BGH Beschluß vom 03.03.2005 – GSSt 1/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

3. März 2005

in den Strafsachen

gegen

GSSt 1/04

1.

2.

alias:

wegen zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. zu 2.: Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der Große Senat für Strafsachen des Bundesgerichtshofs hat durch den Präsi-

denten des Bundesgerichtshofes Prof. Dr. Hirsch, die Vorsitzende Richterin am

Bundesgerichtshof Dr. Tepperwien, den Vorsitzenden Richter am Bundesge-

richtshof Prof. Dr. Tolksdorf, die Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Rissing-van Saan, den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Nack

sowie die Richter am Bundesgerichtshof Dr. h.c. Detter, Häger, Maatz, Basdorf,

Winkler und Dr. Wahl am 3. März 2005 beschlossen:

1. Das Gericht darf im Rahmen einer Urteilsabsprache an der

Erörterung eines Rechtsmittelverzichts nicht mitwirken und

auf einen solchen Verzicht auch nicht hinwirken.

2. Nach jedem Urteil, dem eine Urteilsabsprache zugrunde

liegt, ist der Rechtsmittelberechtigte, der nach § 35 a

Satz 1 StPO über ein Rechtsmittel zu belehren ist, stets

auch

darüber zu belehren, daß er ungeachtet der Absprache in

seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen (quali-

fizierte Belehrung). Das gilt auch dann, wenn die Abspra-

che einen Rechtsmittelverzicht nicht zum Gegenstand hat-

te.

3. Der nach einer Urteilsabsprache erklärte Verzicht auf die

Einlegung eines Rechtsmittels ist unwirksam, wenn der ihn

erklärende Rechtsmittelberechtigte nicht qualifiziert belehrt

worden ist.

Gründe:

A.

Die Vorlage des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs an den Großen

Senat für Strafsachen betrifft die Frage, inwieweit dem im Zusammenhang mit

einer Urteilsabsprache erklärten Rechtsmittelverzicht Wirksamkeit zukommt.

I. Dem 3. Strafsenat liegen zwei Revisionsverfahren vor, in denen vorab

jeweils über die Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts zu entscheiden ist. Bei-

de Verfahren hat der 3. Strafsenat zur gemeinsamen Verhandlung und Ent-

scheidung verbunden.

1. In der Strafsache gegen J. (3 StR 415/02) geht es um einen in der

Urteilsabsprache „vereinbarten“ und nach Urteilsverkündung sodann allseitig

erklärten Rechtsmittelverzicht, nach dem der Angeklagte Wiedereinsetzung zur

Revisionseinlegung begehrt.

Das Landgericht Duisburg hat den Angeklagten am 29. April 2002 we-

gen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten

verurteilt. Der Angeklagte hat unmittelbar nach der Urteilsverkündung auf die

Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet. Fünf Monate später hat er mit Schrift-

satz vom 25. September 2002, eingegangen am 27. September 2002, Revision

eingelegt und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung

der Frist zur Einlegung der Revision beantragt. Dazu hat er vorgetragen: Der

Rechtsmittelverzicht sei Bestandteil einer verfahrensbeendenden Absprache

gewesen und deshalb unwirksam. Hiervon habe er erst nach dem 20. Septem-

ber 2002 – dem Tag, an dem sein neuer Verteidiger Akteneinsicht erhalten hat-

te – Kenntnis erlangt.

Dem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Nach Erörterung der

Sach- und Rechtslage sowie einer einstündigen Unterbrechung der Sitzung

wurde im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten: „Nach Erörterung der

Sach- und Rechtslage sicherte die Kammer eine Freiheitsstrafe von höchstens

vier Jahren neun Monaten bei Rechtsmittelverzicht zu“. Daraufhin erklärten

sowohl die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte

und sein Verteidiger, sie stimmten einer „solchen Absprache“ bzw. einer „sol-

chen Zusage der Kammer“ zu. Nach Verlesung des Anklagesatzes und Beleh-

rung des Angeklagten über seine Aussagefreiheit erklärte dieser, aussagen zu

wollen. Anschließend gestand „der Angeklagte durch seinen Verteidiger die

Anklagevorwürfe als richtig zu“. Der Verteidiger erklärte für den Angeklagten

weiterhin das Einverständnis zur „außergerichtlichen Einziehung“ von sicher-

gestellten Betäubungsmitteln und Geldbeträgen. Daraufhin wurde auf die Ver-

nehmung der erschienenen Zeugen verzichtet. Nach im wesentlichen überein-

stimmenden Schlußanträgen von Staatsanwaltschaft und Verteidigung und

dem letzten Wort des Angeklagten verkündete die Strafkammer das Urteil und

einen Haftfortdauerbeschluß. Unmittelbar danach verzichteten der Angeklagte,

sein Verteidiger und die Staatsanwaltschaft auf Rechtsmittel. Diese Erklärun-

gen wurden vorgelesen und genehmigt.

2. In der Strafsache gegen H. (3 StR 368/02) war der Rechtsmittel-

verzicht selbst zwar nicht Inhalt der Urteilsabsprache. Das Gericht brachte da-

bei aber zum Ausdruck, daß ein Rechtsmittelverzicht „wünschenswert“ sei. Auf

Nachfrage des Gerichts nach Urteilsverkündung erklärten die Angeklagte und

ihr Verteidiger Rechtsmittelverzicht, ungeachtet dessen die Angeklagte inner-

halb der Frist des § 341 StPO Revision einlegte.

Das Landgericht Lüneburg hat die Angeklagte am 4. Juli 2002 in einem

umfangreichen Betäubungsmittelverfahren, das sich noch gegen weitere Ange-

klagte richtete, wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit

mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, jeweils in

nicht geringer Menge, in zehn Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von acht

Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die am 5. Juli 2002

– am Tag nach der Urteilsverkündung – eingelegte Revision der Angeklagten.

Die Angeklagte ist der Auffassung, ihr Rechtsmittel sei zulässig, obwohl sie

unmittelbar nach Verkündung des Urteils auf Rechtsmittel verzichtet hatte. Ihr

Rechtsmittelverzicht sei nämlich unwirksam.

Dem liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde: Am ersten Verhand-

lungstag wurde die Hauptverhandlung unterbrochen, „um den Verfahrensbetei-

ligten (Staatsanwaltschaft, Verteidigung, Gericht) Gelegenheit zu geben, eine

einverständliche Verfahrenserledigung zu erörtern“. Nach einer Stunde wurde

die Hauptverhandlung fortgesetzt. Zum weiteren Fortgang heißt es im Haupt-

verhandlungsprotokoll: „Der Vorsitzende gab den Inhalt des in der Verhand-

lungsunterbrechung geführten Gespräches bekannt: Die Kammer schlage fol-

gende Verfahrenserledigung (Rechtsmittelverzicht wünschenswert) vor: …“ Für

den Fall eines „umfassenden und glaubhaften“ Geständnisses der Angeklagten

wurde eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten als

Strafobergrenze in Aussicht gestellt. Die Hauptverhandlung wurde sodann er-

neut unterbrochen, „um den Verfahrensbeteiligten, insbesondere den Ange-

klagten und ihren Verteidigern Gelegenheit zu geben, die Anregung des Ge-

richts zu erörtern.“ 40 Minuten später wurde die Hauptverhandlung fortgesetzt.

„Die Verfahrensbeteiligten, insbesondere die Angeklagten und ihre Verteidiger

erklärten: Wir sind mit der vorgeschlagenen einverständlichen Verfahrenserle-

digung einschließlich der in Aussicht gestellten Gesamtfreiheitsstrafe … ein-

verstanden.“ Anschließend erklärte der Verteidiger für die Angeklagte, die An-

klagevorwürfe träfen zu, und die Angeklagte bestätigte, dies sei so richtig.

Am nächsten Verhandlungstag wurde das Urteil verkündet. Dann wurde

die Rechtsmittelbelehrung erteilt, zusätzlich wurde das Formblatt ausgehän-

digt. Während die anderen Angeklagten keine Rechtsmittelverzichtserklärun-

gen abgaben, erklärte der Verteidiger der Angeklagten: „Wir verzichten auf

Rechtsmittel.“ Auf Nachfrage des Gerichts bekundete die Angeklagte nach kur-

zer Unterredung mit ihrem Verteidiger: „Ich verzichte auf Rechtsmittel gegen

das soeben verkündete Urteil.“ Diese Erklärung wurde vorgelesen und geneh-

migt. Anschließend erklärte die Staatsanwaltschaft gleichfalls Rechtsmittelver-

zicht bezüglich der Angeklagten H. .

II. Der 3. Strafsenat hält in beiden Fällen den Rechtsmittelverzicht für

unwirksam. Er möchte auf die Revisionen der Angeklagten die Urteile einer

Rechtsprüfung unterziehen. Er hält die geschilderte Vorgehensweise des

Landgerichts für unzulässig. Ein Rechtsmittelverzicht im Rahmen einer Urteils-

absprache dürfe weder vereinbart werden noch dürfe das Gericht auf ihn hin-

wirken. Wegen des unzulässigen Vorgehens seien die Rechtsmittelverzichtser-

klärungen der Angeklagten unwirksam.

In der Strafsache J. (Fall 1) würde der 3. Strafsenat auf der Basis

der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGHSt 45, 227, 234) Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision ge-

währen.

III. Da sich der 3. Strafsenat im Fall 1 an der beabsichtigten Entschei-

dung durch die Rechtsprechung des 1., 2. und 5. Strafsenats gehindert sieht,

hat er mit Beschluß vom 24. Juli 2003 (NJW 2003, 3426) bei den anderen

Strafsenaten gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG angefragt, ob an dieser Recht-

sprechung festgehalten wird. Im Fall 2 hat der 3. Strafsenat – nachdem hierzu

eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs bislang nicht vorliegt – die anderen

Senate um Stellungnahme gebeten.

Der 5. Strafsenat (Beschl. vom 29. Oktober 2003 – 5 ARs 61/03 = NJW

2004, 1335) und der 4. Strafsenat (Beschl. vom 25. November 2003 – 4 ARs

32/03) haben mitgeteilt, daß sie den im Anfragebeschluß bezeichneten Rechts-

sätzen zustimmen und eigene Rechtsprechung nicht entgegensteht

(4. Strafsenat) bzw. aufgegeben wird (5. Strafsenat).

Der 1. Strafsenat (Beschl. vom 26. November 2003 – 1 ARs 27/03 =

NStZ 2004, 164) und der 2. Strafsenat (Beschl. vom 28. Januar 2004 – 2 ARs

330/03 = NJW 2004, 1336) halten hingegen an ihrer entgegenstehenden

Rechtsprechung zur Wirksamkeit eines (unzulässigerweise) vereinbarten

Rechtsmittelverzichts fest. Der 2. Strafsenat hat zudem die bisherige Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs zur Unzulässigkeit der Vereinbarung eines

Rechtsmittelverzichts im Rahmen einer Urteilsabsprache in Zweifel gezogen.

Der 1., 2. und 4. Strafsenat haben darüber hinaus angeregt, den Großen

Senat für Strafsachen auch wegen der grundsätzlichen Bedeutung der aufge-

worfenen Rechtsfragen anzurufen.

IV. Daraufhin hat der 3. Strafsenat – wegen beabsichtigter Abweichung

und wegen grundsätzlicher Bedeutung – dem Großen Senat für Strafsachen

gemäß §§ 132 Abs. 2 und 4 GVG mit Beschluß vom 15. Juni 2004 (NJW 2004,

2536) folgende Rechtsfragen zur Entscheidung vorgelegt:

1.

Ist es zulässig, im Rahmen einer Urteilsabsprache zu

vereinbaren, daß auf ein Rechtsmittel verzichtet wird?

2.

Ist es zulässig, daß das Gericht im Rahmen einer Ur-

teilsabsprache darauf hinwirkt, daß ein Rechtsmittelver-

zicht erklärt wird, indem es diesen ausdrücklich an-

spricht oder befürwortet?

3.

Ist die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu

verzichten, wirksam, wenn ihr eine Urteilsabsprache vo-

rausgegangen ist, in der unzulässigerweise ein Rechts-

mittelverzicht versprochen worden ist oder bei der das

Gericht, ohne sich ihn im Rahmen der Absprache unzu-

lässigerweise versprechen zu lassen, lediglich auf die-

sen hingewirkt hat?

V. Der Generalbundesanwalt hält die Vorlegungsfragen für zu weit ge-

faßt, soweit sie den Rechtsmittelverzicht auch des unverteidigten Angeklagten

zum Gegenstand haben. Im übrigen sieht er die Vorlegung als zulässig an.

Nach seiner Ansicht ist die Vereinbarung eines Rechtsmittelverzichts nur

dann prozeßordnungswidrig, wenn das Gericht – was allerdings nur selten vor-

komme – das Versprechen des Rechtsmittelverzichts als Gegenleistung für

eine Strafmilderung verlange. Fehle ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis,

bestünden gegen die Verabredung des Rechtsmittelverzichts im Rahmen der

Verständigungsgespräche keine Bedenken. Entgegen der Auffassung des vor-

legenden Senats sei es dem Gericht auch nicht untersagt, bei der Verständi-

gung auf die spätere Erklärung des Rechtsmittelverzichts hinzuwirken. Wenn

das Gericht sich einen Rechtsmittelverzicht versprechen lasse oder auf ihn

hinwirke, habe dies nicht zur Folge, daß der nach der Urteilsverkündung erklär-

te Rechtsmittelverzicht unwirksam sei.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:

1. Es ist grundsätzlich zulässig, im Rahmen einer Urteils-

absprache mit einem verteidigten Angeklagten zu ver-

einbaren, daß auf Rechtsmittel verzichtet wird.

2. Das Gericht darf im Rahmen einer Urteilsabsprache auf

einen Rechtsmittelverzicht des verteidigten Angeklagten

hinwirken.

3. Die Erklärung des verteidigten Angeklagten, auf

Rechtsmittel zu verzichten, ist nicht schon deshalb un-

wirksam, weil ihr eine Urteilsabsprache vorausgegangen

ist, in der ein Rechtsmittelverzicht versprochen worden

ist oder bei der das Gericht lediglich auf diesen hinge-

wirkt hat.

B.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben.

Der Große Senat für Strafsachen beantwortet die vorgelegten Fragen

wie aus der Entscheidungsformel ersichtlich.

I.

Die Beantwortung der Vorlegungsfragen macht vorab eine Entscheidung

über die Zulässigkeit von Urteilsabsprachen erforderlich. Gegenstand der Vor-

legung sind zwar unmittelbar lediglich Fragen des Rechtsmittelverzichts im

Rahmen einer solchen Absprache. Diese Fragen lassen sich indes sinnvoll nur

beantworten, wenn Urteilsabsprachen nicht von vornherein unzulässig sind.

1. Die Strafprozeßordnung kennt die Verständigung über das Ergebnis

einer Hauptverhandlung als Erledigungsart und verbindliche Zusagen über das

Verfahrensergebnis nicht. Trotz Fehlens gesetzlicher Regelungen hat sich in

der Strafrechtspflege eine Praxis dahin entwickelt, daß sich die Verfahrensbe-

teiligten nicht nur über den Stand und die Aussichten des Verfahrens verstän-

digen – wogegen keine Bedenken bestehen (vgl. hierzu BVerfG – Kammer –

NJW 1987, 2662) –, sondern zunehmend auch dessen Ergebnis vereinbaren

oder zu vereinbaren versuchen. In nicht wenigen Fällen ist dabei auch die

Inaussichtstellung des Rechtsmittelverzichts Gegenstand einer solchen Ab-

sprache.

2. Der Bundesgerichtshof hat sich in den letzten Jahren mehrfach mit

Rechtsfragen befaßt, die sich aus dieser Rechtspraxis ergaben.

a) Er hatte zunächst einzelne, dafür typische Verfahrensvorgänge unter

verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten zu überprüfen. So waren Gegen-

stand der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs die Besorgnis richterlicher

Befangenheit, die nach § 136 a StPO unzulässige Willensbeeinflussung, die

Verletzung des fairen Verfahrens, die Nichtgewährung rechtlichen Gehörs und

die Verletzung des Beweisantragsrechts (vgl. die Nachweise im Vorlagebe-

schluß des 3. Strafsenats, NJW 2004, 2536).

b) Mit der Entscheidung BGHSt 43, 195 hat der 4. Strafsenat des Bun-

desgerichtshofs schließlich die Verständigung im Strafverfahren insgesamt un-

ter den Aspekten der Rechtsstaatlichkeit, der Idee der Gerechtigkeit sowie der

Notwendigkeit einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege beurteilt. Er hat dar-

aus Regeln abgeleitet, bei deren Einhaltung durch den Tatrichter die so „insti-

tutionalisierte“ Verständigung mit der geltenden Rechtsordnung (noch) in Ein-

klang zu bringen sei.

Danach bestehen folgende Mindestbedingungen für die Zulässigkeit ei-

ner Verständigung: Es darf keine Absprache über den Schuldspruch geben;

das Geständnis ist auf seine Glaubhaftigkeit zu überprüfen; alle Verfahrensbe-

teiligten sind einzubeziehen; das Ergebnis der Absprache ist offenzulegen und

zu protokollieren; es darf nur eine Strafobergrenze zugesagt werden; von die-

ser darf nur abgewichen werden, wenn sich neue schwerwiegende Umstände

zu Lasten des Angeklagten ergeben haben; die beabsichtigte Abweichung ist

in der Hauptverhandlung mitzuteilen; schließlich muß die Strafe schuldange-

messen sein. Nicht zulässig ist es, den Angeklagten durch die Androhung einer

überhöhten Strafe oder durch Versprechen eines gesetzlich nicht vorgesehe-

nen Vorteils zu einem Geständnis zu drängen, ihm eine mildere Strafe für das

Versprechen des Rechtsmittelverzichts zuzusagen und (insofern in BGHSt 43,

195 nicht tragend ausgeführt) einen Rechtsmittelverzicht überhaupt zu verein-

baren.

c) Alle Strafsenate des Bundesgerichtshofs haben in der Folgezeit in ei-

ner Reihe von Entscheidungen die Zulässigkeit von Urteilsabsprachen anhand

der Mindestbedingungen von BGHSt 43, 195 beurteilt (vgl. nur BGHSt 48, 161;

49, 84; BGH StV 2004, 417, 470, 639; vgl. auch BVerfG – Kammer – StV 2000,

3).

3. Der Große Senat für Strafsachen hält Urteilsabsprachen grundsätzlich

für zulässig und für vereinbar mit der geltenden Strafprozeßordnung. Er sieht

aber Anlaß, die der Absprachepraxis durch Verfassung und Strafprozeßord-

nung gesetzten, bereits in der Entscheidung BGHSt 43, 195 zusammengestell-

ten Grenzen hervorzuheben und zu präzisieren.

a) Verfassungsrechtliche Grenzen ergeben sich für die Urteilsabsprache

insbesondere aus dem Grundsatz des fairen Verfahrens und dem Schuldprin-

zip.

Der Angeklagte hat einen Anspruch auf ein faires, rechtsstaatliches Ver-

fahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Die Handhabung der richterli-

chen Aufklärungspflicht, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der

Strafzumessung dürfen nicht im Belieben oder zur freien Disposition der Ver-

fahrensbeteiligten und des Gerichts stehen. Deshalb ist es dem Gericht und

der Staatsanwaltschaft untersagt, sich auf einen „Vergleich“ im Gewande des

Urteils, auf einen „Handel mit der Gerechtigkeit“ einzulassen. Der Strafprozeß

darf darüber hinaus nicht auf eine Weise geführt werden, daß der Beschuldigte

zum bloßen Objekt des Verfahrens wird. Der Beschuldigte muß im Rahmen der

von der Strafprozeßordnung aufgestellten Regeln nicht nur theoretisch, son-

dern auch praktisch die Möglichkeit erhalten, zur Wahrung seiner Rechte aktiv

auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen (BVerfG –

Kammer – NJW 1987, 2662; vgl. auch BVerfGE 57, 250, 275 f.).

Ein zentrales Ziel des rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens ist die

Ermittlung des wahren Sachverhalts als der notwendigen Grundlage eines ge-

rechten Urteils. Die Ermittlung des Sachverhalts durch den Tatrichter unter-

steht dem aus § 244 Abs. 2 StPO abzuleitenden und den verfassungsrechtli-

chen Anforderungen entsprechenden „Gebot bestmöglicher Sachaufklärung“

(vgl. BVerfGE 57, 250, 275; 63, 45, 61; BVerfG – Kammer – NJW 2003, 2444

und Beschluß vom 17. September 2004 – 2 BvR 2122/03). Dabei ist die Fest-

stellung des Ergebnisses der Beweisaufnahme grundsätzlich der Urteilsbera-

tung vorbehalten, denn die für das Urteil maßgeblichen Feststellungen muß der

Tatrichter nach § 261 StPO aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung gewinnen

(BGHSt 43, 360).

Die Strafe muß schuldangemessen sein. Der Grundsatz der Schuldan-

gemessenheit des Strafens hat Verfassungsrang. Er folgt aus Art. 1 Abs. 1 und

Art. 2 Abs. 1 GG sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip. § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB

ist Ausdruck dieses Prinzips (BVerfGE 86, 288, 313; 95, 96, 140). Die Strafe

darf sich nicht – auch nicht nach unten – von ihrer Bestimmung als gerechter

Schuldausgleich lösen. Sie muß in einem angemessenen Verhältnis zum Maß

der persönlichen Schuld, zum Unrechtsgehalt und zur Gefährlichkeit der Tat

stehen und muß sich auch im Rahmen des für vergleichbare Fälle Üblichen

halten (BGHR StGB § 46 Abs. 1 Strafhöhe 9; BtMG § 30 Strafzumessung 1).

b) Mit Blick auf diese verfassungsrechtlichen Vorgaben und ihre Ausge-

staltung durch die Regelungen der geltenden Strafprozeßordnung ergeben

sich – jenseits der durch die Vorlegung aufgeworfenen Fragen des Rechtsmit-

telverzichts (dazu unter II.) – für eine zulässige Urteilsabsprache insbesondere

folgende, im wesentlichen schon in der Entscheidung BGHSt 43, 195 zusam-

mengestellte Mindestbedingungen:

Das Gericht darf nicht vorschnell auf eine Urteilsabsprache ausweichen,

ohne zuvor pflichtgemäß die Anklage tatsächlich anhand der Akten und insbe-

sondere auch rechtlich überprüft zu haben (vgl. BGHR StPO § 302 Abs. 1

Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25; BGH NStZ 2004, 577, 578).

Das bei einer Urteilsabsprache in der Regel abgelegte Geständnis muß

auf seine Zuverlässigkeit überprüft werden. Das Gericht muß von seiner Rich-

tigkeit überzeugt sein. Dazu muß das selbstbelastende, keinen besonderen

Zweifeln im Einzelfall unterliegende Geständnis wenigstens so konkret sein,

daß geprüft werden kann, ob es derart im Einklang mit der Aktenlage steht,

daß sich hiernach keine weitergehende Sachaufklärung aufdrängt. Ein bloßes

inhaltsleeres Formalgeständnis reicht hingegen nicht aus (vgl. BGHR StPO

§ 302 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelverzicht 25). Zum Geständnis „zu Lasten Drit-

ter“ verweist der Große Senat für Strafsachen auf BGHSt 48, 161.

Der Schuldspruch kann – allerdings abgesehen von den in Einzelfällen

nicht unnötig restriktiv zu handhabenden Möglichkeiten, welche die verfah-

rensökonomischen Regelungen aus §§ 154, 154 a StPO gestatten – nicht Ge-

genstand einer Urteilsabsprache sein.

Die Differenz zwischen der absprachegemäßen und der bei einem „strei-

tigen Verfahren“ zu erwartenden Sanktion darf nicht so groß sein („Sanktions-

schere“), daß sie strafzumessungsrechtlich unvertretbar und mit einer ange-

messenen Strafmilderung wegen eines Geständnisses nicht mehr erklärbar ist.

Dies gilt sowohl für den Fall, daß die ohne Absprache in Aussicht gestellte

Sanktion das vertretbare Maß überschreitet, so daß der Angeklagte inakzepta-

blem Druck ausgesetzt wird (vgl. BGH StV 2004, 470), als auch für den Fall,

daß das Ergebnis des Strafnachlasses unterhalb der Grenze dessen liegt, was

noch als schuldangemessene Sanktion hingenommen werden kann.

Das Gericht darf über BGHSt 43, 195 (Leitsatz 2) hinaus nicht nur we-

gen neuer Erkenntnisse von seiner Zusage abweichen, sondern – nach ent-

sprechendem Hinweis – auch dann, wenn schon bei der Urteilsabsprache vor-

handene relevante tatsächliche oder rechtliche Aspekte übersehen wurden

(vgl. BGH NStZ 2004, 493; 2005, 115). Es wäre unvertretbar, das Gericht bei

der Urteilsfindung entgegen § 261 StPO an einen maßgeblichen Irrtum allein

aufgrund des im Rahmen einer Verständigung gesetzten Vertrauenstatbestan-

des zu binden, den es freilich auch und gerade in diesen Fällen durch entspre-

chende Hinweise beseitigen muß.

4. Der Große Senat für Strafsachen verkennt nicht, daß die Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs zur grundsätzlichen Zulässigkeit von Urteilsab-

sprachen bei Einhaltung der in der Entscheidung BGHSt 43, 195 zusammen-

gestellten Mindestbedingungen im Schrifttum auf Kritik gestoßen ist. Von Zwei-

feln abgesehen, ob sie ihr Ziel, der Verständigungspraxis einen Rahmen zu

geben, erreicht hat und überhaupt erreichen konnte (vgl. die Nachweise im

Vorlagebeschluß des 3. Strafsenats, NJW 2004, 2536), wird ihr vor allem ent-

gegengehalten, daß der Bundesgerichtshof mit der Einführung eines institutio-

nalisierten Abspracheverfahrens die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung

überschritten habe. Diese Bedenken teilt der Große Senat für Strafsachen

nicht.

a) Allerdings enthält die Strafprozeßordnung keine Regelungen über die

Urteilsabsprache. Sie ist sogar im Grundsatz vergleichsfeindlich ausgestaltet.

Richtig ist ferner, daß die Anerkennung der Verbindlichkeit von Zusagen zur

Strafhöhe, auch wenn diese – entsprechend den Vorgaben der Entscheidung

BGHSt 43, 195 – lediglich die Strafobergrenze zum Gegenstand haben dürfen,

mit § 261 StPO nur schwer in Einklang zu bringen ist. Sodann ist nicht zu über-

sehen, daß Abspracheverfahren in der Praxis eher als Verfahren, die streng

nach der Strafprozeßordnung geführt werden, Gefahr laufen, dem gesetzlich

verankerten Aufklärungsgrundsatz (§ 244 Abs. 2 StPO) nur eingeschränkt

Rechnung zu tragen.

Schließlich kommt hinzu, daß ein Verständigungsverfahren, dessen

Kern die Abgabe eines Geständnisses als Gegenleistung für eine verbindliche

Zusage zur Strafhöhe ist, in vielfältiger Hinsicht näherer Ausgestaltung und

weiterer Festlegungen bedarf als durch die Entscheidung BGHSt 43, 195 vor-

genommen. Der Regelung bedarf namentlich die Frage, wen die Zusage bin-

det: nur das Tatgericht, das sie erteilt oder etwa auch das Rechtsmittelgericht,

schließlich gar das Gericht, an das die Sache nach einer erfolgreichen Revisi-

on zurückverwiesen wird. Unabweislich sind Festlegungen dazu, ob und unter

welchen Voraussetzungen die Bindungswirkung entfällt (s. oben zu 3. b). Ge-

rade auch im Hinblick darauf, daß die Bindung nicht nur beim Auftreten neuer

Erkenntnisse, sondern auch dann entfällt wenn für die Urteilsfindung maßgebli-

che Aspekte ursprünglich übersehen wurden, stellt sich die Frage, ob – gege-

benenfalls mit welchen Einschränkungen – das „vorgeleistete“ Geständnis bei

Fortfall der Bindung noch zu Beweiszwecken verwertet werden darf und welche

Anforderungen gegebenenfalls bei seiner Würdigung zu beachten sind. Gere-

gelt werden muß ferner, ob die gerichtliche Zusage auch dann verbindlich ist,

wenn im Rahmen der Verständigungsgespräche gebotene Beteiligungen oder

Anhörungen unterblieben sind, insbesondere wenn die Staatsanwaltschaft an

den Verständigungsgesprächen nicht beteiligt war oder dem Ergebnis nicht

zustimmen konnte. Die Frage der Verbindlichkeit der Zusage stellt sich auch

für den Fall, daß das Ergebnis der in Vorgesprächen erzielten Verständigung –

entgegen den Vorgaben von BGHSt 43, 195 – nicht in die Hauptverhandlung

eingeführt und protokolliert worden ist. Mit Blick auf das Rechtsmittelverfahren

stellen sich nicht nur die von der Vorlage aufgeworfenen Fragen des Rechts-

mittelverzichts; zu beantworten ist etwa auch, ob und in welchem Maße im Re-

visionsverfahren – mit Blick auf die Besonderheiten des Abspracheverfahrens,

etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens – bestimmte Ver-

fahrensrügen, namentlich Aufklärungsrügen ausgeschlossen sein können.

b) Die notwendige Beantwortung all dieser Fragen – und weiterer, die

sich auch je nach der gegebenen Antwort stellen werden – erweist sich insbe-

sondere deswegen als schwierig, weil die Strafprozeßordnung kein konsensua-

les Urteilsverfahren kennt und ihr deshalb für die Ausgestaltung eines solchen

Verfahrens auch keine Maßstäbe entnommen werden können. Damit gerät die

Einführung eines Verständigungsverfahrens in das streng formalisiert ausge-

staltete Strafverfahren durch die Rechtsprechung nahe an die Grenzen, die

das Grundgesetz mit der Verteilung der Aufgaben auf Gesetzgebung und

Rechtsprechung der richterlichen Rechtsfortbildung setzt. Diese Grenzen sind

indes nicht überschritten:

aa) Das Grundgesetz lehnt einen engen Gesetzespositivismus ab, wie

sich bereits aus der Bindung des Richters an „Gesetz und Recht“ nach Art. 20

Abs. 3 GG ergibt (BVerfGE 34, 269, 286 ff., auch zum folgenden). Richterliche

Tätigkeit besteht nicht nur im Erkennen und Aussprechen von Entscheidungen

des Gesetzgebers. Vielmehr ist dem Richter eine „schöpferische Rechtsfin-

dung“, der auch willenhafte Elemente eigen sind, nicht grundsätzlich verwehrt.

Insbesondere die obersten Gerichtshöfe haben diese Befugnis von Anfang an

– mit Billigung des Bundesverfassungsgerichts – für sich in Anspruch genom-

men (BVerfG aaO, S. 288). Sie steht, wie das Bundesverfassungsgericht aus-

drücklich hervorhebt, besonders dem Großen Senat zu, dem namentlich durch

§ 132 Abs. 4 GVG die Fortbildung des Rechts zur Aufgabe gemacht ist.

Der Richter ist zu „freierer Handhabung der Rechtsnormen“ (BVerfG,

aaO, S. 289) berechtigt, wenn das geschriebene Gesetz bei einer am Wortlaut

haftenden Auslegung seine Funktion nicht mehr erfüllt. Die Auslegung einer

Gesetzesnorm kann nicht immer auf Dauer bei dem ihr zu ihrer Entstehungs-

zeit beigelegten Sinn stehen bleiben. Es ist zu berücksichtigen, welche ver-

nünftige Funktion sie im Zeitpunkt der Anwendung haben kann. „Die Norm

steht ständig im Kontext der sozialen Verhältnisse und der gesellschaftlich-

politischen Anschauungen, auf die sie wirken soll; ihr Inhalt kann und muß sich

unter Umständen mit ihnen wandeln“ (BVerfG, aaO, S. 288). Die tatsächliche

oder rechtliche Entwicklung kann eine bis dahin eindeutige und vollständige

Regelung lückenhaft, ergänzungsbedürftig und zugleich ergänzungsfähig wer-

den lassen, da Gesetze in einem Umfeld sozialer Verhältnisse und gesell-

schaftspolitischer Anschauungen stehen, mit deren Wandel sich auch der

Norminhalt ändern kann (BVerfGE 82, 6, 12). Ändern sich die Bedürfnisse des

Rechtsverkehrs, so folgt aus dem Gesagten die Zulässigkeit einer richterrecht-

lichen Anpassung des Rechts an diese Bedürfnisse.

bb) Bei Anlegung dieser Maßstäbe sind die Voraussetzungen einer rich-

terrechtlichen Fortbildung der Strafprozeßordnung durch Zulassung von Ur-

teilsabsprachen, die die dargestellten Mindestanforderungen erfüllen, insbe-

sondere wegen der unabweislichen Bedürfnisse einer ordnungsgemäßen Straf-

rechtspflege gegeben.

Das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, die Pflicht des Staates, die Sicher-

heit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionstüchtigkeit der staatli-

chen Institutionen zu schützen, und nicht zuletzt das Gebot der Gleichbehand-

lung aller in Strafverfahren Beschuldigten geben es den zuständigen staatli-

chen Stellen und insbesondere den Organen der Strafrechtspflege auf, dafür

Sorge zu tragen, daß der staatliche Strafanspruch insgesamt – mit Blick auf

alle einzuleitenden Strafverfahren – so gut wie möglich durchgesetzt werden

kann. Auf seine Durchsetzung darf weder nach Belieben noch aus vermeidba-

ren Gründen generell, partiell oder im Einzelfall verzichtet werden. Der Rechts-

staat kann sich nur verwirklichen, wenn sichergestellt ist, daß Straftäter im

Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten Be-

strafung zugeführt werden (vgl. BVerfG – Kammer – NJW 1987, 2662).

Diesen Anforderungen könnten die Organe der Strafrechtsjustiz unter

den gegebenen – rechtlichen wie tatsächlichen – Bedingungen der Straf-

rechtspflege ohne die Zulassung von Urteilsabsprachen durch richterrechtliche

Rechtsfortbildung nicht mehr gerecht werden. Vor allem mit Blick auf die knap-

pen Ressourcen der Justiz (vgl. dazu den Beschluß der Konferenz der Justiz-

ministerinnen und Justizminister vom 17./18. Juni 2004: „Die Justizministerin-

nen und Justizminister weisen erneut darauf hin, daß die Strafjustiz am Rande

ihrer Belastbarkeit arbeitet.“) könnte die Funktionstüchtigkeit der Strafjustiz

nicht gewährleistet werden, wenn es den Gerichten generell untersagt wäre,

sich über den Inhalt des zu verkündenden Urteils mit den Beteiligten abzuspre-

chen. Jedenfalls soweit sie den dargestellten Mindestanforderungen entspre-

chen, ermöglichen es Urteilsabsprachen, den mitunter gegenläufigen Anforde-

rungen für ein ordnungsgemäßes Funktionieren der Strafjustiz in ihrer Gesamt-

heit Rechnung zu tragen.

Das gilt zumal unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes,

der ein Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist, und des Grundsatzes der Pro-

zeßökonomie. Beide Grundsätze können den Umfang der im Einzelfall gebote-

nen Aufklärungsbemühungen bestimmen. Das Gewicht der Strafsache sowie

die Bedeutung und der Beweiswert weiterer Beweismittel sind gegenüber den

Nachteilen der Verfahrensverzögerungen abzuwägen (BGH NJW 2001, 695).

Die Rücksichtnahme auf die Belange der Verfahrensökonomie, namentlich bei

drohender Verfahrensverzögerung, ist der Strafprozeßordnung – wie jeder an-

deren Verfahrensordnung – durchaus nicht fremd (vgl. BGH NStZ 2004, 638;

BGH wistra 2004, 475). So ist nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung eine

Teileinstellung nach § 154 Abs. 1 Nr. 2 StPO möglich, „wenn ein Urteil wegen

dieser Tat in angemessener Frist nicht zu erwarten ist“. Unter den gleichen

Voraussetzungen können einzelne abtrennbare Teile einer Tat oder einzelne

von mehreren Gesetzesverletzungen von der Verfolgung ausgenommen wer-

den (§ 154 a Abs. 1 Satz 2 StPO); diese Beschränkung der Strafverfolgung

gestattet eine Reduzierung des Schuldspruchs (vgl. nur BGH NJW 2004, 2990,

2991). Von der Einziehung oder dem Verfall kann ferner nach §§ 430, 442

StPO abgesehen werden, wenn das Verfahren „einen unangemessenen Auf-

wand erfordern“ würde. Hinzu kommt, daß Verfahrensverzögerungen, selbst

wenn diese auf einer Überlastung des Gerichts beruhen, nicht selten dazu füh-

ren, daß die schuldangemessene Strafe unterschritten werden muß (BVerfG –

Kammer – NJW 1995, 1277; 2003, 2225; NStZ 2004, 335; BGH NStZ 1999,

181; BGHSt 45, 321, 339; BGH, Beschluß vom 23. Juni 2004 – 1 ARs 5/04).

Die mit der richterrechtlichen Zulassung der Urteilsabsprache verbunde-

ne Fortbildung des Strafprozeßrechts ist schließlich auch im Hinblick darauf

verfassungsrechtlich vertretbar, daß das Recht auf ein faires Verfahren auch

den Zeugen, namentlich den Opfer-Zeugen, davor schützt, zum bloßen Objekt

eines rechtsstaatlich geordneten Verfahrens gemacht zu werden (BVerfGE 38,

105, 114 f.). Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist Aufgabe eines sozia-

len Rechtsstaates nicht nur, darauf zu achten, daß die Straftat aufgeklärt und

Schuld oder Unschuld des Beschuldigten in einem rechtsstaatlichen Verfahren

festgestellt, sondern auch, daß die Belange des Opfers gewahrt werden (so die

Begründung der Bundesregierung im Entwurf zum Opferrechtsreformgesetz

vom 24. Juni 2004, BGBl I 1354, BT-Drucks. 15/2536). Der Zeugen- und Op-

ferschutz kann deshalb Anlaß sein, von einer weitergehenden – den Schuldum-

fang möglicherweise erhöhenden – Sachaufklärung abzusehen, namentlich

unter Anwendung von §§ 154, 154 a StPO. Die Revisionsgerichte knüpfen an

dieses Anliegen auch bei der Frage der Notwendigkeit der Aufhebung und Zu-

rückweisung an (vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Mindestfeststellungen 7;

§ 354 Abs. 1 Sachentscheidung 5; zur verfassungskonformen Auslegung unter

Opferschutzgesichtspunkten siehe auch BVerfG – Kammer –, Beschluß vom

27. Februar 2000 – 2 BvL 4/98).

cc) Der Große Senat für Strafsachen würde sich an der nach allem

durch die Änderung der Verhältnisse veranlaßten, zur Sicherstellung der Funk-

tionstüchtigkeit der Strafrechtspflege gebotenen Rechtsfortbildung durch Zu-

lassung der Urteilsabsprache (in den dargestellten engen Grenzen) allerdings

gehindert sehen, wenn eine einschlägige Regelung des Gesetzgebers zu er-

warten wäre (vgl. BVerfGE 34, 269, 291). Indes ist trotz drängenden Rege-

lungsbedarfs ein Tätigwerden des Gesetzgebers konkret nicht abzusehen.

II.

Ausgehend davon, daß Urteilsabsprachen bei Wahrung der dargestell-

ten Anforderungen zulässig sind, hält der Große Senat für Strafsachen in Be-

antwortung der Vorlegungsfragen 1 und 2 es mit BGHSt 43, 195 für unzulässig,

daß das Gericht mit den Verfahrensbeteiligten vor Urteilsverkündung einen

Rechtsmittelverzicht vereinbart. Darüber hinausgehend ist jedwedes Mitwirken

des Gerichts an einem Rechtsmittelverzicht unzulässig.

Außer Frage steht der Extremfall einer Verknüpfung von Strafhöhe mit

versprochenem Rechtsmittelverzicht, der einen grundlegenden Verstoß gegen

das Prinzip schuldangemessenen Strafens darstellt (BGHSt aaO S. 204 f.).

Darüber hinaus darf die Urteilsabsprache zudem nicht gleichsam als eigen-

ständiges, informelles Verfahren neben der eigentlichen Hauptverhandlung

geführt werden, sie darf nicht unter dem Deckmantel der Unkontrollierbarkeit

stattfinden, ihr Inhalt muß auch für das Revisionsgericht überprüfbar sein

(BGHSt aaO S. 206). Wie der vorlegende Senat zutreffend dargelegt hat, be-

stehen an einer Zulassung der Möglichkeit, einen Rechtsmittelverzicht im

Rahmen einer Urteilsabsprache zu vereinbaren, keine legitimen Interessen.

Zudem könnten hieraus nachhaltige Gefahren nicht nur für die Rechtskultur,

sondern darüber hinaus für eine effektive Wahrung unverzichtbarer Anliegen

eines rechtsstaatlich geführten Strafverfahrens erwachsen.

Auch für diese Fälle muß eine effektive Möglichkeit der Kontrolle gericht-

licher Entscheidungen durch das Revisionsgericht erhalten werden. Beteiligt

sich hingegen das Gericht im Rahmen einer Urteilsabsprache an der Vereinba-

rung eines Rechtsmittelverzichts oder drängt es gar die Rechtsmittelberechtig-

ten hierzu, so läßt es erkennen, daß sein Urteil keiner revisionsgerichtlichen

Kontrolle unterzogen werden soll. Das verletzt nicht nur die Würde des Ge-

richts und schadet seiner Autorität. Eine solche Verfahrensweise läßt vor allem

ernsthaft besorgen, daß das Gericht es in der Erwartung, seine Entscheidung

werde nicht mehr überprüft, bei der Urteilsfindung an der auch in diesem Ver-

fahren notwendigen Sorgfalt bei der prozeßordnungsgemäßen Ermittlung des

Sachverhalts, bei seiner Subsumtion unter das materielle Strafrecht und bei

der Bestimmung der schuldangemessenen Strafe fehlen lassen werde.

Aus diesen Gründen muß es dem Gericht untersagt sein, an jedwedem

Zustandekommen einer Urteilsabsprache mitzuwirken, soweit ihr Gegenstand

auch der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels ist. Den Rechtsmittel-

berechtigten selbst bleibt es zwar unbenommen, bei einer Urteilsabsprache

auch schon vor Urteilsverkündung ohne Beteiligung des Gerichts Gespräche

über die Einlegung des Rechtsmittels zu führen. Das Gericht darf sich aber an

Gesprächen nicht aktiv beteiligen, soweit diese – über die Urteilsabsprache

hinaus – auch einen etwaigen Rechtsmittelverzicht zum Gegenstand haben,

sei es, daß das Gericht hierbei die Frage eines Rechtsmittelverzichts von sich

aus anspricht, befürwortet oder gar verlangt. Es hat bei einer Urteilsabsprache

– vor der Urteilsverkündung – Äußerungen zu vermeiden, die objektiv dahin

verstanden werden können, daß ihm an einem Rechtsmittelverzicht gelegen

sein könnte oder daß dieser für den Angeklagten vorteilhaft sei.

Der Große Senat für Strafsachen verkennt dabei nicht, daß ein Bedürf-

nis der Prozeßbeteiligten nach revisionsgerichtlicher Überprüfung im Anschluß

an eine unter fairen Bedingungen zustandegekommene Urteilsabsprache in der

Praxis nicht häufig gegeben sein wird. Gleichwohl ist es unerläßlich, die Mög-

lichkeit zu erhalten, das Urteil in dem durch das jeweils zulässige Rechtsmittel

gesetzten Rahmen zur Nachprüfung zu stellen und damit auch die Einhaltung

der Grenzen einer zulässigen Urteilsabsprache überprüfen zu lassen.

III.

Für die Frage nach der Wirksamkeit des Rechtsmittelverzichts, der nach

einem Urteil erklärt wurde, dem eine Absprache zugrunde liegt, gilt folgendes:

1. Das Gesetz geht von der grundsätzlichen Wirksamkeit des Rechtsmit-

telverzichts aus.

a) Nach § 302 Abs. 1 Satz 1 StPO (vgl. auch § 410 StPO und § 67

OWiG) kann der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels schon vor Ab-

lauf der Frist zu seiner Einlegung – also auch im Anschluß an die Urteilsver-

kündung (vgl. dazu aber auch Nr. 142 Abs. 2 RiStBV) – wirksam erfolgen. An

den allseitig erklärten Rechtsmittelverzicht hat der Gesetzgeber – praktisch

besonders bedeutsam für den im Anschluß an die Urteilsverkündung abgege-

benen Rechtsmittelverzicht – in mehreren Gesetzesnovellen Entlastungsrege-

lungen geknüpft (§ 267 Abs. 4 Satz 1, § 267 Abs. 5 Satz 2 und § 273 Abs. 2

StPO).

b) Der nach Urteilserlaß erklärte Rechtsmittelverzicht führt – in Verbin-

dung mit dem Rechtsmittelverzicht der anderen rechtsmittelberechtigten Ver-

fahrensbeteiligten – die Rechtskraft unmittelbar herbei. Damit wirkt der

Rechtsmittelverzicht rechtsgestaltend (vgl. nur § 56 a Abs. 2 Satz 1 StGB, § 22

Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 2 Satz 1 JGG: Bewährungszeit; § 68 c Abs. 3 Satz 1

StGB: Führungsaufsicht; § 44 Abs. 2 StGB: Fahrverbot; § 69 Abs. 3 Satz 1,

§ 69 a Abs. 5 Satz 1 StGB: Fahrerlaubnis; § 45 a Abs. 1, § 70 Abs. 4 Satz 1

StGB: Amtsfähigkeit und Berufsverbot; § 73 e Abs. 1 Satz 1, § 74 e Abs. 1

StGB: Verfall und Einziehung; § 79 Abs. 6 StGB: Vollstreckungsverjährung).

c) Weitere Rechtsfolgen sind mit der Rechtskraft verbunden. Diese führt

zum Übergang vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren und damit von

Untersuchungshaft in Strafhaft. Sichergestellte Sachen sind dem Verletzten

alsbald herauszugeben (§ 111 k StPO). Aus einer Telekommunikationsüberwa-

chung, Telekommunikationsauskunft und dem Einsatz technischer Mittel er-

langte Unterlagen sind unverzüglich zu vernichten (§ 100 b Abs. 6 Satz 1,

§ 100 h Abs. 1 Satz 3, § 100 d Abs. 1 Satz 2 StPO).

d) Als Prozeßhandlung, die die Rechtskraft (mit den genannten Folgen)

herbeiführt, kann der wirksam erklärte Rechtsmittelverzicht nach ständiger

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich weder widerrufen noch

angefochten oder sonst zurückgenommen werden.

Nur in besonderen Ausnahmefällen versagt der Bundesgerichtshof dem

Rechtsmittelverzicht (und der Rechtsmittelrücknahme) die Wirksamkeit, so in

Fällen schwerwiegender Willensmängel bei der Erklärung des Rechts-

mittelverzichts oder wegen der Art und Weise seines Zustandekommens (vgl.

BGHSt 18, 257; 19, 101; 45, 51; 46, 257; 47, 238; BGHR StPO § 302 Abs. 1

Satz 1 Rechtsmittelverzicht 14, 25, 26; BGH StV 2001, 556; NStZ 2004, 636).

Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsmittelverzicht auch dann

unwirksam ist, wenn er Bestandteil der Urteilsabsprache war, hat der Bundes-

gerichtshof bislang nicht tragend entschieden (die Entscheidung BGHSt 45,

227 betraf eine besondere Fallgestaltung).

2. Die Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts folgt nicht zwangsläufig

aus seiner unzulässigen Vereinbarung im Rahmen einer Urteilsabsprache.

a) Urteilsabsprache und Rechtsmittelverzicht betreffen nämlich ver-

schiedene Verfahrensabschnitte: die Urteilsabsprache einschließlich des

Verfahrens bis zur Urteilsverkündung (erster Abschnitt) und die danach von

den Rechtsmittelberechtigten getroffene Entscheidung (zweiter Abschnitt). Den

jeweiligen Abschnitten liegen unterschiedliche Prozeßhandlungen zugrunde.

Bestandteil der Absprache sind die gegenseitigen „Versprechen“, in ei-

ner bestimmten Weise zu verfahren. Das zusätzliche „Versprechen“, kein

Rechtsmittel einlegen zu werden, kann die Rechtsmittelberechtigten rechtlich

nicht binden. „Versprechen“ kann deshalb nicht mehr bedeuten als die unver-

bindliche Ankündigung, nach Urteilserlaß den Rechtsmittelverzicht erklären zu

wollen.

Der Rechtsmittelverzicht ist eine selbständige Prozeßhandlung im zwei-

ten Verfahrensabschnitt. Die Urteilsverkündung bildet eine zeitliche Zäsur,

nach der der Rechtsmittelberechtigte ohne rechtliche Bindung an seine zuvor

geäußerte Ankündigung über den Rechtsmittelverzicht entscheiden kann.

Das Gesetz sieht in diesem Verfahrensabschnitt Korrektive vor, die vor

übereilten Entscheidungen schützen sollen. Vor der Erklärung des Rechtsmit-

telverzichts ist die Rechtsmittelbelehrung vorgeschrieben (§ 35 a StPO). Nach

der Erklärung des Rechtsmittelverzichts noch vor Abschluß der Hauptverhand-

lung erfolgt in Anwendung des § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO die protokollierte Ge-

nehmigung der Verzichtserklärung nach Verlesung.

b) Diese Korrektive sind jedoch für sich allein nicht ohne weiteres geeig-

net, dem Rechtsmittelberechtigten seine unvermindert fortbestehende Rechts-

mittelbefugnis ungeachtet der Tatsache zu verdeutlichen, daß das Gericht an

einer Absprache mitgewirkt hat, die – unzulässigerweise – den vorzeitigen Ver-

zicht auf diese Befugnis zum Gegenstand hatte. Der Große Senat für Strafsa-

chen verkennt auch nicht, daß es dem Rechtsmittelberechtigten – namentlich

dem Angeklagten – schwerfallen mag, von einer Ankündigung, bei einem be-

stimmten Urteilsergebnis kein Rechtsmittel einlegen zu wollen, wieder abzu-

rücken. Für den Angeklagten entsteht ein „Zugzwang“ nicht zuletzt dann, wenn

er einer solchen Urteilsabsprache aufgrund der Empfehlung seines

Verteidigers zugestimmt und unter dieser, rechtlich freilich unverbindlichen

Voraussetzung sein Geständnis – insoweit hat er seinerseits eine „Vorleistung“

von erheblichem Gewicht erbracht – abgelegt hat. Häufig wird ihm auch sein

Verteidiger zum Rechtsmittelverzicht raten, zumal wenn er ohnehin – als

derjenige, der das regelmäßig am besten beurteilen kann – zu der

Einschätzung gelangt, daß das Ergebnis dem wohlverstandenen Interesse des

Angeklagten entspricht. Dabei kann der Verteidiger zudem in ein Dilemma

geraten, wenn er dem Angeklagten ein Rechtsmittel selbst dann empfehlen

soll, wenn die Beteiligten den Rechtsmittelverzicht vor dem Urteil

abgesprochen haben („Gleichklang der Interessen“, vgl. Terhorst GA 2002,

sen“, vgl. Terhorst GA 2002, 600, 606; Weider StV 1991, 241; Kölbel NStZ

2003, 232; Salditt StraFo 2004, 60).

3. Im Hinblick auf die hier erörterten rechtlichen Gesichtspunkte und

praktischen Gegebenheiten gelangt der Große Senat für Strafsachen zu fol-

gendem Ergebnis:

a) Um den Anliegen, die mit der Annahme der Unzulässigkeit einer ge-

richtlichen Mitwirkung an Absprachen über einen Verzicht auf die Rechtsmit-

teleinlegung verfolgt werden, zu effektiver Durchsetzung zu verhelfen, hält der

Große Senat für Strafsachen es für unerläßlich, daß der Verzicht auf die Einle-

gung des Rechtsmittels, der nach einer derart unzulässig zustandegekomme-

nen Urteilsabsprache erklärt wurde, unwirksam ist. Das gilt sowohl für den am

Ende der Hauptverhandlung – unmittelbar nach Urteilsverkündung – als auch

für den nach Abschluß der Hauptverhandlung, am selben Tag oder später, er-

klärten Verzicht. Der Betroffene kann dann trotz des erklärten Verzichts noch

Rechtsmittel einlegen.

b) In Abwägung zwischen dem Anliegen des fairen Verfahrens einer-

seits, der Rechtssicherheit andererseits erstreckt der Große Senat für Strafsa-

chen die Folge der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts auf alle Fälle, in

denen überhaupt eine Urteilsabsprache erfolgt ist. Dies ist auch angezeigt, um

Beweisschwierigkeiten zu vermeiden, die sich namentlich in Fällen ergeben

können, in denen die unzulässige Absprache eines Rechtsmittelverzichts nicht

offengelegt wird.

c) Um jedoch die Interessen der Rechtssicherheit nicht zu weitgehend zu

berühren, gilt das Verdikt der Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nicht

absolut. Es entfällt vielmehr, wenn dem Rechtsmittelberechtigten über die Frei-

heit, unbeschadet der Absprache Rechtsmittel einlegen zu können, eine von

der eigentlichen Rechtsmittelbelehrung abgehobene, qualifizierte Belehrung

erteilt worden ist. Hierzu gilt folgendes:

Bei jeder Urteilsabsprache – mit Gesprächen über den Rechtsmittelver-

zicht oder auch ohne diese, mit oder ohne Aufnahme in das Hauptverhand-

lungsprotokoll – ist dem Betroffenen, der nach § 35 a Satz 1 StPO über ein

Rechtsmittel zu belehren ist, über die hier unverzichtbare Rechtsmittelbeleh-

rung hinaus stets auch eine qualifizierte Belehrung über seine fortbestehende

Rechtsmittelbefugnis zu erteilen. Diese ist als wesentliche Förmlichkeit zu pro-

tokollieren (§ 273 Abs. 1 StPO) und nimmt an der Beweiskraft des Protokolls

nach § 274 StPO teil.

Qualifizierte Belehrung bedeutet, daß der Betroffene vom Gericht aus-

drücklich dahin zu belehren ist, daß er ungeachtet der Urteilsabsprache und

ungeachtet der Empfehlung der übrigen Verfahrensbeteiligten, auch seines

Verteidigers, in seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen. Er ist dar-

auf hinzuweisen, daß ihn eine – etwa im Rahmen einer Urteilsabsprache abge-

gebene – Ankündigung, kein Rechtsmittel einzulegen, weder rechtlich noch

auch sonst bindet, daß er also nach wie vor frei ist, gleichwohl Rechtsmittel

einzulegen. Ferner kann es sich empfehlen, dem Angeklagten Gelegenheit zu

einem ausführlichen Beratungsgespräch mit seinem Verteidiger zu geben und

auch diesen Vorgang zu protokollieren (vgl. BGH, Beschluß vom 30. März

2004 – 1 StR 1/04, insoweit in NStZ-RR 2004, 214 nicht abgedruckt).

Es wird in der Verantwortung der Tatrichter stehen, daß dieses Korrektiv

der qualifizierten Belehrung nicht etwa als nur formelhafte, tatsächlich nicht

ernstgemeinte Prozeßhandlung ausgestaltet wird.

Der Große Senat für Strafsachen hält danach eine solche qualifizierte

Belehrung für eine notwendige, aber auch ausreichende Sicherung gegen

mögliche Willensbeeinträchtigungen bei der nach einer Urteilsabsprache ab-

gegebenen Erklärung über den Verzicht auf die Rechtsmitteleinlegung. Die

Erklärung des qualifiziert belehrten Betroffenen, auf ein Rechtsmittel zu ver-

zichten, ist wirksam und unwiderruflich, weil sie in voller Kenntnis von Bedeu-

tung und Tragweite des Verzichts abgegeben worden ist.

d) Ist die gebotene qualifizierte Belehrung unterblieben und ist deshalb

der Rechtsmittelverzicht des Betroffenen nicht wirksam erfolgt, kann der Betrof-

fene noch Rechtsmittel einlegen, allerdings nur innerhalb der Rechtsmittelein-

legungsfrist. Einer unbefristeten Möglichkeit zur Rechtsmitteleinlegung steht

entgegen, daß die Frage der Rechtskraft wegen der mit ihr verbundenen weit-

reichenden Folgen durch eine klare Fristenregelung eindeutig geklärt sein muß

und durch die Rechtsmitteleinlegungsfrist geklärt ist. Der Rechtsmittelberech-

tigte, der auf Rechtsmittel verzichtet hat, nachdem ihm die Rechtsmittelbeleh-

rung ohne qualifizierte Belehrung erteilt worden ist, darf zudem insoweit nicht

besser stehen als derjenige, der keinen Rechtsmittelverzicht erklärt hat.

e) Bei erfolgter Rechtsmittelbelehrung, aber ohne qualifizierte Belehrung

gilt für die Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Rechtsmit-

teleinlegung: Die gesetzliche Vermutung des § 44 Satz 2 StPO kommt für die

unterbliebene qualifizierte Belehrung nicht zur Anwendung. Die Vermutung gilt

nur für die unterbliebene Rechtsmittelbelehrung nach § 35 a Satz 1 StPO, wel-

cher die notwendige Kenntnis des Rechtsmittelberechtigten von der zu wah-

renden Rechtsmittelfrist effektiv absichern soll. Sie etwa auf die durch Richter-

recht geschaffene weitere qualifizierte Belehrung zu erstrecken, ist nach Ab-

wägung der widerstreitenden Interessen nicht geboten. Denn der Rechtsmittel-

verzicht eines Betroffenen nach einer Urteilsabsprache wird – und zwar selbst

wenn diese unzulässigerweise die Frage eines Rechtsmittelverzichts einbezo-

gen hatte – häufig darauf beruhen, daß der Betroffene das Ergebnis der gefun-

denen Verständigung als dauerhaft akzeptiert und eine Rechtsmittelüberprü-

fung gar nicht wünscht. Eine abweichende Lösung würde die im Interesse der

Rechtssicherheit nicht hinnehmbare Gefahr bergen, Rechtsmittelmöglichkeiten

ohne gebotene Fristgrenzen allzu leicht auch nach bloßem späterem Motiv-

wechsel hinsichtlich der Rechtsmitteldurchführung zu eröffnen.

Nur demjenigen, der ohne gesetzliche Vermutung glaubhaft machen

kann (§ 45 Abs. 2 StPO), aufgrund unstatthafter Einwirkungen – etwa weil er

entgegen bestehender Informationspflichten, gar wider besseres Wissen, zu-

mal vom Gericht, vom Beschreiten eines vorhandenen, von ihm gewünschten

Rechtsweges abgebracht worden ist (vgl. dazu BGHSt 45, 227; 47, 238) – auf

Rechtsmittel verzichtet und das Rechtsmittel folglich nicht fristgerecht einge-

reicht zu haben, weil er sich unverschuldet zu Unrecht daran gebunden hielt,

kann nach § 44 Satz 1 StPO Wiedereinsetzung zu gewähren sein. Die Glaub-

haftmachung wird in Fällen dieser Art aus den genannten Gründen nicht selbst-

verständlich gelingen. Insbesondere liegt in der Unkenntnis des Angeklagten

oder seines Verteidigers von bisheriger Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs oder von der vorliegenden Entscheidung keine Verhinderung im Sinne des

§ 44 Satz 1 StPO (vgl. BGH bei Becker NStZ-RR 2002, 66; BGH NStZ 2004,

162).

C.

An den dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung unterbreiteten Fällen

wird deutlich, daß sich die Verständigung zwischen den Prozeßbeteiligten zu-

nehmend von einem mit der Strafprozeßordnung problemlos zu vereinbaren-

den „offenen Verhandeln“ des Gerichts in Form der Bekanntgabe einer dem

jeweiligen Verfahrensstand entsprechenden Prognose entfernt. Die Urteilsab-

sprache bewegt sich hingegen in die Richtung einer quasivertraglichen Verein-

barung zwischen dem Gericht und den übrigen Verfahrensbeteiligten. Die

Strafprozeßordnung in ihrer geltenden Form ist jedoch am Leitbild der materiel-

len Wahrheit orientiert, die vom Gericht in der Hauptverhandlung von Amts we-

gen zu ermitteln und der Disposition der Verfahrensbeteiligten weitgehend ent-

zogen ist, Versuche der obergerichtlichen Rechtsprechung, Urteilsabsprachen,

wie sie in der Praxis inzwischen in großem Umfang üblich sind, im Wege sy-

stemimmanenter Korrektur von Fehlentwicklungen zu strukturieren oder – wie

die vorstehende Lösung zeigt – unter Schaffung neuer, nicht kodifizierter In-

strumentarien ohne Bruch in das gegenwärtige System einzupassen, können

daher nur unvollkommen gelingen und führen stets von neuem an die Grenzen

zulässiger Rechtsfortbildung.

Der Große Senat für Strafsachen appelliert an den Gesetzgeber, die Zu-

lässigkeit und, bejahendenfalls, die wesentlichen rechtlichen Voraussetzungen

und Begrenzungen von Urteilsabsprachen gesetzlich zu regeln. Es ist primär

Aufgabe des Gesetzgebers, die grundsätzlichen Fragen der Gestaltung des

Strafverfahrens und damit auch die Rechtsregeln, denen die Urteilsabsprache

unterworfen sein soll, festzulegen. Dabei kommt ihm – auch von Verfassungs

wegen – ein beachtlicher Spielraum zu (BVerfGE 57, 250, 275 f.).

Hirsch Tepperwien Tolksdorf Nack

Rissing-van Saan Detter Häger

Maatz Basdorf Winkler Wahl

BGHSt: ja BGHR: ja Veröffentlichung: ja

GG Art. 20 Abs. 3; StPO vor § 1 (faires Verfahren), § 302 Abs. 1 Satz 1

1. Das Gericht darf im Rahmen einer Urteilsabsprache an der Erörterung eines

Rechtsmittelverzichts nicht mitwirken und auf einen solchen Verzicht auch

nicht hinwirken.

2. Nach jedem Urteil, dem eine Urteilsabsprache zugrunde liegt, ist der

Rechtsmittelberechtigte, der nach § 35 a Satz 1 StPO über ein Rechtsmittel

zu belehren ist, stets auch darüber zu belehren, daß er ungeachtet der Ab-

sprache in seiner Entscheidung frei ist, Rechtsmittel einzulegen (qualifizierte

Belehrung). Das gilt auch dann, wenn die Absprache einen Rechtsmittelver-

zicht nicht zum Gegenstand hatte.

3. Der nach einer Urteilsabsprache erklärte Verzicht auf die Einlegung eines

Rechtsmittels ist unwirksam, wenn der ihn erklärende Rechtsmittelberechtig-

te nicht qualifiziert belehrt worden ist.

BGH, Beschluß vom 3. März 2005 - GSSt 1/04 - Landgericht Lüneburg - Landgericht Duisburg