BGH Beschluss vom 07.04.2005 – 2 StR 524/04

BUNDESGERICHTSHOF

2 StR 524/04

BESCHLUSS

vom

7. April 2005

in der Strafsache

gegen

wegen Menschenhandels u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. April 2005 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Aachen vom 28. Januar 2004 mit den zugehörigen Fest-

stellungen aufgehoben

a) im Fall 3 der Urteilsgründe (Fall 13 der Anklage) und

b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-

wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Ein-

schleusens von Ausländern in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit

mit Zuhälterei und mit Erpressung, wegen Menschenhandels und wegen uner-

laubten Erwerbs und Ausübens der tatsächlichen Gewalt über eine halbauto-

matische Selbstladewaffe mit einer Länge von nicht mehr als 60 cm sowie we-

gen unerlaubten Erwerbs von Munition zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei

Jahren und drei Monaten verurteilt. Von weiteren Tatvorwürfen hat es ihn frei-

gesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf

zwei Verfahrensrügen und auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechts-

mittel hat nur hinsichtlich der Verurteilung wegen Menschenhandels Erfolg.

1. Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des

Generalbundesanwalts vom 27. Dezember 2004 unbegründet. Die Verurteilung

wegen der Waffendelikte und wegen des gewerbsmäßigen Einschleusens von

Ausländern in zwei Fällen sowie wegen tateinheitlicher dirigierender Zuhälterei

weist, wie der Generalbundesanwalt gleichfalls zutreffend dargelegt hat, keinen

Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Dies gilt im Ergebnis auch für

die tateinheitliche Erpressung zum Nachteil der G.. Ergänzend bemerkt

der Senat:

a) Das Landgericht hat der Verurteilung des Angeklagten wegen ge-

werbsmäßigen Einschleusens von Ausländern § 92 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1,

§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zugrunde gelegt. Das Ausländergesetz ist zwar mit

Wirkung vom 1. Januar 2005 aufgehoben und durch das Aufenthaltsgesetz

(AufenthG) ersetzt worden. Die Strafbarkeit des Angeklagten beurteilt sich je-

doch weiterhin nach dem zur Tatzeit geltenden Recht, weil § 96 Abs. 1 Nr. 1,

Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG ebenfalls das

Hilfeleisten zum unerlaubten Aufenthalt von Ausländern unter Strafe stellt und

auch die Strafrahmen beider Vorschriften identisch sind. Das Ausländergesetz

bleibt deshalb in diesem Fall anwendbar (§ 2 Abs. 1 und 3 StGB). Zwar ist das

Aufenthaltsgesetz auf polnische Staatsangehörige nach dem Beitritt Polens zur

Europäischen Union zum 1. Mai 2004 grundsätzlich nicht mehr anwendbar (§ 1

Abs. 2 Nr. 1 AufenthG). Der Beitritt führt jedoch nicht zur Straflosigkeit des da-

maligen unerlaubten Aufenthalts eines polnischen Staatsangehörigen gemäß

§ 92 Abs. 1 Nr. 1 AuslG vor diesem Zeitpunkt. § 2 Abs. 3 StGB gilt insoweit

nicht.

b) Die Tatbestandsvoraussetzungen der (tateinheitlichen) Erpressung

der G. sind dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe mit noch

ausreichender Gewißheit zu entnehmen. Zwar hat der Angeklagte der Geschä-

digten zunächst nur angedroht, sie nach H. zur Arbeit zu bringen, wenn

sie nicht vernünftig, ohne Alkohol, arbeite. Im weiteren Verlauf hat der Ange-

klagte dann aber über den Zeugen C. 4.000 DM dafür gefordert, daß er die

Geschädigte „freigebe“ und sie weiter im Club ... bleiben könne. Die vom An-

geklagten zunächst angedrohte Verbringung nach H. in ein anderes

Bordell stand damit für den Fall der Nichtzahlung weiter im Raum und stellte für

die Geschädigte, die gern im Club … arbeitete und diesen nicht verlassen woll-

te, auch ein empfindliches Übel dar. Die dann an den Angeklagten gezahlten

4.000 DM stammten jedenfalls teilweise aus ihrem Prostitutionserlös und wären

ohne die Drohung des Angeklagten nicht gezahlt worden.

2. Hingegen hält die Verurteilung wegen Menschenhandels zum Nachteil

der R. der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Verurteilung nach

§ 180 b Abs. 2 Nr. 2 StGB ist schon deshalb fehlerhaft, weil die Feststellungen

eine vollendete Tat nach dieser Vorschrift nicht belegen (a). § 180 b StGB ist

im übrigen durch das am 19. Februar 2005 in Kraft getretene 37. Strafrechts-

änderungsgesetz vom 11. Februar 2005 (BGBl. I 2005 S. 239) aufgehoben und

durch § 232 StGB ersetzt worden. Möglicherweise ist das neue Recht in die-

sem Fall milder und deshalb gemäß § 2 Abs. 3 StGB hier anwendbar (b).

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils war die am 25. No-

vember 1984 geborene R. mit der Tochter des Angeklagten, F.,

befreundet. Beide Mädchen erwogen, durch Prostitution schnell viel Geld zu

verdienen. F. erwähnte, daß ihr Vater Zuhälter sei und man im Club …

als Prostituierte arbeiten könne. Nach einiger Zeit reifte in R. die Idee,

sich vom Angeklagten „auf den Strich“ schicken zu lassen. Beide Mädchen

sprachen mit dem Angeklagten ab, daß R. gemeinsam mit ihm den Club

… aufsuchen und sich dann überlegen solle, ob sie dort arbeiten wolle oder

nicht. Der Angeklagte riet ihr wegen ihres Alters, keinen Personalausweis mit-

zunehmen und bei Razzien zu sagen, sie sei 18 Jahre alt und habe den Perso-

nalausweis verloren. Im März 2002 fuhr der Angeklagte mit R. zum Club

…, wo ihr eine dort angestellte Bardame die Räumlichkeiten zeigte. Am ande-

ren Tag erklärte sie F. auf Befragen, daß sie noch nicht wisse, ob sie

dort arbeiten wolle. Nach einem Gespräch mit ihrem früheren Freund entschied

sich R., doch nicht als Prostituierte arbeiten zu wollen. Als sie dies

F. mitteilte, reagierte diese „sauer“ und forderte sie auf, es dem Angeklagten

selbst zu sagen. Als R. dem Angeklagten ihre Entscheidung telefonisch

mitteilte, hielt er ihr vor, sie hätte eher Bescheid sagen können, es sei schon

alles abgeklärt.

a) Nicht jede Form der Beeinflussung erfüllt das Tatbestandsmerkmal

„Einwirken“ des § 180 b Abs. 2 Nr. 2 StGB. Vielmehr ist unter „Einwirken“ eine

intensive Einflußnahme zu verstehen, die über eine bloße entsprechende un-

mittelbare psychische Beeinflussung hinausgeht, also mit einer gewissen Hart-

näckigkeit geschieht. Als Mittel kommen wiederholtes Drängen, Überreden,

Versprechungen, Wecken von Neugier, Einsatz der Autorität, Täuschung, Ein-

schüchterung, Drohung oder auch Gewaltanwendung in Betracht (BGHSt 45,

158, 161 f.; BGHR StGB § 180 a Abs. 4 Einwirken 1 und 2). Nach den bisheri-

gen Feststellungen hat der Angeklagte nicht in diesem Sinne auf die Geschä-

digte eingewirkt. Die Geschädigte war von sich aus an den Angeklagten her-

angetreten, weil sie erwog, als Prostituierte zu arbeiten. Der Angeklagte hatte

sie auf eigenen Wunsch zu dem in Betracht gezogenen künftigen Arbeitsplatz

gefahren, damit sie sich den Club anschauen konnte. Soweit der Angeklagte

ihr anschließend vorwarf, sie hätte eher Bescheid sagen können, daß sie doch

nicht dort arbeiten wolle, lassen die Feststellungen - entgegen der Auffassung

des Landgerichts bei seiner rechtlichen Würdigung – schon nicht hinreichend

erkennen, daß der Angeklagte diesen Vorhalt gemacht hat, um die Geschädig-

te damit noch umzustimmen. Im übrigen würde es auch bei einem einmaligen

Vorhalt an der vom Gesetz erforderten Hartnäckigkeit der Einflußnahme fehlen.

Daß der Angeklagte weitere „Vorhalte“ gemacht hat (UA S. 43), ist nicht aus-

drücklich festgestellt.

Nach den bisherigen Feststellungen hat sich der Angeklagte aber des

versuchten Menschenhandels strafbar gemacht, indem er der Geschädigten

den Club … gezeigt hat, in dem sie die Prostitution aufnehmen sollte. Die Tat-

bestandsalternative des „ dazu Bringens“ setzt nicht die für ein „Einwirken“ er-

forderliche Hartnäckigkeit voraus; vielmehr reicht ein schlichtes Angebot oder -

wie hier - die Vermittlung an einen Prostitutionsbetrieb (vgl. zum „Zuführen“

nach § 180 Abs. 4 StGB a. F. BGH StV 1986, 297). Da es in der Folge nicht zu

Prostitutionshandlungen der Geschädigten gekommen ist, liegt allerdings nur

ein Versuch vor. Der Senat hat davon abgesehen, den Schuldspruch selbst

umzustellen, weil zum einen weitere Feststellungen insoweit möglich erschei-

nen und zum anderen auch eine Verurteilung nach § 232 StGB in Betracht

kommt.

b) Nach § 232 Abs. 1 Satz 2 StGB in der Fassung des 37. StrÄndG wird

mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wer eine

Person unter einundzwanzig Jahren zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prosti-

tution oder zu sexuellen Handlungen bringt, durch die sie ausgebeutet wird.

Der Versuch ist nach § 232 Abs. 2 StGB strafbar; § 232 Abs. 3 Nr. 3 StGB sieht

eine erhöhte Strafdrohung von einem Jahr bis zu zehn Jahren vor, wenn der

Täter die Tat gewerbsmäßig begeht, was hier naheliegt. Dennoch vermag der

Senat nicht auszuschließen, daß das neue Recht im konkreten Fall milder sein

könnte. § 232 Abs. 5 StGB sieht für minder schwere Fälle des Absatzes 1 eine

Freiheitsstrafe von drei Jahren bis zu fünf Jahren, für solche des Absatzes 3

von sechs Monaten bis zu fünf Jahren vor. Die Strafdrohung für einen minder

schweren Fall ist damit selbst bei gewerbsmäßigem Handeln milder als die

Strafdrohung nach altem Recht. Der Senat vermag angesichts der bisherigen

Feststellungen nicht auszuschließen, daß der Tatrichter hier auch ohne Be-

rücksichtigung des vertypten Strafmilderungsgrundes nach § 23 Abs. 2, § 49

Abs. 1 StGB einen minder schweren Fall annehmen könnte, so daß das neue

Recht milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB wäre.

3. Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 3 führt auch zur Aufhebung

der Gesamtfreiheitsstrafe. Der Senat schließt aus, daß die anderen Einzelstra-

fen von dem Rechtsfehler beeinflußt sind.

Rissing-van Saan Detter Otten

Rothfuß Roggenbuck