BGH Urteil vom 13.04.2005 – XII ZR 48/02
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in der Familiensache
Verkündet am: 13. April 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
BGB § 1581
Freiwillige Zuwendungen eines Dritten, die nur dem Zuwendungsempfänger
zugute kommen sollen und deshalb unterhaltsrechtlich unberücksichtigt zu blei-
ben haben, können auch darin liegen, daß der Dritte ein zinsloses Darlehen
gewährt, für dessen Rückerstattung eine Zeit nicht bestimmt ist.
BGH, Urteil vom 13. April 2005 - XII ZR 48/02 - OLG Celle
AG Soltau
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. April 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats
- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom
16. Januar 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als
zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-
fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Parteien streiten im Revisionsverfahren noch über die Verpflichtung
des Beklagten zur Zahlung von Trennungsunterhalt.
Sie haben am 7. März 1986 die Ehe geschlossen, aus der die Töchter
Lisa-Janine, geboren am 26. Dezember 1988, und Lara-Madeline, geboren am
11. März 1992, hervorgegangen sind. Seit dem 10. Juni 1998 leben die Ehegat-
ten voneinander getrennt. Die Klägerin zog mit den Töchtern aus der (damals)
im Alleineigentum des Beklagten stehenden Eigentumswohnung aus. Jeden-
falls seit Juli 2001 wohnt sie mit einem neuen Partner in einem diesem gehö-
renden Haus zusammen.
Während der Ehe war die Klägerin bis zur Geburt der zweiten Tochter
stundenweise erwerbstätig; einige Jahre danach nahm sie eine Tätigkeit im
Umfang von etwa acht Wochenstunden wieder auf. Nach der Trennung übte sie
zunächst eine geringfügige Beschäftigung aus, durch die sie ein Einkommen
von ca. 620 DM netto monatlich erzielte. Im Oktober 1999 begann sie eine
Ausbildung zur Krankenschwester. Sie erhielt neben einer Ausbildungsvergü-
tung Unterhaltsgeld vom Arbeitsamt. Ihr monatliches Nettoeinkommen belief
sich - nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen - im Jahre 1999 auf ca.
2.360 DM, im Jahr 2000 auf ca. 2.570 DM und im Jahr 2001 auf ca. 2.640 DM.
Der Beklagte war bei der D. Bank beschäftigt. Am 30. März 1998 schloß
er mit seiner Arbeitgeberin einen Aufhebungsvertrag, nach dem das Anstel-
lungsverhältnis zum 30. September 1998 beendet wurde, der Beklagte aber
berechtigt war, bereits zu einem früheren Zeitpunkt bei der Bank auszuschei-
den. Hiervon machte er zum 30. Juni 1998 Gebrauch. Er erhielt eine Abfindung
in Höhe von netto 83.536,23 DM. Mit diesem Betrag löste der Beklagte bei der
D. Bank bestehende Angestelltendarlehen
in Höhe
von
insgesamt
90.111,21 DM ab und glich - unter Verwendung des Verkaufserlöses aus einem
Wertpapier-Depot - außerdem einen Sollsaldo von 14.101,63 DM auf seinem
laufenden Konto aus. Zuvor waren auf die Darlehen monatliche Zahlungen von
insgesamt 600 DM zu leisten.
Zum 1. Juli 1998 nahm der Beklagte zu einer Bruttovergütung von mo-
natlich 3.500 DM eine Erwerbstätigkeit bei der DG. GmbH auf, bei der sein Va-
ter als einer von zwei Geschäftsführern tätig war. Diese Gesellschaft kündigte
den Arbeitsvertrag mit dem Beklagten zum 31. Januar 1999. Aufgrund eines in
dem anschließenden Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Ver-
gleichs zahlte die GmbH das vereinbarte Gehalt noch bis zum 15. Februar 1999
sowie eine Abfindung in Höhe von 17.750 DM. In der Folgezeit war der Beklag-
te arbeitslos. Von November 1999 bis Oktober 2000 war er bei der G. &
H. GmbH tätig; seit dem 1. November 2000 ist er bei der K. GmbH beschäftigt.
Die von den Parteien bewohnte Eigentumswohnung des Beklagten war
diesem vor der Heirat von seinen Eltern übertragen worden. Mit notariellem
Vertrag vom 14. Juli 1999 (vor Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags) über-
trug der Beklagte die Eigentumswohnung auf seinen Vater. Der Vertrag enthält
unter "§ 2 Gegenleistung" folgende Vereinbarung:
"Die Erschienenen zu 2 und 3 haben gemeinsam ihrem Sohn Thorsten in der Zeit vom 20.01.1989 bis 15.10.1996 Darlehensbeträge in Höhe von insgesamt 225.000 DM zur Verfügung gestellt. Tilgungsbeträge sind nicht gezahlt worden. Das Darlehen valutiert in der vorgenannten Höhe.
Mit Grundbuchvollzug der Eigentumsübertragung auf den Übernehmer wird vorgenannte Darlehensschuld vollständig erlassen. Eventuell aufge- laufene Zinsrückstände werden ebenfalls erlassen. Soweit in dieser Er- klärung ein Verzicht liegt, nehmen die Beteiligten diesen Verzicht gegen- seitig an.
Der Übergeber erhält an vorgenanntem Wohnungseigentum ein höchst- persönliches Wohnungsrecht gemäß § 1093 BGB, einzutragen in das vorgenannte Wohnungsgrundbuch und löschbar gegen Vorlage des To- desnachweises.
(…)
Zunächst ist das Wohnungsrecht unentgeltlich. Die Parteien behalten sich jedoch vor, außerhalb dieser Urkunde einen Mietvertrag über eine monatliche Nutzungsentschädigung zu schließen."
Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe
von monatlich jeweils 681 DM sowie auf Trennungsunterhalt in Höhe von mo-
natlich 2.574 DM, jeweils ab 1. August 1998, in Anspruch genommen. Sie hat
die Auffassung vertreten, der Beklagte und seine Eltern würden bewußt zu ih-
rem Nachteil zusammenwirken, was sich sowohl aus der Beendigung des Be-
schäftigungsverhältnisses bei der D. Bank und dem Wechsel zu der DG. GmbH
als auch aus der Übertragung der Eigentumswohnung auf den Vater ergebe.
Hierzu hat sie eine Ablichtung des Darlehensvertrages vom 20. Januar 1989
vorgelegt, nach der das von den Eltern des Beklagten zinslos gewährte Darle-
hen zunächst 115.000 DM betrug und am 30. November 1989 um 25.000 DM
erweitert wurde. Der Beklagte hat den Anspruch auf Kindesunterhalt für die Zeit
ab 1. Januar 1999 teilweise anerkannt und im übrigen Klageabweisung begehrt.
Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung von Kindesunterhalt
vom 1. August 1998 an in unterschiedlicher Höhe verurteilt und der Klägerin für
die Zeit vom 1. August 1998 bis 30. September 1999 Trennungsunterhalt in
Höhe von monatlichen Beträgen, die zwischen 1.084,18 DM und 1.464,75 DM
liegen, zuerkannt. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin
hat für die Zeit ab 1. Juli 2001 höheren Kindesunterhalt begehrt und für die Zeit
ab 1. Oktober 1999 Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 685 DM sowie
ab 1. Januar 2000 von monatlich 580 DM verlangt. Der Beklagte hat den An-
spruch auf Kindesunterhalt für die Zeit ab 1. Juli 2001 teilweise anerkannt und
Klageabweisung bezüglich des Trennungsunterhalts und wegen des Kindesun-
terhalts insoweit beantragt, als er den Anspruch nicht anerkannt bzw. Zahlun-
gen geleistet hat. Das Berufungsgericht hat durch Anerkenntnisteil- und Teilur-
teil vorab über den Kindesunterhalt entschieden. Durch Schlußurteil hat das
Berufungsgericht der Berufung der Klägerin bezüglich des Trennungsunterhalts
in vollem Umfang stattgegeben; die Berufung des Beklagten hatte insoweit nur
für den Zeitraum vom 1. Oktober bis 31. Dezember 1998 einen Teilerfolg und
führte zu einer Herabsetzung des monatlichen Unterhalts von 1.464,75 DM auf
1.440 DM. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte sein Begeh-
ren auf Abweisung der Klage hinsichtlich des Trennungsunterhalts weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum
Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
1. Das Oberlandesgericht hat angenommen, der Beklagte schulde der
Klägerin nach den zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen und unter
Berücksichtigung des ihm weiterhin zuzurechnenden Wohnvorteils Trennungs-
unterhalt gemäß § 1361 Abs. 1 BGB; das eigene Einkommen der Klägerin habe
zunächst insgesamt und für die Zeit ab Oktober 1999 zur Hälfte unberücksich-
tigt zu bleiben, da es durch eine überobligatorisch ausgeübte Erwerbstätigkeit
erzielt worden sei. Zu den Einkommensverhältnissen des Beklagten hat das
Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Die Einkünfte bei der D. Bank,
die im Jahr 1998 ca. 4.220 DM netto monatlich betragen hätten, seien auch für
die Zeit nach dem Ausscheiden dort und dem Beginn der Tätigkeit bei der
DG. GmbH für das restliche Kalenderjahr 1998 fortzuschreiben. Dem Beklagten
könne zwar nicht vorgeworfen werden, den Arbeitsplatz bei der Bank unter-
haltsbezogen leichtfertig aufgegeben zu haben, denn der Aufhebungsvertrag
stamme aus der Zeit vor der Trennung der Parteien. Der Beklagte sei aber vor-
zeitig, nämlich zum 30. Juni 1998 und nicht erst zum 30. September 1998, aus
dem Beschäftigungsverhältnis bei der Bank ausgeschieden und habe eine aus-
bildungsfremde, befristete Tätigkeit zu dem sehr viel geringeren Verdienst von
3.500 DM brutto monatlich aufgenommen, anstatt eine seiner Ausbildung ent-
sprechende, besser dotierte Stelle zu suchen. Unter diesen Umständen habe er
die von der D. Bank bezogene Abfindung nicht im wesentlichen dazu verwen-
den dürfen, sein Vermögen zu erhöhen, indem er die für die Eigentumswoh-
nung bestehenden Belastungen abgelöst habe, sondern habe zumindest für
eine Übergangszeit Rücklagen bilden müssen, um den Unterhalt der Klägerin
und der gemeinsamen Kinder nach dem bisherigen Lebensstandard sicherzu-
stellen. Die höheren Kosten für die Änderung des Mitarbeiterkredits in einen
Fremdkredit habe er mit der im Jahr 1998 erhaltenen Steuererstattung von mo-
natlich ca. 100 DM bestreiten können. Für 1998 sei deshalb von einem unter-
haltsrechtlich relevanten Einkommen von 4.009 DM (4.220 DM abzüglich 5 %
berufsbedingter Aufwendungen) und nach Abzug der ehebedingten Kreditbela-
stung (monatlich 600 DM) von 3.409 DM auszugehen. Hiervon sei der Tabel-
lenunterhalt für die Kinder mit monatlich jeweils 570 DM für August und Sep-
tember 1998 bzw. monatlich jeweils 603 DM für Oktober bis Dezember 1998 in
Abzug zu bringen, so daß sich unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbo-
nus von 1/7 ein bereinigtes Einkommen von 1.945 DM bzw. von 1.890 DM er-
rechne. 1999 habe der Beklagte unter Einbeziehung des von der DG. GmbH
gezahlten Gehalts, der Abfindung von 17.500 DM, dem bezogenen Arbeitslo-
sengeld sowie des von der G. & H. GmbH gezahlten Gehalts über Gesamtein-
künfte von 41.306,67 DM netto, monatlich also von ca. 3.442 DM netto, verfügt.
Dabei seien die berufsbedingten Aufwendungen bereits berücksichtigt. Da in
das Jahreseinkommen ein erheblicher Anteil an Arbeitslosengeld eingeflossen
sei, für das ein Erwerbstätigenbonus nicht in Betracht komme, sei der Bonus
nicht mit 1/7, sondern nur mit 10 % zu bemessen. Dann errechne sich nach Ab-
zug des Kindesunterhalts sowie des Bonus ein in die Unterhaltsberechnung
einzustellendes Einkommen, das zwischen monatlich 1.994 DM und monatlich
2.104 DM liege. Im Jahr 2000 habe der Beklagte bei der G. & H. GmbH ein um
berufsbedingte Aufwendungen bereinigtes durchschnittliches monatliches Net-
toeinkommen von 2.920 DM erzielt. Dieser Betrag sei auch für die Zeit ab
1. November 2000, dem Beginn der Beschäftigung bei der K. GmbH, zugrunde
zu legen, auch wenn die betreffenden Verdienstbescheinigungen einen gering-
fügig niedrigeren Lohn auswiesen. Denn der Beklagte habe vorgetragen, die
Arbeitsstelle gewechselt zu haben, um sich finanziell zu verbessern. Unter Be-
rücksichtigung von Kindesunterhalt und Erwerbstätigkeitsbonus verbleibe ein
Einkommen von monatlich 1.505 DM für Januar bis November 2000 und von
1.413 DM für Dezember 2000. Für das Jahr 2001 sei ein Gehalt von - um 5 %
bereinigt - 3.000 DM zugrunde zu legen und nach Abzug von Kindesunterhalt
und Erwerbstätigenbonus mit 1.482 DM für Januar bis Juni und mit 1.450 DM
ab Juli 2001 in die Unterhaltsberechnung einzustellen.
2. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der rechtlichen
Nachprüfung stand.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,
daß das Gehalt, das der Beklagte bei der D. Bank bezogen hat, auch für die
Zeit nach seinem Ausscheiden dort für das restliche Jahr 1998 fortzuschreiben
ist. Der Beklagte hätte das höhere Gehalt noch bis einschließlich September
1998 beziehen können und hat im übrigen - auch zum Ausgleich finanzieller
Nachteile - eine Abfindung erhalten, mit der er einen zeitweisen Einkommens-
rückgang hätte auffangen können. Gegen diese Beurteilung erhebt auch die
Revision keine Einwendungen. Da dem Beklagten mithin anzusinnen war, die
Abfindung zunächst nicht zur Schuldentilgung einzusetzen, sind die Kreditraten
von insgesamt 600 DM, die in diesem Fall zu entrichten gewesen wären, zu
Recht in Abzug gebracht worden. Auch gegen die Berechnung im übrigen ist
bezüglich des Einkommens für 1998 nichts zu erinnern.
b) Hinsichtlich der Einkommensermittlung für die folgenden Jahre rügt
die Revision allerdings zu Recht, daß der Beklagte nicht so hätte behandelt
werden dürfen, als habe er die Bankverbindlichkeiten in vollem Umfang getilgt.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts beliefen sich diese Darlehens-
schulden auf
insgesamt 90.111,21 DM. Hinzu kam der Sollsaldo von
14.101,63 DM auf dem laufenden Konto, so daß die Gesamtverbindlichkeiten
gegenüber der Bank 104.212,84 DM betrugen. Die Abfindung von netto
83.536,23 DM sowie der Verkaufserlös aus dem Wertpapier-Depot von
19.903,41 DM, zusammen 103.439,64 DM, hätten deshalb ohnehin nur knapp
ausgereicht, um die Verbindlichkeiten abzulösen. Wenn von dem Beklagten
aber verlangt wird, die Abfindung teilweise einzusetzen, um zunächst den Un-
terhalt der Klägerin und der gemeinsamen Kinder entsprechend dem bisherigen
Lebensstandard sicherzustellen, was mit dem gegenüber dem durchschnittli-
chen monatlichen Nettoeinkommen von 4.220 DM bei der D. Bank deutlich ge-
ringeren monatlichen Nettoeinkommen von ca. 2.668 DM bei der G. & H. GmbH
nicht möglich war, standen die hierfür benötigten Beträge nicht mehr zur Schul-
dentilgung zur Verfügung. Das Berufungsgericht hätte deshalb den Betrag, den
der Beklagte von der Abfindung für Unterhaltszwecke einzusetzen verpflichtet
war, ermitteln und die dann verbleibende Kreditbelastung auch für die Zukunft
berücksichtigen müssen. Im Hinblick darauf ist der Unterhaltsberechnung für
die Zeit ab 1999 ein zu hohes Einkommen des Beklagten zugrunde gelegt wor-
den.
3. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten durchgehend den mit
990 DM bemessenen Wohnwert der Eigentumswohnung zugerechnet, obwohl
die Eigentumswohnung durch notariellen Vertrag vom 14. Juli 1999 auf den Va-
ter des Beklagten übertragen worden ist. Zur Begründung hat das Berufungsge-
richt ausgeführt: Der Übertragungsvertrag sei unterhaltsrechtlich nicht zu be-
rücksichtigen, weil er ersichtlich der Benachteiligung der Unterhaltsberechtigten
diene. Der Beklagte habe die Übertragung der Wohnung damit gerechtfertigt,
daß er als zu dieser Zeit Arbeitsloser die Belastungen nicht habe tragen kön-
nen. Er habe aber nicht behauptet, seine Eltern hätten von ihm verlangt, das
ihm gewährte Darlehen zurückzuzahlen. Tatsächlich habe der Beklagte auf das
Darlehen zu keiner Zeit Zins- und Tilgungsleistungen erbracht. Daß und aus
welchen Gründen sich das in der nächsten Zukunft hätte ändern sollen, sei
nicht dargetan. Damit fehle es an einem anerkennenswerten Grund für die
Übertragung, zumal die angeblichen Verbindlichkeiten des Beklagten bei seinen
Eltern nur mit 140.000 DM - und zwar zinslos - zu berücksichtigen seien. Soweit
er geltend gemacht habe, das Darlehen habe 225.000 DM betragen, sei mit
7 % zu verzinsen und 2009 zurückzuzahlen, sei sein Vortrag wegen Wider-
sprüchlichkeit unbeachtlich. Seine Prozeßbevollmächtigte, die auch den Über-
tragungsvertrag beurkundet und mit der er nach seinen Ausführungen im Ter-
min zur mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht die schriftliche Gestal-
tung des angeblich nachträglich aufgestockten Darlehens besprochen habe,
habe sich mehrfach zum Zwecke des Beweises auf die Vorlage der "Darle-
hensverträge" bezogen, diese aber - entgegen ihrer Ankündigung - auch im
Termin nicht vorgelegt. Dagegen habe die Klägerin eine Ablichtung des Darle-
hensvertrages übergeben, jedoch ohne die angeblichen Fortschreibungen ab
April 1992. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hätten der Beklagte und seine
Prozeßbevollmächtigte Einblick genommen, ohne darauf hinzuweisen, daß dies
nicht die derzeit gültige Fassung des Vertrages sei. Auch in den folgenden
Schriftsätzen sei dieser Umstand nicht erwähnt worden, sondern erst nachdem
durch Verfügung des Berufungsgerichts auf den fehlenden Vortrag zu Zinsen
und Rückzahlungspflichten hingewiesen worden sei. Die unaufgeklärten Wider-
sprüche stünden einer Beweisaufnahme entgegen. Es bedeute Ausforschung,
nunmehr die Eltern des Beklagten zu befragen, wann sie ihm welche Summen
mit welcher Absprache übergeben und welche Umstände zu der Rückübertra-
gung der Wohnung geführt hätten. Aber selbst wenn die Eltern dem Beklagten
die Darlehen in der von diesem behaupteten Weise gewährt hätten, ergebe sich
kein Grund, die Übertragung unterhaltsrechtlich zu akzeptieren mit der Folge,
daß ein Wohnwert nicht mehr zuzurechnen sei, da der Beklagte nicht vorgetra-
gen habe, Zinsen an seine Eltern zahlen zu müssen. Darüber hinaus sei nicht
nachvollziehbar, daß eine 87 m² große Wohnung, die mit einem finanziellen
Aufwand von 335.000 DM auf eine Wohnfläche von 160 m² erweitert worden
sei, nur 230.000 DM wert sei. Wenn der Wert aber höher sei, so sei nicht zu
erklären, warum der Beklagte die Wohnung allein gegen den Schuldenerlaß
zurückübertragen habe.
4. Auch diese Ausführungen sind nicht in allen Punkten rechtsbedenken-
frei.
a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings an-
genommen, daß es dem Beklagten unterhaltsrechtlich verwehrt ist, sich ohne
anerkennenswerten Grund eines Vermögenswertes zu begeben, dessen Nut-
zung ihm geldwerte Vorteile gebracht hat und der deshalb zu seiner finanziellen
Leistungsfähigkeit beigetragen hat. Die Revision macht aber zu Recht geltend,
daß ohne die Übertragung der Wohnung auf den Vater und den damit verbun-
denen Erlaß der bei den Eltern bestehenden Darlehensschuld diese Verbind-
lichkeit weiter bestehen würde. Die Klägerin hat eine Darlehensgewährung von
insgesamt 140.000 DM eingeräumt. Jedenfalls die daraus resultierenden Bela-
stungen in Form von Zinszahlungen mindern den dem Beklagten zugerechne-
ten Wohnwert. Der Umstand, daß das Darlehen nach dem Vortrag der Klägerin
zinslos gewährt worden ist, hat unterhaltsrechtlich außer Betracht zu bleiben.
Das Unterhaltsrecht wird u.a. von dem allgemeinen Grundsatz geprägt,
daß ohne Rechtsanspruch gewährte, freiwillige Zuwendungen Dritter nur dem
Zuwendungsempfänger allein zugute kommen, sich aber auf ein Unterhalts-
rechtsverhältnis nicht auswirken sollen, es sei denn, dem Willen des Zuwen-
denden läßt sich anderes entnehmen. Deshalb sind freiwillige Leistungen Dritter
an den Unterhaltsverpflichteten bei der Prüfung seiner Leistungsfähigkeit nur
dann zu beachten, wenn sie nach dem Willen des Dritten nicht allein dem Un-
terhaltsverpflichteten, sondern auch dem Unterhaltsberechtigten zugute kom-
men sollen. Liegt keine ausdrückliche Willensbestimmung des Zuwendenden
vor, läßt sie sich in der Regel aus den persönlichen Beziehungen der Beteilig-
ten zueinander erschließen (Senatsurteile vom 19. Mai 1999 - XII ZR 210/97 -
FamRZ 2000, 153, 154 und vom 22. Februar 1995 - XII ZR 80/94 - FamRZ
1995, 537, 538 f.).
Eine derartige Zuwendung ist in der zinslosen Gewährung des Darlehens
durch die Eltern des Beklagten zu sehen. Auch wenn nach dem von der Kläge-
rin eingeräumten Darlehensvertrag Zinsen nicht zu entrichten waren, vermag
das an der Beurteilung nichts zu ändern. Denn nach dem Vorbringen der Kläge-
rin war für die Rückerstattung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so daß
die Eltern das Darlehen mit einer Frist von drei Monaten hätten kündigen kön-
nen (§ 609 Abs. 2 BGB a.F.). Nach der Kündigung hätte eine Zinsvereinbarung
geschlossen werden können oder der Beklagte hätte sich anderweit um ein
- verzinsliches - Darlehen bemühen müssen. Daraus wird ersichtlich, daß die
Eltern rechtlich nicht gehindert waren, ihre Zuwendungen zu beenden. Da sie
von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht haben, liegt in der zinslosen
Überlassung des Darlehens eine freiwillige Zuwendung, die - wie aus den per-
sönlichen Beziehungen geschlossen werden kann - allein ihrem Sohn zugute
kommen sollte. Auch ausgehend von dem Vorbringen des Beklagten liegt eine
freiwillige Zuwendung der Eltern vor. Danach war das Darlehen zwar mit 7 %
pro Jahr zu verzinsen, die Eltern haben eine Zinszahlung aber nicht verlangt.
b) Inwieweit der Wohnwert der Eigentumswohnung aufgrund der Bela-
stung durch Zinszahlungen gemindert wird, hängt zum einen davon ab, ob der
Beklagte seiner Behauptung entsprechend Zinsen von 7 % an seine Eltern zu
zahlen hätte und ob ihm über den Betrag von 140.000 DM hinaus ein Darlehen
gewährt worden ist. Der Beklagte hat sich, wie das Berufungsgericht zutreffend
angenommen hat, zum Beweis seines Vorbringens, von seinen Eltern ein Dar-
lehen von insgesamt 225.000 DM erhalten zu haben, auf deren Zeugnis bezo-
gen. Das Berufungsgericht hat die Erhebung dieses Beweises mit der Begrün-
dung abgelehnt, die festgestellten Widersprüche stünden einer Beweisaufnah-
me entgegen, es laufe auf eine Ausforschung hinaus, die Eltern zu befragen,
wann sie dem Beklagten welche Beträge und mit welcher Absprache überge-
ben hätten und welche Umstände zu der Rückgabe der Wohnung geführt hät-
ten.
Diese Verfahrensweise rügt die Revision mit Recht als fehlerhaft. Die
vom Berufungsgericht gegebene Begründung vermag die Übergehung des Be-
weisantritts des Beklagten nicht zu rechtfertigen. Die Beweisaufnahme über
eine beweiserhebliche Tatsache darf nur dann abgelehnt werden, wenn die un-
ter Beweis gestellte Behauptung so ungenau ist, daß ihre Erheblichkeit nicht
beurteilt werden kann, oder wenn sie aufs Geratewohl gleichsam "ins Blaue
hinein" aufgestellt und deshalb rechtsmißbräuchlich ist (BGH Urteil vom
8. November 1995 - VIII ZR 227/94 - NJW 1996, 394 m.w.N.; Stein/Jonas/Lei-
pold ZPO 21. Aufl. § 284 Rdn. 47; MünchKomm-ZPO/Prütting 2. Aufl. § 284
Rdn. 74).
Beides ist hier nicht der Fall. Der Beklagte hat für eine bestimmte Tatsa-
che, nämlich die Darlehensgewährung durch seine Eltern entsprechend dem
vorgelegten Darlehensvertrag, d.h. über den Betrag von 140.000 DM hinaus
durch Überlassung weiterer Beträge von 40.000 DM am 7. April 1992 und von
45.000 DM am 15. Oktober 1996, insgesamt 225.000 DM, sowie die Vereinba-
rung einer Laufzeit von 20 Jahren und einer Verzinsung von 7 %, Beweis durch
deren Zeugnis angetreten. Das prozessuale Verhalten des Beklagten hat nicht
zur Folge, daß sich die betreffende Behauptung als willkürliche, ohne greifbare
Anhaltspunkte ausgesprochene Vermutung darstellt. Ob mit Rücksicht auf die-
ses Verhalten sowie die sonstigen vom Berufungsgericht angeführten Umstän-
de der Prozeßvortrag letztlich Erfolg haben wird, kann erst im Rahmen der ab-
schließenden Würdigung nach § 286 ZPO unter Einschluß der verfahrensrecht-
lich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (vgl. auch Senatsurteil vom
27. August 2003 - XII ZR 300/01 - FamRZ 2003, 1544, 1546).
c) Im Rahmen des Revisionsverfahrens kann deshalb nicht ausgeschlos-
sen werden, daß sich das Vorbringen des Beklagten als zutreffend erweist. Hät-
te er aber 7 % Zinsen aus 225.000 DM, mithin monatlich 1.312,50 DM zu zah-
len, so verbliebe kein zu berücksichtigender Wohnwert. Denn das Berufungsge-
richt hat den nach dem Auszug der Klägerin und der Kinder verbleibenden
Wohnwert während des Getrenntlebens zu Recht nur mit dem Betrag ange-
setzt, den der Beklagte als Mietzins für eine angemessene kleinere Wohnung
auf dem Wohnungsmarkt zu zahlen hätte (Senatsurteile vom 22. April 1998
- XII ZR 161/96 - FamRZ 1998, 899, 901 und vom 20. Oktober 1999 - XII ZR
297/99 - FamRZ 2000, 351, 353). Soweit das Berufungsgericht diesen Mietzins
in tatrichterlicher Verantwortung auf monatlich 990 DM geschätzt hat, sind da-
gegen aus Rechtsgründen keine Einwände zu erheben. Auch die Revision erin-
nert dagegen nichts.
5. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben, soweit
es zum Nachteil des Beklagten ergangen ist, da es bereits an einer Ermittlung
des Einkommens des Unterhaltspflichtigen, die Grundlage der Unterhaltsbe-
messung sein könnte, fehlt. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zu-
rückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholt und den
angebotenen Beweis erhebt.
6. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, das seitens der Klägerin er-
zielte Einkommen sei dieser für die Zeit bis September 1999 in vollem Umfang
anrechnungsfrei zu belassen und für die Zeit danach nur zur Hälfte abzüglich
eines Erwerbstätigenbonus in Ansatz zu bringen. Die Erwerbstätigkeit der Klä-
gerin sei mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung der 1988 und 1992
geborenen Kinder als überobligatorisch zu bewerten. Denn im Gegensatz zu
den während des Zusammenlebens der Parteien übernommenen stundenwei-
sen Tätigkeiten, mit der die Betreuung der Kinder problemlos zu vereinbaren
gewesen sei, stelle sich die Situation nach der Trennung grundlegend anders
dar. Die Klägerin arbeite vollschichtig in einem Krankenhaus, wobei sich insbe-
sondere der zu verrichtende Schichtdienst sowie die Wochenenddienste bela-
stend auswirkten. Darüber hinaus müsse sie unter Umständen kurzfristig neu
disponieren, wenn nämlich "Not am Mann" sei und die Arbeit deshalb anders
eingeteilt werde. Angesichts dieser hohen Anforderungen sei der Klägerin der
Erwerbstätigenbonus und ein anrechnungsfreier Teil von ½ zu belassen. Soweit
sich die Situation dadurch entspannt habe, daß sie seit Juli 2001 mit einem
neuen Partner zusammenlebe, ändere dies an der Beurteilung nichts. Die Be-
treuungsleistungen des - ebenfalls ganztätig berufstätigen - Partners stellten
sich als freiwillige Leistungen dar, die dem Beklagten nicht zugute kommen soll-
ten. Fiktive Einkünfte wegen des Zusammenlebens mit dem neuen Partner sei-
en nicht zu berücksichtigen. Nach dem Ergebnis der Erörterung mit der Beklag-
ten und der Zeugenvernehmung des Partners, dessen beide Kinder sich über-
wiegend ebenfalls in dem gemeinsamen Haushalt aufhielten, sei davon auszu-
gehen, daß sich beide die anfallende Hausarbeit teilten und die Klägerin sich
auch an den Hauslasten angemessen beteilige. Im Hinblick darauf könne nicht
angenommen werden, daß sie im Rahmen der Haushaltsführung Leistungen
erbringe, für die ein Entgelt anzusetzen wäre.
Die Annahme, daß die Klägerin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Ver-
handlung vor dem Berufungsgericht (19. Dezember 2001) und noch einige Zeit
danach insgesamt überobligatorisch erwerbstätig war, steht in Einklang mit der
Rechtsprechung des Senats. Danach sind die Grundsätze, nach denen die Er-
werbsobliegenheit eines Elternteils beurteilt wird, der ein einzelnes minderjähri-
ges Kind betreut, bei der Betreuung von zwei schulpflichtigen Kindern nicht in
entsprechender Weise anzuwenden. Hier wird vielmehr die Auffassung vertre-
ten, daß eine Teilzeitbeschäftigung nicht vor Vollendung des 14. oder
15. Lebensjahres eines der beiden Kinder in Betracht zu ziehen sei (Senatsur-
teil vom 16. April 1997 - XII ZR 293/95 - FamRZ 1997, 873, 875 f.; vgl. auch
Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 33/97 - FamRZ 1999, 372, 373).
Mit Rücksicht darauf bestand jedenfalls zur Zeit der letzten mündlichen Ver-
handlung vor dem Berufungsgericht, zu der die Töchter etwa 13 und knapp 10
Jahre alt waren, noch keine Erwerbsobliegenheit der Klägerin. Insofern dürfte
allerdings für die Zeit etwa von Beginn des Jahres 2003 an eine abweichende
Beurteilung, nämlich die Annahme einer teilweisen Erwerbsobliegenheit, in Be-
tracht kommen.
Die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Einkommen aus
einer überobligatorischen Tätigkeit des Unterhaltsberechtigten bei der Unter-
haltsberechnung zu berücksichtigen ist, läßt sich nach der Rechtsprechung des
Senats nicht pauschal beantworten, sondern hängt von den besonderen Um-
ständen des Einzelfalles ab (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 15. Dezember 2004
- XII ZR 121/03 - FamRZ 2005, 442, 444). Maßgebend ist dabei insbesondere,
wie etwa die Kinderbetreuung mit den konkreten Arbeitszeiten unter Berück-
sichtigung erforderlicher Fahrzeiten zu vereinbaren ist und ob und gegebenen-
falls zu welchen Zeiten die Kinder infolge eines Kindergarten- oder Schulbe-
suchs zeitweise der Betreuung nicht bedürfen (Senatsurteil vom 29. November
2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 352).
Soweit das Berufungsgericht das Einkommen der Klägerin für die Zeit bis
September 1999 in vollem Umfang unberücksichtigt gelassen hat, wird dies von
den bisher getroffenen Feststellungen nicht getragen. Es ist nicht ersichtlich, in
welchem zeitlichen Umfang und zu welchen Zeiten die Klägerin seinerzeit gear-
beitet hat, so daß sich nicht beurteilen läßt, welchen Schwierigkeiten sie hin-
sichtlich der Vereinbarkeit von Arbeit und Kinderbetreuung ausgesetzt war. Für
die Zeit ab Oktober 1999 bestehen dagegen mit Rücksicht auf die ausgeübte
anstrengende Tätigkeit im Schichtdienst keine Bedenken gegen die vorgenom-
mene Einkommensbehandlung, die der Klägerin die Hälfte ihres Einkommens
(abzüglich eines Erwerbstätigkeitsbonus) anrechnungsfrei beläßt.
Auch gegen die Beurteilung, daß der Klägerin keine fiktiven Einkünfte für
haushälterische Leistungen zuzurechnen sind, ist aus Rechtsgründen nichts
einzuwenden. Nach den getroffenen Feststellungen stehen den Leistungen der
Klägerin vergleichbare Leistungen ihres Partners gegenüber.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht das teilweise zu berücksichtigende
eigene Einkommen der Klägerin im Wege der Additionsmethode in die Berech-
nung eingestellt und auch nur diesen Einkommensteil von dem ermittelten Be-
darf in Abzug gebracht (vgl. hierzu Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR
273/02 - zur Veröffentlichung bestimmt).
c) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme des Be-
klagten sei nicht gemäß § 1361 Abs. 3 in Verbindung mit § 1579 Nr. 2 BGB
grob unbillig, erscheint ebenfalls rechtsbedenkenfrei. Denn der Prozeßvortrag
der Klägerin im Zusammenhang mit der von ihr bestrittenen weiteren Darle-
hensgewährung durch die Eltern des Beklagten kann, wie das Berufungsgericht
zu Recht angenommen hat, nicht isoliert betrachtet werden, sondern ist vor
dem Hintergrund des Prozeßverhaltens des Beklagten zu würdigen, der nach
den getroffenen Feststellungen mehrfach unwahre Behauptungen aufgestellt
hat. Das Berufungsgericht wird aber zu prüfen haben, ob die Inanspruchnahme
könnte der Fall sein, wenn die Klägerin inzwischen zwei bis drei Jahre mit ihrem
neuen Partner in einer festen sozialen Verbindung zusammenlebt (vgl. Senats-
urteil vom 20. März 2002 - XII ZR 159/00 - FamRZ 2002, 810, 811 ff.).
d) Daß die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen gemäß § 1613
Abs. 1 in Verbindung mit §§ 1361 Abs. 4, 1360 a Abs. 3 BGB Unterhalt für die
Vergangenheit verlangt werden kann, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei
bejaht.
Hahne
Sprick
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Wagenitz
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