BGH Beschluss vom 12.05.2005 – V ZB 40/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

12. Mai 2005

in der Notarkostensache

V ZB 40/05

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

KostO § 147 Abs. 2

a) Für seine mit der Überwachung der Kaufpreiszahlung verbundene Tätigkeit erhält der Notar neben der Beurkundungsgebühr und der Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Überwachung der Fälligkeit des Kaufpreises eine zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO.

b) Die Gebühr für die Überwachung der Kaufpreiszahlung entsteht auch dann, wenn der Notar seine Überwachungstätigkeit darauf beschränkt, bei dem Verkäufer eine Bestätigung des Zahlungseingangs anzufordern.

c) Bei der Bemessung der Gebühr ist dem im Einzelfall geringen Umfang der entfalteten Tätigkeit in der Weise Rechnung zu tragen, daß nicht der volle Geschäftswert, sondern nur ein dem geringen Umfang der Tätigkeit entspre- chender Bruchteil desselben angesetzt wird.

BGH, Beschl. v. 12. Mai 2005 - V ZB 40/05 - OLG Oldenburg

LG Aurich

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Mai 2005 durch den Vi-

zepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr.

Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Czub

beschlossen:

Auf die weitere Beschwerde des Kostengläubigers wird der Be-

schluß der 5. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 15. Juni

2004 aufgehoben.

Die Beschwerde der Kostenschuldner gegen die Kostenrechnung

des Notars G. K. in M. vom 17. Juli 2003 (UR-

Nr. 138/2003) wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde

wird auf 52,20 € festgesetzt.

Gründe

I.

Der Kostengläubiger beurkundete am 16. Juli 2003 einen Grundstücks-

kaufvertrag, an dem die Kostenschuldner als Käufer beteiligt waren (UR-Nr.

). Nach § 3 des Vertrags sollte der Notar den Vertragsbeteiligten das

Vorliegen der für die Fälligkeit des Kaufpreises vorausgesetzten Genehmigun-

gen, Eintragungen und Löschungen mitteilen. In § 7 heißt es sodann:

"Die Vertragsteile weisen den Notar hiermit an, diese Urkunde erst dann dem Grundbuchamt zum Vollzug vorzulegen, wenn

a) der Verkäufer schriftlich bestätigt, den Kaufpreis ohne evtl. Verzugszinsen er- halten zu haben oder

b) der Käufer die Kaufpreiszahlung entsprechend nachweist.

Der Notar hat hierbei zu prüfen, ob die Kaufpreisbestätigung des Verkäufers voll- ständig den korrekten Erhalt der Kaufpreissumme wiedergibt und von den emp- fangsberechtigten Personen abgezeichnet ist.

Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Notar zu überwachen, daß Ausfertigungen und beglaubigte Abschriften dieser Urkunde nur auszugsweise, also ohne Auflas- sung, erteilt werden."

Am 27. August 2003 teilte der Kostengläubiger den Kostenschuldnern

mit, daß bis auf die - von ihnen selbst festzustellende - Räumung alle Fällig-

keitsvoraussetzungen vorlägen. Die Verkäufer bat er am gleichen Tage, ihm

die Kaufpreiszahlung nach Eingang zu bestätigen. Nachdem die von beiden

Verkäufern unterzeichnete Bestätigung vom 12. Dezember 2003 bei ihm ein-

gegangen war, stellte er den Umschreibungsantrag.

In seiner Kostenberechnung hat er für die Fälligkeitsüberwachung eine

5/10-Gebühr nach einem Wert von 30 % des Kaufpreises in Höhe von 96 €

nebst Mehrwertsteuer und für die Kaufpreisüberwachung eine 5/10-Gebühr

nach einem Wert von 10 % des Kaufpreises in Höhe von 45 €

nebst Mehr-

wertsteuer geltend gemacht.

Gegen den Ansatz dieser Gebühr wenden sich die Kostenschuldner mit

der Begründung, der Kostengläubiger habe keine gebührenrelevante Tätigkeit

entfaltet. Auf ihre Beschwerde hat das Landgericht die Kostenberechnung ge-

ändert und um die Gebühr für die Kaufpreisüberwachung nebst Mehrwertsteuer

gekürzt.

Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des Kostengläubigers,

der das Oberlandesgericht unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung

(Nds. Rpfl 1997, 171; 1994, 330) stattgeben möchte. Es sieht sich daran aber

namentlich durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Februar

1991 (MittRhNotK 1991, 226) und des Oberlandesgerichts Celle vom 4. Juni

1999 (Nds. Rpfl. 2000, 34) gehindert und hat deshalb die Sache dem Bundes-

gerichtshof vorgelegt.

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO in Verbindung mit

§ 28 Abs. 2 FGG).

1. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, die im Vertrag vorgesehene

Kaufpreisüberwachung sei eine eigenständige Tätigkeit, für die grundsätzlich

eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO anzusetzen sei. Das gelte auch dann,

wenn der Notar – wie hier – den Eingang des Kaufpreises nicht selbst anhand

von Kontounterlagen oder Bankauskünften geprüft, sondern seine Tätigkeit auf

die Anforderung einer Bestätigung des Kaufpreiseingangs durch den Verkäufer

beschränkt habe.

Demgegenüber vertreten die anderen genannten Oberlandesgerichte

die Ansicht, der Notar werde in einem solchen Fall nicht in prüfender oder ü-

berwachender Funktion tätig. Seine Tätigkeit beschränke sich dann inhaltlich

auf die Entgegennahme der Bestätigung und löse keine gesonderte Gebühr

nach § 147 Abs. 2 KostO aus.

Das vorlegende Gericht und die genannten anderen Gerichte sind mithin

unterschiedlicher Auffassung in der Frage, ob der Notar im Auftrag eines Betei-

ligten eine eigenständige Tätigkeit im Sinne von § 147 Abs. 2 KostO ausübt,

wenn er vor Stellung des Umschreibungsantrags den Eingang des Kaufpreises

festzustellen hat und diese Feststellung durch Einholung einer Bestätigung des

Verkäufers erfolgt. Dies trägt die Vorlage.

2. Ihrer Statthaftigkeit steht auch nicht entgegen, daß das Vorlagever-

fahren bei der Notarkostenbeschwerde erst durch Art. 33 Nr. 3 des Zivilprozeß-

reformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) eingeführt worden ist und

die Auffassung des vorlegenden Gerichts von Entscheidungen abweicht, die

vor dem 1. Januar 2002 ergangen sind (Senat, Beschl. v. 21. November 2002,

V ZB 29/02, NJW-RR 2003, 1149, insoweit in BGHZ 153, 22 nicht abgedruckt).

III.

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2, 4 KostO). Sie hat

auch in der Sache Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nämlich

auf einer Verletzung des Rechts (§ 156 Abs. 2 Satz 3 KostO), weil der Kosten-

gläubiger für die Kaufpreisüberwachung zu Recht eine Gebühr nach § 147

Abs. 2 KostO angesetzt hat.

1. Für die mit der Kaufpreisüberwachung verbundene Tätigkeit des Kos-

tengläubigers konnte neben der Beurkundungsgebühr und der Gebühr nach

§ 147 Abs. 2 KostO für die Überwachung der Fälligkeit des Kaufpreises eine

zusätzliche Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO entstehen. Die Tätigkeit des Kos-

tengläubigers bei der Kaufpreisüberwachung wird weder durch die eine noch

durch die andere Gebühr abgegolten.

a) Die Überwachung der Kaufpreiszahlung unter Einschaltung des Ver-

käufers wird allerdings teilweise als Nebengeschäft der Beurkundung angese-

hen, für das ein gesondertes Entgelt nicht anfällt (vgl. Rohs/Wedewer/Rohs,

KostO [Stand Dez. 2002], § 147, Rdn. 13a, b; Bund, DNotZ 1997, 27, 28 f.;

wohl auch Hartmann, KostenG, 34. Aufl., § 147 KostO, Rdn. 39). Die Beurkun-

dungstätigkeit werde nur vorübergehend unterbrochen und mit der Einreichung

des Umschreibungsantrags abgeschlossen. Der Notar habe das Geschäft nicht

schneller zu vollziehen, als es den Absichten der Beteiligten entspreche (KG

DNotZ 1983, 248, 249). Diese Betrachtung mag in dem hier nicht gegebenen

Fall angebracht sein, daß die Einreichung des Umschreibungsantrags allein

von einer Anweisung des Verkäufers abhängt, die der Notar nicht zu prüfen hat

(vgl. LG Bonn, MittBayNotK 1975, 140, 141). Dem hier zu beurteilenden Fall,

daß der Umschreibungsantrag erst gestellt werden soll, wenn die vertragsge-

mäße Zahlung des Kaufpreises von dem Verkäufer bestätigt oder sonst nach-

gewiesen ist, wird diese Beurteilung dagegen nicht gerecht. In einem solchen

Fall hat der Notar gerade nicht ohne Entfaltung eigener Tätigkeit abzuwarten,

bis die Parteien die vertraglichen Voraussetzungen für die Umschreibung ge-

schaffen haben und er den Vollzug des Vertrages veranlassen kann. Nach dem

Willen der Parteien hat er vielmehr die Aufgabe, vor dem Vollzug des Vertra-

ges eigenverantwortlich festzustellen, ob die vertragsgemäße Zahlung als Vor-

aussetzung für die Stellung des Umschreibungsantrags erfolgt ist. Dazu muß

der Notar eigene Ermittlungen anstellen und ihr Ergebnis prüfen (LG Krefeld,

MittRhNotK 1981, 22, 23). Das aber ist nicht mehr Teil der Beurkundungstätig-

keit (BGH, Urt. v. 17. Juni 1999, IX ZR 100/98, DNotZ 2000, 287, 288 für Fäl-

ligkeitsprüfung) und gehört auch nicht zum Vollzug des Vertrags (BayObLG

JurBüro 1984, 273, 274; a. M. OLG Celle Nds. Rpfl. 1995, 268, 269). Es han-

delt sich vielmehr um eine eigenständige Betreuungstätigkeit, die der Kosten-

gläubiger, ohne hierzu verpflichtet zu sein, im Auftrag der Parteien neben der

Beurkundung und dem Vollzug übernommen hat. Sie ist deshalb nach § 147

Abs. 2 KostO gesondert zu vergüten (ebenso OLG Düsseldorf JurBüro 1975,

501, 502; Klein, MittRhNotK 1991, 228).

b) Die für die Kaufpreisüberwachung entfaltete Tätigkeit wird auch nicht

durch die Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO abgegolten, die der Kostengläubi-

ger für die Überwachung eines Teils der Fälligkeitsvoraussetzungen – von dem

Landgericht unbeanstandet – angesetzt hat. Beide Tätigkeiten, die Fälligkeits-

überwachung und die Kaufpreisüberwachung, dienen zwar der Durchführung

eines einheitlichen Kaufvertrags. Das aber macht sie nicht zu einem einheitli-

chen Geschäft (BayObLG JurBüro 1984, 273, 274; OLG Zweibrücken JurBüro

1982, 904, 905; OLG Düsseldorf DNotZ 1978, 701 f.; NJW-RR 1996, 55; OLG

Köln JurBüro 1990, 80; LG Krefeld aaO; Bengel/Tiedtke

in Korinten-

berg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 147, Rdn. 92; Mümmler, Jur-

Büro 1995, 296, 297 und 300). Sie werden nicht nur zu unterschiedlichen Zeit-

punkten vorgenommen, sondern haben vor allem auch einen verschiedenen

Inhalt (BayObLG JurBüro 1984, 273, 274; OLG Köln MittRhNotK 1991, 226,

228). Die Fälligkeitsüberwachung nimmt der Notar im Interesse des Käufers

wahr. Ihr Gegenstand ist der Eintritt der Voraussetzungen für die Fälligkeit des

Kaufpreises, mit deren Feststellung und Prüfung die Parteien den Notar beauf-

tragt haben. Demgegenüber hat der Notar bei der Kaufpreisüberwachung im

Interesse des Verkäufers festzustellen und zu prüfen, ob der Kaufpreis ver-

tragsgemäß gezahlt worden ist und die Umschreibung beantragt werden kann

(und muß).

2. Diese gesonderte Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO für die Kaufpreis-

überwachung entsteht auch dann, wenn der Notar seine Tätigkeit bei der Kauf-

preisüberwachung darauf beschränkt, bei dem Verkäufer eine Bestätigung des

Eingangs anzufordern.

a) Ebenso wie von dem vorlegenden Oberlandesgericht wird in der

Rechtsprechung anderer Gerichte und in der Literatur die Auffassung vertreten,

die Kaufpreisüberwachung sei auch in diesem Fall eine eigenständige Tätigkeit

(OLG Zweibrücken DNotZ 1974, 109, 110; JurBüro 1982, 904, 905; OLG Düs-

seldorf DNotZ 1975, 374, 375; LG Koblenz MittRhNotK 1994, 187, 188; Be-

nel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, aaO, § 147 Rdn. 91; Ret-

zer, DNotZ 1983, 250, 251; Mümmler, JurBüro 1982, 1713; Klein, Rpfleger

1988, 178, 180 und MittRhNotK 1991, 228; Reithmann, DNotZ 2000, 254, 255).

Der Notar habe nämlich zu prüfen, ob die Kaufpreisbestätigung des Verkäufers

den Erhalt des Kaufpreises vertragsgemäß wiedergebe und von den emp-

fangsberechtigten Personen unterzeichnet sei. Auch habe er organisatorisch

sicherzustellen, daß bis dahin von der erklärten Auflassung kein Gebrauch

gemacht wird. Unterliefen dem Notar hierbei Fehler, hafte er dem Verkäufer für

den eintretenden Schaden. Ein etwa geringerer Umfang seiner Tätigkeit sei bei

der Bemessung der Gebührenhöhe zu berücksichtigen, hindere aber ihr Ent-

stehen als solches nicht.

b) Demgegenüber vertreten die Oberlandesgerichte Köln (MittRhNotK

1991, 226, 227; ebenso: JurBüro 1990, 80, 81; MittRhNotK 1996, 103, 106)

RNotZ 2003, 401, 402) und Celle (Nds. Rpfl. 2000, 34, 35) sowie das Kammer-

gericht (DNotZ 1983, 248, 249) die Ansicht, der Notar werde nicht in prüfender

oder überwachender Funktion tätig, wenn er lediglich die Bestätigung des Ver-

käufers abzuwarten habe. Seine Tätigkeit beschränke sich dann inhaltlich auf

die Entgegennahme der Bestätigung. Die Einreichung des Umschreibungsan-

trags werde im Ergebnis nur zeitlich hinausgezögert.

3. Der Senat folgt der unter 2. a) genannten Ansicht.

a) Für eine dem Notar im Kaufvertrag aufgegebene Kaufpreisüberwa-

chung fällt eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO an, wenn und weil der Notar

dann im Auftrag der Parteien eigenverantwortlich zu prüfen hat, ob der Kauf-

preis vertragsgemäß gezahlt worden ist. Darüber besteht kein Streit. Einigkeit

besteht auch darüber, daß das Entstehen der Gebühr, wie stets, nicht davon

abhängt, ob die Prüfung dem Notar mehr oder weniger Aufwand bereitet. Nach

beiden Ansichten ist es grundsätzlich auch ohne Bedeutung, wie der Notar die

ihm aufgetragene Prüfung durchführt, ob er etwa den Käufer um die Vorlage

von Unterlagen bittet oder ob er sich mit dem finanzierenden Kreditinstitut in

Verbindung setzt. Bei diesem Ausgangspunkt kann es keinen Unterschied ma-

chen, ob der Notar die vertragsgemäße Zahlung des Kaufpreises durch Rück-

frage beim Verkäufer oder in anderer Weise feststellt. Die Rückfrage beim Ver-

käufer ist eine der ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten, den Eingang des

Kaufpreises in Erfahrung zu bringen (LG Krefeld aaO). Sie mag ihm die Prü-

fung erleichtern, enthebt ihn aber nicht der ihm obliegenden Prüfung, ob der

Kaufpreis vertragsgemäß gezahlt wurde. Der Notar darf eine Bestätigung des

Verkäufers nicht ungeprüft hinnehmen. Er muß auch sie auf ihre Vertragsge-

mäßheit überprüfen und darf den Umschreibungsantrag erst stellen, wenn ge-

gen ihre Richtigkeit und Echtheit Bedenken nicht zu erheben sind.

b) Die Prüfung der Bestätigung des Verkäufers mag dem Notar wenig

Aufwand bereiten, wenn der Verkäufer, wie hier, ein von dem Notar vorbereite-

tes Formularschreiben verwendet, ohne Zusätze und Abänderungen ord-

nungsgemäß unterschreibt und rasch zurücksendet. Darin unterscheidet sich

die Verkäuferbestätigung aber nicht von anderen Aufklärungsmitteln. Bei der

Anforderung einer Bankbescheinigung wird der Notar oft ähnlich wenig Auf-

wand haben. Die Prüfung der Kaufpreiszahlung durch eine Bestätigung des

Verkäufers kann dem Notar aber auch mehr Mühe bereiten als der Einsatz an-

derer Aufklärungsmittel. So kann es notwendig sein, den Verkäufer zur Ertei-

lung der Bestätigung anzuhalten, wenn er sich nicht rührt. Die Bestätigung

selbst kann auslegungsbedürftig oder deshalb schwierig zu prüfen sein, etwa

weil der Kaufpreis in Raten zu zahlen ist oder dem Verkäufer selbst nicht in

vollem Umfang persönlich zukommen, sondern etwa teilweise zur Ablösung

von nicht übernommenen Grundpfandrechten verwendet werden soll. Auch

kann die Einholung mehrerer Bestätigungen notwendig sein, etwa wenn der

Kaufpreis mehreren Verkäufern anteilig zu zahlen ist. Damit unterscheidet sich

die Verkäuferbestätigung nicht signifikant von den anderen in Betracht kom-

menden Mitteln, den Eingang des Kaufpreises festzustellen. Das Entstehen der

Gebühr kann nicht davon abhängen, welches Mittel der Aufklärung im Einzelfall

Erfolg verspricht oder von dem Notar aus anderen Gründen eingesetzt wird.

c) Schließlich wäre eine Unterscheidung nach dem eingesetzten Aufklä-

rungsmittel gebührenrechtlich auch nicht durchführbar. Löste die Feststellung

der Kaufpreiszahlung durch Anforderung einer Verkäuferbestätigung keine Ge-

bühr nach § 147 Abs. 2 KostO aus, dürfte der Notar eine solche Gebühr auch

bei dem Einsatz anderer Aufklärungsmittel nicht erheben. Denn die Wahl die-

ser Aufklärungsmittel stellte sich als unrichtige Sachbehandlung dar, weil die

Anforderung einer Verkäuferbestätigung regelmäßig zur Feststellung des Zah-

lungseingangs möglich und ausreichend, als gebührenfreier Weg der Feststel-

lung aber vorzuziehen wäre. Ein solches Ergebnis wäre sachwidrig. Die Ge-

bühr nach § 147 Abs. 2 KostO entsteht nicht deshalb, weil der Notar eine be-

stimmte Maßnahme zur Feststellung des Zahlungseingangs ergreift. Sie ent-

steht vielmehr deshalb, weil der Notar nach dem Willen der Parteien vor dem

Vollzug des Vertrags eigenständig zu ermitteln und zu prüfen hat, ob der Kauf-

preis entsprechend dem Vertrag gezahlt ist. Diese Tätigkeit entfaltet der Notar

unabhängig davon, welches Aufklärungsmittel er einsetzt. In dessen Auswahl

ist der Notar zudem nicht frei. Er hat vielmehr das Mittel einzusetzen, mit dem

er die ihm obliegende Feststellung zügig und sicher durchführen kann. Dazu

kann es auch angezeigt sein, mehrere Mittel parallel einzusetzen, etwa die fi-

nanzierende Bank und den Verkäufer anzuschreiben. Der im Einzelfall größere

oder geringere Aufwand kann nur für die Bemessung der Gebühr, nicht aber für

ihr Entstehen oder Nichtentstehen maßgeblich sein und ist im Rahmen von

§ 30 Abs. 1 KostO zu berücksichtigen (BayObLG DNotZ 1980, 185; KG DNotZ

1981, 204).

4. Dem hier geringen Umfang seiner Tätigkeit zur Kaufpreisüberwa-

chung hat der Kostengläubiger dadurch Rechnung getragen, daß er seiner

Kostenberechnung einen Wert von nur 10 % des Kaufpreises zugrunde gelegt

hat. Das ist nicht zu beanstanden (vgl. Bengel/Tiedtke in Korintenberg/Lappe/

Bengel/Reimann/, aaO, § 147, Rdn. 91; Rohs/Wedewer/Rohs, aaO, § 147,

Rdn. 13a).

IV.

Einer Entscheidung über die Kosten des vorliegenden Verfahrens bedarf

es nicht (vgl. §§ 2, 156 Abs. 5 Sätze 1 und 2, 131 Abs. 1 Satz 2 KostO). Die

Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 31 Abs. 1 Satz 1, 30 Abs. 1 und

2 KostO.

Wenzel

Krüger

Lemke

Schmidt-Räntsch

Czub