die Klägerin 50.000 DM zu zahlen und die Klägerin die Gewährleistungs-
bürgschaft zurückzugeben hatte; damit sollten die Gewährleistungsansprüche
der Klägerin aus dem Generalunternehmervertrag ausgeglichen sein.
Wegen Mängeln an der Glasfassade leitete die Klägerin im November
2001 ein selbständiges Beweisverfahren gegen die D. GmbH und die Streithel-
ferin ein. In diesem Verfahren verkündete im Juni 2002 der Insolvenzverwalter
der zwischenzeitlich in Insolvenz gefallenen D. GmbH den früheren Beklag-
ten zu 1 und 2 und der Beklagten den Streit. Außerdem trat er die Ansprüche
der D. GmbH gegen die drei Beklagten an die Klägerin ab. Der gerichtliche
Sachverständige stellte erhebliche Mängel an der Glasfassade fest, die nur
durch eine Neuherstellung der Fassade mit einem Kostenaufwand von über
2 Mio. € zu beseitigen seien.
Die Klägerin hat im Wege der Teilklage von allen drei Beklagten Scha-
densersatz in Höhe von 1 Mio. € verlangt. Das Landgericht hat die Klage abge-
wiesen. Die Klägerin hat ihre zunächst hinsichtlich aller Beklagten eingelegte
Berufung bezüglich der früheren Beklagten zu 1 und 2 zurückgenommen. Auf
die hinsichtlich der Beklagten durchgeführte Berufung hat das Berufungsgericht
diese zur Zahlung von 1 Mio. € nebst 4 % Zinsen seit dem 4. Februar 2005 ver-
urteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Se-
nat zugelassene Revision der Beklagten, die auch von der Streithelferin durch-
geführt wird. Beide begehren mit dem Hauptantrag die Feststellung, dass der
Widerspruch der Beklagten gegen die im angefochtenen Urteil titulierte, von der
Klägerin am 23. November 2006 zur Insolvenztabelle angemeldete Forderung
begründet ist.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum
Nachteil der Beklagten erkannt worden ist, und insoweit zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht.
Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-
tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe aus abgetretenem
Recht der D. GmbH ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte wegen
mangelhafter Bauüberwachung in Höhe von 1 Mio. € zu. Die Glasfassade weise
gravierende Mängel auf, die die vollständige Sanierung unter Neubau erhebli-
cher Fassadenteile erforderlich machten. Es handele sich um Konstruktions-
und Ausführungsmängel; ein Großteil der Mängel sei auch darauf zurückzufüh-
ren, dass die mit der Bauaufsicht betrauten Mitarbeiter der Beklagten ihrer Ob-
jektüberwachungspflicht nicht ausreichend nachgekommen seien. Bereits das
Vorhandensein schwerwiegender Mängel erbringe dafür den Beweis des ersten
Anscheins. Demgegenüber habe die Beklagte eine sachgerechte Organisation
ihrer Bauüberwachung nicht konkret dargelegt. Ein Mitverschulden der früheren
Beklagten zu 1 und 2 wegen etwaiger Planungsfehler müsse sich die Klägerin
nicht entgegenhalten lassen. Der planende Architekt sei im Verhältnis des Bau-
herrn zum bauleitenden Architekten nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn. Die-
ser Grundsatz müsse entsprechend im hier gegebenen Verhältnis der Architek-
ten zueinander als Haupt- und Subunternehmer gelten. Der Anspruch der Klä-
gerin scheitere auch nicht an dem Vergleich vom 23. Juni 1999. Die Auslegung
des Vergleichs führe nicht zu dem Ergebnis, dass ihm Gesamtwirkung auch
gegenüber der D. GmbH habe zukommen sollen. Schließlich sei der Anspruch
auch nicht verjährt. Dass die Beklagte einen Mangel arglistig verschwiegen hät-
te, behaupte die Klägerin nicht. Aber wegen eines der Beklagten zur Last fal-
lenden Organisationsverschuldens habe die Verjährungsfrist gemäß § 638
Abs. 1 Satz 1 BGB ausnahmsweise dreißig Jahre betragen; die nach Art. 229
§ 6 Abs. 1 Satz 1 und 2 EGBGB ab 1. Januar 2002 geltende kürzere Frist sei
bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen. Die vom Bundesgerichts-
hof zum Organisationsverschulden entwickelten Grundsätze gälten auch für
den bauleitenden Architekten. Die hier festgestellten gravierenden Mängel an
besonders gewichtigen Gewerken ließen den Schluss auf eine mangelhafte
Organisation der Bauüberwachung zu; die Beklagte habe eine sachgerechte
Organisation nicht konkret dargelegt.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung zum großen Teil nicht stand.
1. Allerdings ist das Berufungsurteil nicht, wie die Revision meint, bereits
deshalb aufzuheben, weil es entgegen § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Rechtsmit-
telbegehren der Klägerin nicht erkennen ließe. Zwar hat das Berufungsgericht
als Berufungsantrag der Klägerin angegeben, "was erkannt worden ist". Das
kann nicht zutreffen, weil das Berufungsgericht der Klage nicht in vollem Um-
fang stattgegeben, sondern sie im Übrigen abgewiesen hat. Dieser Fehler be-
zieht sich auf den Zinsausspruch. Beantragt waren Zinsen in Höhe von 5 %,
während das Berufungsgericht nur 4 % Zinsen zugesprochen hat. Es handelt
sich dabei ersichtlich um ein Versehen in der Tenorierung, das gemäß § 319
ZPO korrigiert werden kann.
2. Die Feststellung des sachverständig beratenen Berufungsgerichts,
dass die Glasfassade erhebliche Mängel aufweist, die zum überwiegenden Teil
auf Planungsfehlern der früheren Beklagten zu 1 und 2 und auf Ausführungs-
fehlern der Streithelferin beruhen, wird von der Revision nicht angegriffen.
3. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Ansicht des Berufungs-
gerichts, diese Mängel erbrächten den Beweis des ersten Anscheins dafür,
dass die Beklagte ihre Bauüberwachungspflicht verletzt habe. Das Berufungs-
gericht hat in Anwendung der im Senatsurteil vom 16. Mai 2002 (VII ZR 81/00,
BauR 2002, 1423 = NZBau 2002, 574 = ZfBR 2002, 675) aufgestellten Grund-
sätze in Hinblick auf Art, Schwere und Erkennbarkeit der Mängel einen typi-
schen Geschehensablauf angenommen, der dafür spreche, dass die Überwa-
chung durch die Beklagte mangelhaft gewesen sei. Dass es dabei nicht klar
zwischen diesem Anscheinsbeweis und dem erst nachfolgenden Schluss auf
eine eventuelle Obliegenheitsverletzung bei der Organisation der Überwachung
(vgl. hierzu unter 4) getrennt hat, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeu-
tung. Schließlich ist revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Be-
rufungsgericht diesen Anscheinsbeweis nicht als entkräftet angesehen hat. Die
insoweit von der Revision erhobenen Rügen hat der Senat geprüft, aber nicht
für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
4. Die Revision wendet sich jedoch zu Recht gegen die Annahme des
Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei nicht verjährt,
weil bei der Beklagten ein der Arglist gleichstehendes Organisationsverschul-
den vorgelegen habe.
a) Ein Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt,
muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beur-
teilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies
und wäre der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden, verjähren
Gewährleistungsansprüche des Bestellers in gleicher Weise wie in dem Fall, in
dem der Unternehmer den Mangel bei der Abnahme arglistig verschweigt. Denn
der Besteller ist dann so zu stellen, als wäre der Mangel dem Unternehmer bei
Ablieferung des Werks bekannt gewesen. Anknüpfungspunkt für die verlängerte
Verjährung ist allein die Verletzung der Organisationspflicht des mit der Herstel-
lung beauftragten Unternehmers. Dieser kann sich seiner vertraglichen Offen-
barungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werkes nicht dadurch entziehen,
dass er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Erfüllung dieser
Pflicht bedient. Er ist daher gehalten, den Herstellungsprozess angemessen zu
überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mangelfreiheit zu überprüfen. Er
muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beur-
teilen zu können, ob das fertiggestellte Werk bei Ablieferung den vertraglichen
Vereinbarungen entspricht und keine Fehler aufweist. Diese Organisations-
pflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller. Sie ist
vielmehr eine Obliegenheit, deren Verletzung zu einer für den Unternehmer
nachteiligen Verjährung führt. Es liegt in seinem eigenen Interesse, seinen Be-
trieb so zu organisieren, dass er sich nicht dem Vorwurf aussetzt, er habe durch
Arbeitsteilung von vornherein verhindert, arglistig zu werden (BGH, Urteil vom
11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32).
Der Besteller trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen ei-
nes Organisationsfehlers. Dabei können ihm Beweiserleichterungen zugute
kommen. Die Art des Mangels kann ein so überzeugendes Indiz für eine feh-
lende oder fehlerhafte Organisation sein, dass es weiterer Darlegung hierzu
nicht bedarf (BGH, Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318,
321, 322). Entscheidend ist, ob der Mangel nach seiner Art und Erscheinungs-
form bis zur Abnahme nach aller Lebenserfahrung bei richtiger Organisation
entdeckt worden wäre (vgl. Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht,
Stand 3. Juni 2008, § 634 a BGB Rdn. 75).
b) Diese Grundsätze, die der Senat für den Fall herausgearbeitet hat,
dass der Unternehmer ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, finden auch
beim Architektenvertrag Anwendung (Korbion/Mantscheff/Vygen/Wirth, HOAI,
6. Aufl., Einleitung Rdn. 297; Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., Einleitung
Rdn. 120; Leitzke
in Thode/Wirth/Kuffer, Prax.Hdb.Architektenrecht, § 29
Rdn. 27; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 2333 mit Nachweisen
aus der Rechtsprechung; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. November 2004 - X ZR
43/03, BauR 2005, 550). Entgegen der unzutreffenden Ansicht des OLG Düs-
seldorf (Urteile vom 30. März 2004, BauR 2004, 1331 = NZBau 2004, 454; vom
30. November 2004, NZBau 2005, 402 = IBR 2006, 155 mit Anm. Finken und
vom 20. Juli 2007, NZBau 2008, 392) gilt dies aber nur, wenn der Architekt die
Herbeiführung des von ihm geschuldeten Werkerfolgs arbeitsteilig organisiert
hat (vgl. Senatsbeschluss vom 22. September 2005 - VII ZR 310/04, zitiert von
Finken, aaO über die Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des OLG
Düsseldorf vom 30. November 2004). Für einen Rückgriff auf diese Grundsätze
ist bei einem allein tätigen Unternehmer oder Architekten kein Raum.
c) Die Anwendung dieser Grundsätze führt nicht dazu, dass die von der
Klägerin geltend gemachten Gewährleistungsansprüche so verjähren, als ob
die Beklagte den Mangel der Bauüberwachung arglistig verschwiegen hätte.
aa) Eine denkbare Verletzung einer Organisationsobliegenheit, die darin
besteht, dass ein mit Bauüberwachungsaufgaben beauftragtes Architektenbüro
sich zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht bei der Abnahme des Architekten-
werks überhaupt keiner Gehilfen bedient, deren Kenntnis es sich zurechnen
lassen müsste, scheidet hier aus. Denn die Beklagte hat zur Erfüllung der Bau-
überwachungsleistungen Bauleiter eingesetzt. Deren Kenntnis von einer man-
gelhaften Bauüberwachung, die den Vorwurf der Arglist begründen würde (vgl.
BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03, BauR 2004, 1476), hätte
sich die Beklagte nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen
zurechnen lassen müssen. Die Bauleiter sind nicht nur diejenigen, die die Bau-
überwachungsaufgaben erfüllen, sondern sie sind kraft ihrer Aufgabenstellung
auch Erfüllungsgehilfen bei der Verpflichtung, erkannte Mängel der Bauüberwa-
chung zu offenbaren. Allein die Kenntnis dieses kompetenten Personals ver-
setzt die Beklagte in die Lage, ihrer Offenbarungspflicht bei der Abnahme des
Architektenwerks zu genügen (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR
272/05, BGHZ 169, 255, 260 m.w.N.).
bb) Das Berufungsgericht stützt allerdings die Annahme einer Obliegen-
heitsverletzung auch nicht darauf, dass die Beklagte sich überhaupt keiner Ge-
hilfen zur Erfüllung der Offenbarungspflicht bedient habe, sondern will sie of-
fenbar deshalb bejahen, weil die Beklagte entweder nicht ausreichend kompe-
tente Bauleiter ausgesucht hat oder ihnen nicht genügend Zeit gegeben hat,
ihre Aufgabe zu erfüllen. Das ist rechtsfehlerhaft.
(1) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht dabei davon aus,
dass eine der Arglist gleichstehende Obliegenheitsverletzung im Grundsatz
auch dann vorliegen kann, wenn ein Unternehmer die Erfüllungsgehilfen, deren
er sich zur Erfüllung der Offenbarungspflicht bedient, unsorgfältig aussucht oder
ihnen keine ausreichende Möglichkeit gibt, Mängel wahrzunehmen, so dass sie
auch nicht in der Lage sind, diese zu offenbaren. Der Senat hat darauf hinge-
wiesen, dass eine Verletzung der Organisationsobliegenheit nicht vorliegt, wenn
der Unternehmer den Nachunternehmer sorgfältig aussucht (BGH, Urteil vom
11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, aaO), und damit auch angedeutet, dass eine
Obliegenheitsverletzung für den Fall in Betracht kommt, dass das nicht gesche-
hen ist. Nicht anders liegt es in den Fällen, in denen der Unternehmer eigenes
Personal einsetzt. Denn es macht keinen Unterschied, ob ein Unternehmer
überhaupt keine Erfüllungsgehilfen bei der Verpflichtung zur Offenbarung von
Mängeln der übernommenen Leistung einsetzt oder so schlecht ausgewählte
oder eingesetzte Erfüllungsgehilfen, dass er nicht davon ausgehen kann, diese
würden ihre Pflichten erfüllen können.
(2) Eine Gleichsetzung mit einem arglistigen Verhalten, das zu einer ent-
sprechenden Verjährung führt, kommt jedoch nicht bei jedem Fehler des Unter-
nehmers bei der Auswahl seines Personals oder bei der Einsetzung auf der
Baustelle in Betracht. Der Fehler muss vielmehr ein solches Gewicht haben,
dass es gerechtfertigt ist, den Unternehmer demjenigen Unternehmer gleichzu-
stellen, der einen Mangel arglistig verschweigt. Den Unternehmer muss der
Vorwurf treffen, er habe mit seiner Organisation die Arglisthaftung vermeiden
wollen (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - VII ZR 99/06, aaO). Dieser Vorwurf
ist gerechtfertigt, wenn der Unternehmer Personal zur Erfüllung seiner Offenba-
rungspflicht einsetzt, von dem er weiß, dass es dieser Pflicht nicht nachkom-
men wird oder nicht nachkommen kann. Gleiches gilt, wenn er zwar ein ent-
sprechendes Wissen nicht hat, er aber die Augen vor dieser Erkenntnis ver-
schließt.
(3) Ein derartiges Verhalten hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Es schließt vielmehr allein aus der Art des Mangels der Glasfassaden auf eine
Obliegenheitsverletzung und hält den Anschein einer Obliegenheitsverletzung
nicht für widerlegt. Bereits die Annahme, der Baumangel lasse allem Anschein
nach auf eine Obliegenheitsverletzung schließen, ist rechtlich verfehlt. Es ist
zwar nicht ausgeschlossen, dass allein die Art eines Baumangels den Anschein
erwecken kann, dass der mit der Bauüberwachung beauftragte Unternehmer
sich in der dargestellten Weise mangelhaft organisiert hat. Jedoch bedarf es zur
Annahme eines solchen Anscheins mehr als des Vorliegens eines Baumangels,
der bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung festgestellt worden wäre. Das Be-
rufungsgericht schließt zu Unrecht allein von dem durch einen Baumangel er-
zeugten Anschein einer Bauüberwachungspflichtverletzung auf den Anschein
einer fehlerhaften Organisation der Bauüberwachung. Dieser Schluss ist nicht
zulässig. Nur ausnahmsweise kann die Art des Baumangels den Anschein be-
gründen, dass der mit der Bauüberwachung beauftragte Unternehmer seine mit
der Bauleitung beauftragten Mitarbeiter in der dargestellten Weise unsorgfältig
ausgesucht oder eingesetzt hat. Denn erfahrungsgemäß unterlaufen auch sorg-
fältig ausgesuchten oder auf der Baustelle eingesetzten Bauleitern immer wie-
der Fehler im Rahmen ihrer Tätigkeit. Die Aufgabe eines Bauleiters ist derart
komplex, dass es eine Vielzahl von Fehlerquellen gibt, die nicht in einer fehler-
haften Organisation der Bauüberwachung liegen. Ein einmaliges Versagen des
Bauleiters wird deshalb regelmäßig aller Lebenserfahrung nach nicht den
Schluss zulassen, die Bauüberwachung sei fehlerhaft organisiert. So kann z.B.
auch ein Irrtum des Bauleiters über die Notwendigkeit weiterer Kontrollen in
bestimmten Einzelfällen zu einer Verletzung der Bauüberwachungspflicht füh-
ren, ohne dass der Unternehmer seine Obliegenheiten verletzt hat, die Bau-
überwachung richtig zu organisieren.
(4) Allein der zur Haftung der Beklagten führende Mangel der Glasfas-
sade erzeugt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Anschein,
dass die Beklagte in der dargestellten Weise gegen ihre Organisationsoblie-
genheiten verstoßen hätte. Es kommt deshalb nicht darauf an, dass das Beru-
fungsgericht auch die Anforderungen an die Erschütterung des Anscheinsbe-
weises überspannt hat, indem es Vortrag dazu erwartet, wie die Baustellen-
überwachung im Einzelnen stattgefunden hat. Eines solchen detaillierten Vor-
trages bedarf es nicht, wie der Senat in anderem Zusammenhang bereits ent-
schieden hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 272/05, BGHZ
169, 255, 260 f.).
III.
Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Der Senat
kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat bisher
keine Feststellungen zur Beendigung der Tätigkeit der Beklagten sowie zu einer
etwaigen Abnahme ihrer Leistungen und damit zum Beginn der Verjährungsfrist
getroffen. Auch die Frage einer Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung
durch das von der Klägerin eingeleitete selbständige Beweisverfahren hat es
offengelassen. Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis
gelangen sollte, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht verjährt
ist, weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Die tatrichterliche Auslegung des Vergleichs vom 23. Juni 1999 durch
das Berufungsgericht dahin, dass er nicht auch der D. GmbH habe zugute
kommen sollen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsge-
richt hat nicht allein auf den Wortlaut des Vergleichs abgestellt, sondern auf die
gesamten Umstände, die zum Vergleichsschluss geführt haben. Danach liegen
keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beklagte durch den Vergleich wegen
des geltend gemachten Mangels aus ihrer Haftung entlassen werden sollte.
2. Für den Fall, dass die Beklagte von der D. GmbH zur Verfügung ge-
stellte Pläne zu beachten hatte, mussten diese fehlerfrei sein. Waren solche
Pläne fehlerhaft, muss sich die D. GmbH ein Mitverschulden ihrer Erfüllungsge-
hilfen, zu denen auch Architekten gehören können, die diese Pläne gefertigt
Beklagte gegebenenfalls gegenüber der Klägerin, der Zessionarin, berufen.
a) Ob sich der Bauherr im Vertragsverhältnis zum bauaufsichtsführenden
Architekten Fehler des planenden Architekten zurechnen lassen muss, ist in
Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einerseits wird vertreten, der planen-
de Architekt sei insoweit nicht als Erfüllungsgehilfe des Bauherrn anzusehen,
da dieser nicht verpflichtet sei, dem bauaufsichtsführenden Architekten mangel-
freie Pläne zur Verfügung zu stellen, um Baumängel zu verhindern (OLG Karls-
ruhe, BauR 2004, 363; OLG Celle, IBR 2004, 26 - Volltext bei ibr-online - mit
Anmerkung Schwenker; OLG Stuttgart, BauR 2003, 1062, 1064; OLG Düssel-
dorf, BauR 1998, 582; OLG Köln, BauR 1997, 505; OLG Bamberg, BauR 1991,
791; Glöckner, BauR 2005, 251, 269; Klein/Moufang, Jahrbuch Baurecht 2006,
165, 176). Die Gegenmeinung bejaht dagegen eine derartige Verpflichtung des
Bauherrn. Nur so sei gewährleistet, dass das Bauwerk plangerecht und im Sin-
ne des Bauherrn realisiert werde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl.,
Rdn. 1989; Hdb.priv.BauR (Merl), 3. Aufl., Rdn. 1010; Löffelmann/Fleischmann,
Architektenrecht, 5. Aufl., Rdn. 680; Soergel, BauR 2005, 239, 246;
Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., Einleitung Rdn. 112; Kirberger, BauR 2006,
239, 242).
b) Der Senat hat sich zu dieser Frage noch nicht geäußert. Er hat die
diglich in anderen Konstellationen erörtert (Der von Schwenker, aaO, zitierte
Hinweis in dem Senatsbeschluss vom 13. November 2003 - VII ZR 439/01 be-
traf die Zurechnung des Mitverschuldens in einem Einzelfall). So hat er ent-
schieden, dass der bauaufsichtsführende Architekt nicht Erfüllungsgehilfe des
Bestellers in dessen Verhältnis zum planenden Architekten ist (Urteil vom
29. September 1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97, 102 = ZfBR 1989, 24).
Auch im Verhältnis des Bestellers zum Bauunternehmer ist der bauaufsichtsfüh-
rende Architekt nicht als Erfüllungsgehilfe angesehen worden; der Bauherr
schulde dem Bauunternehmer eine mangelfreie Planung aber keine Bauauf-
sicht, dieser könne sich daher nicht auf mangelhafte Bauaufsicht berufen. Da-
gegen ist der planende Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in dessen Ver-
hältnis zum Bauunternehmer (zum planenden Architekten: Urteile vom 7. März
2002 - VII ZR 1/00, BauR 2002, 1536, 1540 = NZBau 2002, 571 = ZfBR 2002,
767 und vom 24. Februar 2005 - VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018 =
NZBau 2005, 400 = ZfBR 2005, 458; zum bauaufsichtsführenden Architekten:
Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514 und vom
16. Oktober 1997 - VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, 41 je m.w.N.).
c) Es kommt nicht darauf an, ob ein Besteller dem von ihm beauftragten
bauaufsichtsführenden Architekten die Vorlage von Plänen in dem Sinne schul-
det, dass die Lieferung fehlerhafter Pläne als Verletzung einer Leistungspflicht
einzuordnen wäre. Denn in seinem Vertragsverhältnis zum bauaufsichtsführen-
den Architekten trifft den Besteller jedenfalls eine Obliegenheit, diesem mangel-
freie Pläne zur Verfügung zu stellen. Nimmt der Besteller den bauaufsichtsfüh-
renden Architekten wegen eines Bauwerkmangels in Anspruch, der darauf zu-
rückzuführen ist, dass die gelieferten Pläne mangelhaft sind und der bauauf-
sichtsführende Architekt dies pflichtwidrig nicht bemerkt hat, muss er sich ge-
chitekten als seines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen.
aa) § 254 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass bei der Entstehung des Scha-
dens ein Verschulden des Geschädigten mitgewirkt hat. Dieses Verschulden
bedeutet nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen be-
stehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden in eigener Angelegenheit.
Es handelt sich um ein Verschulden gegen sich selbst, um die Verletzung einer
im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit (BGH, Urteile vom 3. Juli 1951
- I ZR 44/50, BGHZ 3, 46 und vom 14. Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57,
137, 145). Nach § 254 Abs. 2 Satz 2 BGB, der sich auch auf § 254 Abs. 1 BGB
sprechend anwendbar. Dem Geschädigten kann die schuldhafte Mitverursa-
chung des Schadens durch Dritte entgegengehalten werden, wenn er sich die-
ser Personen zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 BGB im eigenen Interesse
treffenden Obliegenheit bedient hat. Hierfür reicht es aus, wenn die Hilfsperso-
nen bei einer für den entstehenden Schaden kausal gewordenen Handlung
oder Unterlassung diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen haben, die nach der
Sachlage im eigenen Interesse des Geschädigten geboten war (BGH, Urteil
vom 3. Juli 1951 - I ZR 44/50 aaO).
Liegt ein Mitverschulden des Geschädigten in diesem Sinne vor, hängt
der Umfang der Ersatzpflicht von einer Abwägung der Umstände des Falles ab,
wobei insbesondere auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen
ist und erst in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens. Es
kommt für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, ob das Verhalten des
Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in erheblich
höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (BGH, Urteile vom 12. Oktober
1999 - XI ZR 294/98, NJW-RR 2000, 272 und vom 20. Januar 1998 - VI ZR
59/97, NJW 1998, 1137).
bb) Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Bauherr durch das schuld-
hafte Verhalten am Bau Beteiligter geschädigt wurde, dabei aber ihm obliegen-
de Mitwirkungshandlungen nicht oder nur unzureichend erbracht hat.
(1) Zur Erfüllung eines Bauvertrages sind in zahlreichen Fällen Mitwir-
kungshandlungen des Bestellers erforderlich. Sofern sich aus dem Gesetz oder
den vertraglichen Vereinbarungen nichts anderes ergibt, handelt es sich bei
diesen Mitwirkungshandlungen regelmäßig um Obliegenheiten des Bestellers
(BGH, Urteile vom 16. Mai 1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175, 179 und vom
21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 39, 40; Messerschmidt/Voit-
Rdn. 17).
(2) Im Rahmen dieser Mitwirkungshandlungen hat der Besteller dem Un-
ternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Sind
diese mangelhaft, muss er sich ein Verschulden des planenden Architekten
darauf hingewiesen, dass ein mitwirkendes Verschulden des planenden Archi-
tekten dann vorliege, wenn Pflichten und Obliegenheiten verletzt worden seien,
die den Besteller gegenüber dem Unternehmer träfen, wie z.B. die Lieferung
von Plänen (Urteile vom 2. Oktober 1969 - VII ZR 100/67, in Juris dokumentiert,
Tz. 20; vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 8/68, BauR 1970, 57, 59 und vom
29. November 1971 - VII ZR 101/70, BauR 1972, 112). Zwar hat der Senat spä-
ter den Begriff "Obliegenheit" nicht mehr verwendet, sondern ausgeführt, der
Besteller "schulde" dem Unternehmer zuverlässige Pläne oder "habe" diese zu
stellen (vgl. z.B. Urteile vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131;
vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 267/85, BauR 1987, 86 = ZfBR 1987, 34 und
vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 37). Diese Formulierung
ändert jedoch nichts daran, dass es sich insoweit jedenfalls um eine Obliegen-
heit des Bauherrn handelt, die allerdings durch die vertragliche Vereinbarung zu
einer Leistungspflicht erhoben werden kann.
(3) In gleicher Weise trifft den Besteller regelmäßig die Obliegenheit,
dem bauaufsichtsführenden Architekten einwandfreie Pläne zur Verfügung zu
stellen. Vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung der Parteien hat dieser
insoweit zwar keinen durchsetzbaren Anspruch; es handelt sich auch nicht um
eine Pflicht des Bestellers, deren Verletzung zu einem Schadensersatzan-
spruch führen könnte. Der Besteller hat aber den bauaufsichtsführenden Archi-
tekten zur Risikominimierung eingesetzt; er will durch diese zusätzliche Siche-
rungsmaßnahme gewährleisten, dass das Bauwerk mangelfrei errichtet wird.
Der bauaufsichtsführende Architekt kann diese Aufgabe nur auf der Grundlage
mangelfreier Pläne sinnvoll wahrnehmen. Solche zu übergeben liegt daher im
eigenen Interesse des Bestellers. Daran ändert sich nichts dadurch, dass der
bauaufsichtsführende Architekt verpflichtet ist, die ihm überlassenen Pläne auf
Fehler und Widersprüche zu überprüfen (Werner/Pastor, Der Bauprozess,
12. Aufl., Rdn. 1498; OLG Karlsruhe, BauR 2003, 1921; vgl. auch BGH, Urteil
vom 6. Juli 2000 - VII ZR 82/98, BauR 2000, 1513 = NZBau 2000, 525 = ZfBR
2000, 544). Das Interesse des Bestellers, durch Übergabe einwandfreier Pläne
die Tätigkeit des bauaufsichtsführenden Architekten möglichst zu erleichtern
und auch auf diese Weise auf die Errichtung eines mangelfreien Bauwerks hin-
zuwirken, wird dadurch nicht geringer. Überlässt er dem bauaufsichtsführenden
Architekten fehlerhafte Pläne, verletzt er dieses Interesse im Sinne eines Ver-
schuldens gegen sich selbst.
(4) Einer Zurechnung des Planungsverschuldens wird zu Unrecht ent-
gegengehalten, der Bauüberwacher habe die Aufgabe, den Besteller vor Schä-
den aus einer fehlerhaften Planung zu bewahren. Er könne nicht auf eine feh-
lerfreie Planung vertrauen. Der Schutzzweck der Obliegenheit, einwandfreie
Pläne zur Verfügung zu stellen, sei verfehlt, wolle man den bauaufsichtsführen-
den Architekten entlasten. Wollte man ein Mitverschulden annehmen, käme der
fehlerhaften planerischen Vorleistung als der eigentlichen Schadensursache
immer das Übergewicht zu und die eigenständige Pflicht des bauaufsichtsfüh-
renden Architekten, den Besteller gerade vor den Folgen dieses Verstoßes zu
schützen, verkäme zur stets nachgeordneten Randpflicht des Architekten. Der
eigenständige Aufgabenkreis des bauaufsichtsführenden Architekten hebe ihn
über den anderer Baubeteiligter; insoweit sei er Schutzgarant für den Bauherrn
(vgl. OLG Stuttgart, BauR 2003, 1062, 1064; OLG Karlsruhe, BauR 2004, 363,
364; OLG Köln, BauR 1997, 505, 506).
Daran ist richtig, dass der bauaufsichtsführende Architekt eine heraus-
gehobene Stellung unter den Baubeteiligten hat. Ihm obliegt es, für eine man-
gelfreie Realisierung des Bauvorhabens zu sorgen. Dazu gehört auch in den
durch die Aufgabe vorgegebenen Grenzen die Prüfung der ihm vorgelegten
Pläne, ob diese geeignet sind, das Bauwerk mangelfrei entstehen zu lassen.
Diese herausgehobene Stellung rechtfertigt es jedoch nicht, die Mitwirkung des
rücksichtigt zu lassen. Es ist auch ein Zweck der Pläne, eine Grundlage für die
Leistung des Objektüberwachers zu schaffen, so dass die Anrechnung eines
Mitverschuldens keinesfalls eine Zweckverfehlung wäre (Kirberger, BauR 2006,
239, 242). Insoweit gilt nichts anderes als für den Bauunternehmer, der die Pla-
nung ebenfalls im Rahmen des von ihm zu erwartenden Fachwissens überprü-
fen muss, mag auch die Prüfungskompetenz des bauaufsichtsführenden Archi-
tekten deutlich erweitert sein. Die Zurechnung des Mitverschuldens ist, wie
auch im Verhältnis zum Bauunternehmer, sachgerecht. Sie führt insbesondere
dazu, dass die Rückgriffs- und Insolvenzrisiken unter den Beteiligten angemes-
sen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verteilt werden. Ob
das auch für die Zurechnung des Planungsverschuldens gegenüber anderen
Baubeteiligten gilt, muss der Senat nicht entscheiden.
(5) Die in der Rechtsprechung geäußerte Besorgnis, Fehler in der Bau-
überwachung würden nicht ausreichend schadensrechtlich sanktioniert, ist un-
begründet. Beruht der Mangel des Bauwerks darauf, dass der planende Archi-
tekt fehlerhaft gearbeitet und der bauaufsichtsführende Architekt dies unter Ver-
letzung seiner Bauaufsichtspflicht nicht bemerkt hat, sind diese Umstände bei
der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge im Rahmen von § 254
Abs. 1 BGB zu berücksichtigen. Die Verletzung der Bauaufsichtspflicht darf da-
bei nicht vernachlässigt werden. Der Bundesgerichtshof hat zwar für möglich
gehalten, das Gewicht des Planungsfehlers im Verhältnis zum Ausführungsfeh-
ler eines Bauunternehmers könne derart überwiegen, dass der Mitverschul-
densanteil des Bauunternehmers ganz zurücktrete (BGH, Urteil vom 19. De-
zember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). Er hat in einer älteren Ent-
scheidung auch gemeint, der bauaufsichtsführende Architekt werde im Innen-
verhältnis zum Bauunternehmer oft von der Haftung frei werden, weil er "nur"
seine Aufsichtspflicht verletzt habe (BGH, Urteil vom 1. Februar 1965 - GSZ
1/64, BGHZ 43, 227, 231). Der Senat hat jedoch wiederholt auch darauf hinge-
wiesen, dass die Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten nicht bagatelli-
siert werden darf, weil diese in der Regel eine gewichtige Ursache für den
Schaden am Bauwerk darstellen (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR
328/03, BauR 2005, 1016 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 11. Oktober 1990
- VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80). Der Verursachungsbeitrag des bauauf-
sichtsführenden Architekten an dem Bauwerksschaden darf deshalb nicht ver-
nachlässigt, sondern muss unter Berücksichtigung seiner besonderen Aufga-
benstellung gewichtet werden. Eine andere Beurteilung würde tendenziell dazu
führen, dass der bauaufsichtsführende Architekt (nahezu) haftungsfrei wäre,
was der Bedeutung seiner Verpflichtung nicht gerecht würde. Ein vollständiges
Zurücktreten der Haftung des bauaufsichtsführenden Architekten wird deshalb
nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen.
(6) Diese Grundsätze gelten entsprechend, wenn Auftraggeber des pla-
nenden und des bauaufsichtsführenden Architekten nicht der Bauherr selbst ist,
sondern der Bauherr zunächst einem Architekten sämtliche Architektenleistun-
gen übertragen und dieser sodann den Auftrag getrennt nach Planung und Bau-
leitung an andere Architekten weitergegeben hat.
Kniffka
Bauner
Safari Chabestari
Halfmeier
Leupertz
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 08.09.2005 - 30 O 538/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 04.10.2006 - 24 U 87/05 -