BGH Urteil vom 09.03.2005 – VIII ZR 394/03
VIII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am: 9. März 2005 P o t s c h , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
nein
BGHR:
ja
BGB § 543 Abs. 1
Zieht der (vorläufige) Insolvenzverwalter, der für das Insolvenzverfahren über das
Vermögen eines Zwischenmieters bestellt worden ist, die Miete von dem Endmieter
ein, so ist er verpflichtet, die vereinnahmte Miete in der geschuldeten Höhe an den
Hauptvermieter weiterzuleiten (im Anschluß an BGHZ 151, 353). Erklärt er dennoch,
er werde die Miete nicht weiterleiten, so ist der Hauptvermieter zur fristlosen Kündi-
gung des Zwischenmietverhältnisses berechtigt, auch wenn ein Zahlungsrückstand
im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB noch nicht entstanden ist.
BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03 - LG Bonn AG Bonn
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. März 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter
Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert und Dr. Frellesen
für Recht erkannt:
Die von ihrem Streithelfer geführte Revision der Beklagten gegen
das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 7. Juli
2003 wird zurückgewiesen.
Der Streithelfer der Beklagten hat die Kosten des Revisionsverfah-
rens einschließlich der dem Streithelfer des Klägers entstandenen
Kosten zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten im Rahmen der Widerklage über den Ersatz von
Aufwendungen, die der Beklagten dadurch entstanden sind, daß sie als Bürgin
des Klägers Leistungen auf eine angebliche Mietschuld des Klägers erbracht
hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit Vertrag vom 2. Juli 1991 hatte der Streithelfer des Klägers (künftig:
Hauptvermieter) seine Eigentumswohnung
in dem Anwesen N.
Straße in K. an die B. GmbH als gewerbliche Zwischenmieterin
(künftig: Zwischenmieterin) vermietet; diese vermietete die Wohnung am 7. Juli
2000 an den Kläger weiter. Die vertraglich vereinbarte Kaution in Höhe von
3.270 DM stellte der Kläger durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft der
Beklagten zu Gunsten der Zwischenmieterin.
Im November 2000 wurde die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
das Vermögen der Zwischenmieterin beantragt. Zum vorläufigen Insolvenzver-
walter bestellte das Amtsgericht den Streithelfer der Beklagten (künftig: Insol-
venzverwalter). Dieser teilte den Wohnungseigentümern, die ihre Eigentums-
wohnungen an die Zwischenmieterin vermietet hatten, mit Schreiben vom
6. Dezember 2000 mit, er werde zwar zunächst bis zur Eröffnung des Insol-
venzverfahrens die Miete von den Mietern der Zwischenmieterin einziehen,
aufgrund des vom Amtsgericht erlassenen allgemeinen Verfügungsverbots se-
he er sich aber gehindert, die eingehenden Beträge an die Vermieter weiterzu-
leiten; die Eröffnung des Insolvenzverfahrens werde voraussichtlich am 1. Fe-
bruar 2001 erfolgen. Daraufhin kündigte der Hauptvermieter mit Schreiben vom
12. Dezember 2000 das Zwischenmietverhältnis mit der Zwischenmieterin frist-
los. Hierüber unterrichtete er den Kläger und forderte ihn zugleich auf, künftig
die Miete nicht mehr an die Zwischenmieterin, sondern unmittelbar an ihn, den
Hauptvermieter, zu zahlen. Dieser Aufforderung kam der Kläger ab Januar
2001 nach.
Am 27. Februar 2001 kündigte der Insolvenzverwalter seinerseits das
Zwischenmietverhältnis der Zwischenmieterin mit dem Hauptvermieter zum
31. Mai 2001.
Mit Schreiben vom 7. November 2001 trat die Zwischenmieterin im Ein-
vernehmen mit dem Insolvenzverwalter an die Beklagte heran und erklärte, daß
sie wegen eines Mietrückstandes des Klägers in Höhe von 6.935 DM die Bank-
bürgschaft in vollem Umfang in Anspruch nehme. Daraufhin kündigte die Be-
klagte am 16. November 2001 dem Kläger schriftlich an, daß sie zum
28. November 2001 eine Zahlung aus der Bürgschaft zu leisten beabsichtige.
Obwohl der Kläger mit Schreiben vom 22. November 2001 unter ausführlicher
Darlegung seiner Rechtsauffassung der Beklagten mitteilte, daß ein Anspruch
der Zwischenmieterin ihm gegenüber nicht bestehe, zahlte die Beklagte im Ein-
vernehmen mit dem Insolvenzverwalter in der Folgezeit den Bürgschaftsbetrag
an die Zwischenmieterin und belastete das Kontokorrentkonto des Klägers mit
dem entsprechenden Betrag.
Da die Beklagte die Belastung trotz Aufforderung des Klägers nicht rück-
gängig machte, erhob der Kläger gegen die Beklagte Klage auf Feststellung,
daß ihr ein Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 3.270 DM nebst Neben-
forderungen nicht zustehe. Nach Erhebung einer Widerklage auf Zahlung von
1.671,93 € haben die Parteien die Feststellungsklage üb ereinstimmend für er-
ledigt erklärt.
Das Amtsgericht hat der Widerklage stattgegeben, das Landgericht hat
sie auf die Berufung des Klägers abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision erstrebt der Streithelfer der Beklagten die Wiederher-
stellung des amtsgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat sich an dem Revisions-
verfahren nicht beteiligt. Der Kläger und sein Streithelfer beantragen, die Revi-
sion zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Hauptvermieter sei zwar
nicht aufgrund der vom vorläufigen Insolvenzverwalter zum 31. Mai 2001 erklär-
ten Kündigung des Hauptmietverhältnisses Inhaber der bis dahin entstandenen
Mietforderungen geworden; eine solche Rechtsfolge lasse sich weder den Be-
stimmungen des Zwischenmietvertrages noch des Endmietvertrages über die
Rechte und Pflichten des Hauptvermieters und des Endmieters im Falle der
Beendigung des Zwischenmietverhältnisses entnehmen. Vielmehr sei nach der
gesetzlichen Regelung des § 549 a BGB a.F. und des § 565 BGB n.F. durch
den Vermieterwechsel eine Zäsur zwischen Alt- und Neuforderungen entstan-
den, der zufolge die in der Zeit von Januar bis Mai 2001 entstandenen Mietfor-
derungen nicht dem Hauptvermieter zugefallen seien. Jedoch habe der Kläger
deshalb mit befreiender Wirkung an den Hauptvermieter geleistet, weil dieser
das Zwischenmietverhältnis mit der Zwischenmieterin im Dezember 2000 ge-
mäß § 554 a BGB a.F. wirksam fristlos gekündigt habe; denn angesichts der
Erklärung des vorläufigen Insolvenzverwalters, künftig die Mieten von den Un-
termietern zwar einziehen zu wollen, sie aber nicht an die jeweiligen Woh-
nungseigentümer weiterzuleiten, sei ihm - dem Hauptvermieter - eine Fortset-
zung des Mietverhältnisses nicht zuzumuten gewesen. An der Kündigung sei er
auch nicht durch die gesetzliche Kündigungssperre des § 112 InsO gehindert
gewesen, da ihr Zweck, dem Verwalter die Sachen zu erhalten, die er zur Fort-
führung, Sanierung oder Gesamtveräußerung des Unternehmens benötige, im
vorliegenden Fall nicht entscheidend berührt sei. Der Beklagten stehe auch kein
Anspruch aus § 675 BGB zu. Sie sei vom Kläger über die Sachlage informiert
worden und hätte bei der gebotenen sachkundigen Prüfung zumindest die
Zweifelhaftigkeit der Berechtigung der Zahlungsaufforderung (der Zwischenmie-
terin) erkennen und die Zahlung ablehnen müssen.
II.
Die Erwägungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Überprü-
fung jedenfalls im Ergebnis stand. Der Beklagten steht der im Wege der Wider-
klage gegen den Kläger geltend gemachte Anspruch weder aus dem überge-
1. Ob in Fällen der gewerblichen Zwischenvermietung bei einem Vermie-
terwechsel durch Beendigung des Hauptmietverhältnisses die bis dahin be-
gründeten Mietforderungen des Zwischenmieters gemäß § 565 Abs. 1 BGB,
§ 549 a BGB a.F. auf den (Haupt-)Vermieter übergehen (so z.B. Lammel,
Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 565 Rdnr. 24; Palandt/Weidenkaff, 64. Aufl.,
§ 565 Rdnr. 5; ebenso wohl Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen
Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rdnr. 1360) oder ob sie - wie das Be-
rufungsgericht meint - beim ausgeschiedenen Zwischenmieter verbleiben (so
die h.M., z.B. Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 565 Rdnr. 6; Erman/P.
Walther, Miet- und Pachtrecht, § 565 Rdnr. 10 und 11; Schmidt-Futterer/Blank,
8. Aufl., § 565 Rdnr. 36; ebenso - zu § 571 BGB a.F. - Senatsurteil vom 19. Ok-
tober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451 = ZMR 1989, 57 unter II 2 b
= BGHR, BGB § 571 Abs. 1, Rechtsübergang 2), kann dahinstehen. Diese Fra-
ge stellt sich nämlich nur, wenn das Hauptmietverhältnis zwischen dem Woh-
nungseigentümer und der Zwischenmieterin in dem Zeitraum, auf den sich die
dem Zahlungsverlangen der Zwischenmieterin und der Leistung der Beklagten
zugrunde liegenden Mietforderungen beziehen, noch bestanden hat und es
nicht bereits vorher durch die fristlose Kündigung des Hauptvermieters vom 12.
Dezember 2000 beendet worden war. Das Berufungsgericht hat die Wirksam-
keit dieser Kündigung jedoch zu Recht bejaht, so daß die Mietansprüche für
den Zeitraum ab Januar 2001 von Anfang an dem Hauptvermieter und nicht der
Zwischenmieterin zustanden (§ 549 a Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., § 565 Abs. 1
Satz 1 BGB). Auf die Frage, welche Rechtsfolgen der Vermieterwechsel in Fäl-
len der vorliegenden Art hat, kommt es deshalb nicht an.
2. Ob der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, Prüfungs-
maßstab für die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung sei § 554 a BGB a.F.,
zutrifft, oder ob schon die nunmehr für das gesamte Mietrecht geltende allge-
meine Kündigungsvorschrift des § 543 BGB heranzuziehen ist, die ein schuld-
haftes Verhalten der vertragsbrüchigen Partei nicht voraussetzt, kann dahinge-
stellt bleiben. Auch nach dem Rechtszustand, wie er vor dem Inkrafttreten des
Mietrechtsreformgesetzes bestand, war die Möglichkeit einer fristlosen Kündi-
gung aus wichtigem Grund bei schuldlosem Verhalten des Kündigungsgegners
anerkannt (vgl. dazu Senatsurteil vom 8. Dezember 2004 - VIII ZR 218/03 unter
II 1, m.w.Nachw.).
3. Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB, der die bisherige Rechtslage ein-
schließlich der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung kodifiziert hat,
kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund fristlos kündigen. Ein
wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertrags-
parteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung
des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen
Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1
Satz 2 BGB). Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem
Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung; diese obliegt in
erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur daraufhin über-
prüft werden, ob der Tatrichter die maßgebenden Tatsachen vollständig und
fehlerfrei festgestellt und gewürdigt hat und ob er die allgemein anerkannten
Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat.
Nach diesen Kriterien ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dem
Hauptvermieter sei aufgrund der Mitteilung des vorläufigen Insolvenzverwalters
vom 6. Dezember 2000 die Fortsetzung des Mietverhältnisses mit der Zwi-
schenmieterin nicht mehr zuzumuten gewesen, aus Rechtsgründen nicht zu
beanstanden. Seine Beurteilung, der Insolvenzverwalter habe sich grob ver-
tragswidrig verhalten, als er in seinem Schreiben vom 6. Dezember 2000 den
Vermietern eindeutig erklärte, er werde bis zur Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens die Mieten bei den Mietern der Zwischenmieterin, der Schuldnerin, einzie-
hen, die "eingehenden Beträge" aber nicht an den Hauptvermieter "weiterlei-
ten," ist zutreffend. Zu Recht hat das Berufungsgericht in diesem Zusammen-
hang klargestellt, daß ihm als Insolvenzverwalter nicht die - von ihm nicht zu
vertretende - finanzielle Zwangslage der Zwischenmieterin zum Vorwurf zu ma-
chen ist. Es liegt auf der Hand, daß diese Situation auch bei vorhandenem Lei-
stungswillen des Verwalters es mit sich bringen konnte, daß in Zukunft Miet-
rückstände entstehen würden, die nicht sogleich, sondern erst nach Erreichen
der in § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB genannten Beträge eine fristlose Kündigung des
Vermieters erlauben würden (s. dazu unten 4.). Dies hätten die Vermieter - wie
sonst auch - nach dem Sinn und Zweck des § 543 Abs. 2 BGB hinnehmen
müssen. Erklärt der Mieter jedoch von vornherein, er sei zur Zahlung der Miete
künftig und auf unbestimmte Zeit nicht bereit, so verweigert er für die Zukunft
die Erfüllung seiner primären Leistungspflicht, die Zahlung des vereinbarten
Entgelts für die Nutzung des gemieteten Gegenstandes. Unter diesen Umstän-
den ist dem Vermieter die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses, wenn auch
nur bis zum Auflaufen eines für eine Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB
ausreichenden Betrages, nicht zumutbar. Die Begründung des Insolvenzverwal-
ters, wegen des vom Amtsgericht erlassenen allgemeinen Verfügungsverbots
sei es der Zwischenmieterin nicht mehr möglich, die Miete zu bezahlen, ist un-
richtig. Jeder vorläufige Insolvenzverwalter ist im Rahmen seiner Verwaltungs-
tätigkeit gehalten, nützliche Bestandteile des Schuldnervermögens zu erhalten.
Das schließt im Zweifel die Befugnis zur Fortführung eines Mietverhältnisses
mit den sich daraus ergebenden Pflichten ein, insbesondere der Verpflichtung
zur vertragsgerechten Bezahlung der nach dem Eröffnungsantrag fällig wer-
denden Mieten aus dem Schuldnervermögen (BGHZ 151, 353, 370; dazu unten
4).
Mit dieser insolvenz- und mietrechtlichen Situation ist die Erklärung des
Insolvenzverwalters vom 6. Dezember 2000 nicht zu vereinbaren. Letztlich läuft
das den Hauptvermietern angesonnene Verhalten, wie das Berufungsgericht
zutreffend bemerkt hat, darauf hinaus, daß der Insolvenzverwalter sich durch
Einziehung und Nichtweitergabe der der Zwischenmieterin zufließenden Gelder
- in Höhe der dem Hauptvermieter geschuldeten Miete - laufend auf Kosten des
Vermieters und zugunsten anderer Gläubiger in erheblichem Umfang Liquidität
verschafft und der Vermieter - nach der Vorstellung des Insolvenzverwalters -
sich sehenden Auges damit abfinden soll. Der Insolvenzverwalter hätte sich vor
seiner Zahlungsverweigerung in dem Schreiben vom 6. Dezember 2000 über
die Rechtslage vergewissern müssen und war als Rechtsanwalt auch zu einer
eigenen Prüfung befähigt. Im übrigen würde selbst eine unverschuldete Ver-
kennung der Rechtslage der Annahme eines wichtigen Grundes zur Kündigung
durch den Hauptvermieter nicht entgegenstehen (vgl. oben zu II 2).
Die bei der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag grundsätzlich er-
forderliche Abmahnung vor Ausspruch der fristlosen Kündigung war im vorlie-
genden Fall entbehrlich, weil sie nach dem Inhalt des Schreibens des Insol-
venzverwalters offensichtlich keinen Erfolg versprach (§ 543 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1
BGB).
4. Zuzustimmen ist dem Berufungsgericht auch in seiner Annahme, die
Kündigungssperre des § 112 InsO stehe der vom Streithelfer des Klägers aus-
gesprochenen Kündigung nicht entgegen.
§ 112 Nr. 1 InsO schränkt ein an sich bestehendes Kündigungsrecht des
Vermieters wegen Zahlungsverzugs des Mieters dadurch ein, daß er die Kündi-
gung für unzulässig erklärt, wenn der Verzug mit der Entrichtung der Miete vor
dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist, der Vermie-
ter dies jedoch nicht zum Anlaß einer Kündigung genommen hat. Hinsichtlich
des Verzuges, der nach diesem Zeitpunkt eingetreten ist, steht die Kündigungs-
sperre einer Kündigung nach den allgemeinen Regeln nicht entgegen (BGHZ
151, 353, 370 ff.). Dasselbe gilt für einen sonstigen, zur fristlosen Kündigung
berechtigenden Grund, gleichgültig, ob dieser vor oder nach dem Eröffnungsan-
trag eingetreten ist. Der Mieter bzw. der Insolvenzverwalter muß sich also - in
den Grenzen der allgemeinen Bestimmungen - vertragsgerecht verhalten, will
er eine Kündigung durch den Vermieter vermeiden (BGHZ aaO S. 370, 372).
5. Hat nach alledem die von der Beklagten angenommene Hauptverbind-
lichkeit nicht bestanden, so scheidet ein Anspruch der Beklagten gegenüber
dem Kläger aufgrund gesetzlichen Forderungsübergangs (§ 774 Satz 1 BGB)
von vornherein aus. Zu Recht hat das Berufungsgericht darüber hinaus aber
auch einen Anspruch der Beklagten auf Aufwendungsersatz gemäß §§ 675,
670 BGB verneint.
Nach diesen Vorschriften kann der Beauftragte - hier: die Beklagte - vom
Auftraggeber Ersatz derjenigen zur Ausführung des Auftrages gemachten Auf-
wendungen verlangen, die er nach den Umständen für erforderlich halten durf-
te. Jedoch darf die Bank, die zu Unrecht als Bürgin in Anspruch genommen
wird, grundsätzlich nicht zu Lasten des Hauptschuldners zahlen und kann ihm
etwa geleistete Zahlungen nicht in Rechnung stellen (vgl. zum ähnlich gelager-
ten Aufwendungsersatzanspruch einer Akkreditivbank BGH, Urteil vom 23. Juni
1998 - XI ZR 294/97, ZIP 1998, 1436 = WM 1998, 1769 = NJW-RR 1998, 1511
= BGHR BGB § 670, Prozeßkosten 2, unter I 2 a). Etwas anderes gilt nur dann,
wenn sie nach sorgfältiger, den Umständen des Falles nach gebotener Prüfung
der Sach- und Rechtslage zu der Überzeugung gelangt ist, daß die verbürgte
Hauptverbindlichkeit begründet ist (BGHZ 95, 375, 388 m.w.Nachw.). Daran
fehlt es hier. Der Kläger hatte der Beklagten gegenüber seine tatsächlichen und
rechtlichen Einwände gegen die Forderung der Zwischenmieterin in einem
Schreiben vom 22. November 2001 ausführlich dargelegt. Daß sie diese Ein-
wände sorgfältig geprüft habe, behauptet die Beklagte nicht. In ihrem Antwort-
schreiben an den Kläger vom 2. Januar 2002 ist lediglich von einer „erneuten
Überprüfung der Angelegenheit“ die Rede; auf die vom Kläger vorgebrachten
Einzelheiten geht es nicht ein. Auch sonst ist nicht ersichtlich, auf welche Weise
- etwa durch Einschaltung ihrer Rechtsabteilung oder des Justitiars - die Be-
klagte die Berechtigung der Hauptverbindlichkeit geprüft hat.
III.
Nach alledem erweist sich die Revision als unbegründet. Sie ist deshalb
zurückzuweisen. Da sich die Beklagte an dem Revisionsverfahren nicht beteiligt
hat, hat ihr Streithelfer gemäß §§ 97, 101 Abs. 1 2. Halbs. ZPO die Kosten der
von ihm geführten Revision einschließlich der dem Streithelfer des Klägers ent-
standenen Kosten zu tragen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1998 - IX ZR 272/96, NJW
1998, 2972 = WM 1998, 1766 unter IV, insoweit in BGHZ 139, 214 nicht abge-
druckt, m.w.Nachw.).
Dr. Deppert
Dr. Beyer
Ball
Dr. Leimert
Dr. Frellesen