BGH Beschluss vom 13.07.2006 – V ZB 87/05

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom

13. Juli 2006

in der Notarkostensache

V ZB 87/05

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

KostO § 146 Abs. 1 u. 2, § 147 Abs. 2

a) Die Gebühren

für den Vollzug von Grundbuchgeschäften sind

in § 146

Abs. 1 und 2 KostO grundsätzlich abschließend geregelt.

b) Hat der Notar die Bestellung einer Grundschuld beurkundet, dient die Einholung einer für die rangrichtige Eintragung der Grundschuld notwendigen Rangrücktritt- serkärung dem Vollzug des Urkundsgeschäfts und löst daher keine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO aus.

BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - V ZB 87/05 - OLG Hamm

LG Münster

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 13. Juli 2006 durch die Rich-

ter Dr. Klein, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Rich-

ter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:

Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer

des Landgerichts Münster vom 24. November 2004 wird zurück-

gewiesen.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde

wird auf 53 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Die Kostengläubigerin beurkundete die Bestellung einer Buchgrund-

schuld durch die Kostenschuldner zugunsten einer Sparkasse. Die Grundschuld

sollte Vorrang vor einer im Grundbuch für die Stadt A. eingetragene Rück-

auflassungsvormerkung haben. Daher bat die Kostengläubigerin die Stadt

schriftlich um Übersendung einer Rangrücktrittserklärung. Die Stadt entsprach

dieser Bitte.

2

In ihrer Kostenberechnung forderte die Kostengläubigerin für die Einho-

lung der Rangrücktrittserklärung unter Hinweis auf § 147 Abs. 2 KostO eine

5/10-Gebühr aus einem Wert von 27.800 € (20 % des vollen Geschäftswerts) in

Höhe von 45 € nebst Mehrwertsteuer. Der Präsident des Landgerichts wies die

Kostengläubigerin an, die Berechtigung dieses Kostenansatzes gerichtlich

überprüfen zu lassen.

3

Das Landgericht hat die Kostenberechnung um die für die Einholung der

Rangrücktrittserklärung angesetzte Gebühr gekürzt. Dagegen richtet sich die

weitere Beschwerde der Kostengläubigerin, die das Oberlandesgericht zurück-

weisen möchte. Es sieht sich hieran durch den Beschluss des Oberlandesge-

richts Frankfurt vom 4. März 1998 (FGPrax 1998, 115) gehindert und hat die

Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

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5

II.

Die Vorlage ist statthaft (§ 156 Abs. 4 Satz 4 KostO i.V.m. § 28 Abs. 2

FGG).

1. Das vorlegende Gericht ist der Ansicht, bei der Einholung einer Rang-

rücktrittserklärung handele es sich um ein Nebengeschäft gemäß § 147 Abs. 3,

§ 35 KostO, welches durch die Gebühr für die Beurkundung der Grundschuld-

bestellung abgegolten sei und daher keine Betreuungsgebühr nach § 147

Abs. 2 KostO auslösen könne. Demgegenüber vertritt das Oberlandesgericht

Frankfurt in der Vergleichsentscheidung die Auffassung, die Einholung einer

Rangrücktrittserklärung sei kein gebührenfreies Nebengeschäft der beurkunde-

ten Grundschuldbestellung, sondern nach § 147 Abs. 2 KostO zu vergüten. Das

vorlegende Gericht und das Oberlandesgericht Frankfurt sind somit unter-

schiedlicher Auffassung darüber, ob die Einholung einer Rangrücktrittserklärung

durch einen Notar nach vorausgegangener Beurkundung einer Grundpfand-

rechtsbestellung eine Betreuungsgebühr nach § 147 Abs. 2 KostO entstehen

lässt. Das rechtfertigt die Vorlage.

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2. Ihrer Statthaftigkeit steht auch nicht entgegen, dass das Vorlagever-

fahren bei der Notarkostenbeschwerde erst durch Art. 33 Nr. 3 des Zivilprozess-

reformgesetzes vom 27. Juli 2001 (BGBl. I, S. 1887) und somit nach der Ver-

gleichsentscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt eingeführt wurde (Senat,

Beschl. v. 21. November 2002, V ZB 29/02, NJW-RR 2003, 1149, insoweit in

BGHZ 153, 22 nicht abgedruckt; Beschl. v. 12. Mai 2005, V ZB 40/05, NJW

2005, 3218, insoweit in BGHZ 163, 77 nicht abgedruckt).

III.

7

Die weitere Beschwerde ist zulässig (§ 156 Abs. 2 Sätze 1 u. 2, Abs. 4

KostO), bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, da die Entscheidung des Land-

gerichts nicht auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 156 Abs. 2 Satz 3

KostO). Für die Einholung der Rangrücktrittserklärung durch die Kostengläubi-

gerin ist eine Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO nicht entstanden.

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1. Bei dem Gebührentatbestand des § 147 Abs. 2 KostO handelt es sich

um eine Auffangregelung, deren Anwendung voraussetzt, dass die Kostenord-

nung für die betreffende Notariatstätigkeit keine Gebühr bestimmt und auch

keine Regelung enthält, aus der sich ergibt, dass dem Notar für diese Tätigkeit

keine gesonderte Gebühr erwachsen soll (vgl. KG JurBüro 1993, 226; Tiedtke,

ZNotP 2006, 54, 59; Filzek, ZNotP 2006, 138, 139 sowie OLG Celle FGPrax

2005, 86; OLG Hamm OLGR 2002, 146, 147; OLG Oldenburg DNotZ 1994,

704, 705; OLG Düsseldorf JurBüro 2002, 45; Hartmann, Kostengesetze,

36. Aufl., § 147 KostO Rdn. 16).

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Derartige, die Anwendung von § 147 Abs. 2 KostO ausschließende Ge-

bührenregelungen sind für Vollzugstätigkeiten zu Urkundsgeschäften, für die

der Notar eine Entwurfs- oder Beurkundungsgebühr bekommt, in § 146 Abs. 1

und Abs. 2 KostO enthalten. Wie sich aus der Begründung zu der Neufassung

der Vorschrift durch das Gesetz zur Änderung von Kostengesetzten vom

9. Dezember 1986 (BGBl. I, S. 2326, 2330 f.) ergibt, sind die Gebühren für den

Vollzug von Grundbuchgeschäften in § 146 Abs. 1 und 2 KostO insoweit ab-

schließend geregelt worden (BT/Drucks. 10/5113 S. 33 i.V.m BT/Drucks.

10/6400 S. 13;

im Grundsatz ebenso: Bengel/Tiedtke

in Korintenberg/

Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 146 Rdn. 1, 4 u. 4g, § 147 Rdn. 1;

Tiedtke, ZNotP 2005, 478, 480). Damit kommt ein gesonderter Gebührenansatz

für Tätigkeiten des Notars zum Vollzug von Erklärungen, die nicht in den Kreis

der in § 146 Abs. 1 und 2 KostO genannten Geschäfte fallen, grundsätzlich

nicht in Betracht (so auch Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl., § 146

Rdn. 4; Bengel/Tiedtke, DNotZ 2004, 258, 278; Tiedtke, ZNotP 2006, 54, 58 f.;

Filzek, ZNotP 2006, 138, 139; Bund, ZNotP 2003, 458, 460; a.A.: Klein, RNotZ

2004, 563; ders., ZNotP 2006, 97, 99).

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Die Sperrwirkung des § 146 KostO, die sie zur Spezialnorm gegenüber

der in § 35 KostO enthaltenen allgemeinen Gebührenregelung für Nebenge-

schäfte macht (so auch Bengel/Tiedtke, aaO, § 146 Rdn. 1; Assenmacher/

Mathias, KostO, 15. Aufl., "Vollzugsgebühr" S. 1043; Hartmann, Kostengesetze,

36. Aufl., § 146 Rdn. 1; Bayerische Notarkasse, Streifzug durch die Kostenord-

nung, 6. Aufl., Rdn. 1780), wird durch die Überlegungen bestätigt, die für die

Einführung einer Vollzugsgebühr im Jahr 1957 maßgeblich waren. Tätigkeiten,

die der Notar erbrachte, um das von ihm beurkundete Geschäft zum Vollzug zu

bringen, wurden zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich als gebührenfreie Nebenge-

schäfte im Sinne des § 27 KostO a.F. (§ 35 KostO n.F.) angesehen; nur wenn

es erforderlich war, einen Antrag oder eine Beschwerde näher zu begründen,

konnte eine besondere Gebühr erhoben werden. Diese Regelung wollte der

Gesetzgeber zwar grundsätzlich beibehalten, jedoch eine Ausnahme für den

Vollzug von Grundstückskaufverträgen schaffen, weil es als nicht gerechtfertigt

angesehen wurde, diese zeitraubende und verantwortungsvolle Tätigkeit wei-

terhin als gebührenfreies Nebengeschäft des Notars zu behandeln (so die Be-

gründung zu dem Kostenrechtsänderungsgesetz vom 26. Juli 1957, BT-Drucks.

2/2545 S. 193 zu Nr. 78 Ziffer 1.; vgl. auch BayObLG MittBayNot 1979, 249,

250; Mümmler, JurBüro 1982, 837). Der Gesetzgeber ging also nicht davon

aus, dass Vollzugstätigkeiten grundsätzlich gebührenpflichtig waren oder wer-

den sollten (unzutreffend daher Klein, RNotZ 2004, 563, 564), sondern davon,

dass es sich bei ihnen, soweit § 146 KostO nichts anderes bestimmt, um ge-

bührenfreie Nebengeschäfte handelt.

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Ob und inwieweit Ausnahmen von diesem Grundsatz insbesondere bei

Grundbuchgeschäften erforderlich sind, die von § 146 KostO zwar nicht erfasst

werden, der Sache nach aber nicht anders behandelt werden können als die

dort geregelten Fälle - denkbar etwa bei Vollzugstätigkeiten des Notars nach

der Beglaubigung von Unterschriften unter Anträge auf Eintragung oder Lö-

schung von Vorkaufsrechten, Dienstbarkeiten oder Nießbrauchsrechten (vgl.

Rohs in Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl., § 146 Rdn. 42) -, bedarf hier keiner

Entscheidung.

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Nicht zweifelhaft ist nämlich, dass die Vergütung von Vollzugstätigkeiten

zu einer Grundschuldbestellung, also zu dem hier zu beurteilenden Urkundsge-

schäft, durch § 146 Abs. 2 KostO abschließend geregelt ist. Die Vorschrift sieht

für den Vollzug eines Antrags auf Eintragung eines Grundpfandrechts nur dann

eine gesonderte Gebühr vor, wenn der Notar zuvor lediglich die Unterschrift

beglaubigt hat. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Gebühr für die Be-

glaubigung einer Unterschrift die Tätigkeit des Notars zum Vollzug des Ge-

schäfts nicht umfasst (vgl. die Begründung zum Kostenrechtsänderungsgesetz

vom 25. Juli 1957, BT-Drucks. 2/2545 S. 193 zu Nr. 78 Ziff. 3). § 146 Abs. 2

KostO bringt mithin zum Ausdruck, dass eine Vollzugstätigkeit nach vorange-

gangener Unterschriftsbeglaubigung kein gebührenfreies Nebengeschäft im

Sinne des § 35 KostO ist. Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass die Vollzugstä-

tigkeit des Notars, dessen Beteiligung an der Bestellung des Grundpfandrechts

qualitativ über eine bloße Unterschriftsbeglaubigung hinausgeht, durch die hier-

für entstehende Beurkundungs- oder Entwurfsgebühr abgegolten ist (so zutref-

fend Filzek, ZNotP 2006, 138, 139; Tiedtke, ZNotP 2006, 54, 60; vgl. auch

Rohs, aaO, § 146 Rdn. 4). Das gilt namentlich dann, wenn der Notar - wie hier -

die nach § 873 BGB erforderliche Einigung der Beteiligten über die Einräumung

einer Grundschuld beurkundet hat.

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2. Bei Einholung der Rangrücktrittserklärung der Stadt A. handelt es

sich um eine Vollzugstätigkeit zu der von der Kostengläubigerin beurkundeten

Grundschuldbestellung.

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a) Der in § 146 KostO verwendete Begriff "Vollzug" wird allerdings unter-

schiedlich verstanden.

Nach einer vor allem im Schrifttum vertretenen Auffassung bezieht sich

der Begriff auf die Durchführung des dinglichen Erfüllungsgeschäfts und erfasst

deshalb nur die auf die Eintragung in das Grundbuch gerichteten Tätigkeiten

des Notars. Hiervon abgegrenzt werden insbesondere Handlungen, die der Er-

füllung der schuldrechtlichen Verpflichtungen der Beteiligten dienen (so OLG

Celle, FGPrax 2005, 86; Bengel/Tiedtke, aaO., § 146 Rdn. 4b ff. und 27; Groth,

DNotZ 1988, 197 ff.; Klein, MittRhNotK 1984, 113, 114; vgl. auch OLG Olden-

burg DNotZ 1994, 706); teilweise werden auch Tätigkeiten ausgeklammert, die

zur Herbeiführung der Wirksamkeit des Geschäfts erforderlich sind (so Lappe,

DNotZ 1990, 326, 327).

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Nach einer anderen Auffassung ist der in § 146 KostO verwendete Beg-

riff des Vollzugs nicht auf die dingliche Erfüllung des beurkundeten Grund-

stücksgeschäfts beschränkt, sondern kostenrechtlich zu verstehen. Dem Voll-

zug dienen hiernach alle Tätigkeiten, die zu den beurkundeten

- schuldrechtlichen oder dinglichen - Vereinbarungen der Beteiligten notwendi-

gerweise hinzukommen müssen, um deren Wirksamkeit herbeizuführen und

ihre Ausführung zu ermöglichen (so OLG Hamm OLGR 2002, 146, 147; OLG

Düsseldorf

JurBüro 2002, 45, 46 u. JurBüro 1994, 497; OLG Zweibrücken JurBüro 1997,

658; OLG Braunschweig NdsRpfl 1993, 233; OLG Frankfurt DNotZ 1990, 321;

OLG Schleswig JurBüro 1987, 1393; Rohs, aaO, § 146 Rdn. 4 und 27;

Assenmacher/Mathias, KostO, 15. Aufl., "Vollzugsgebühr" Ziff. 1.6.5; Mümmler,

JurBüro 1994, 498; vgl. auch Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl., § 146 KostO

Rdn. 19 "Löschungsunterlagen").

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Zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen die genannten Auffassungen

insbesondere in der Frage, ob bei einem Grundstückskaufvertrag die - zur

Durchführung einer von dem Verkäufer geschuldeten lastenfreien Eigentums-

übertragung notwendige - Einholung von Löschungsbewilligungen der Grund-

pfandgläubiger zum Zwecke des Vollzugs im Sinne des § 146 Abs. 1 KostO

erfolgt (Nachweise zum Meinungsstand bei Bund, JurBüro 2005, 455, 456

Fn. 5).

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b) Die Vorlage zwingt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffas-

sung (vgl. Tiedtke, ZNotP 2005, 478, 480; ders. ZNotP 2006, 54, 59) indessen

nicht zu einer näheren Definition des Vollzugsbegriffs, da es sich bei der hier zu

beurteilenden Einholung einer Rangrücktrittserklärung nach beiden Auffassun-

gen um eine Vollzugstätigkeit zu der Bestellung einer erstrangigen Grundschuld

handelt. Die Rücktrittsanfrage bei einem vorrangigen Gläubiger dient aus-

schließlich der Herbeiführung einer rangrichtigen Eintragung des Rechts ent-

sprechend der vorausgegangenen dinglichen Einigung und stellt sich deshalb

auch bei Zugrundelegung eines engen Vollzugsbegriffs als Vollzugstätigkeit zu

einer zuvor beurkundeten Grundschuldbestellung dar (ebenso Rohs

in

Rohs/Wedewer, KostO, 3. Aufl., § 146 Rdn. 42 und § 147 Rdn. 26a; Mümmler,

JurBüro 1994, 651, 652; im Ergebnis auch LG Osnabrück, NdsRpfl 2003, 323

und Mümmler, JurBüro 1975, 735, 742, die ein gebührenfreies Nebengeschäft

gemäß § 147 Abs. 3, § 35 KostO annehmen; a.A. Bengel/Tiedtke in Korinten-

berg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 147 Rdn. 79, vgl. aber auch

§ 146 Rdn. 47). Zwar führt die Eintragung eines Grundpfandrechts abweichend

von der in der dinglichen Einigung getroffenen Rangbestimmung nicht notwen-

digerweise dazu, dass die Grundschuld nicht entstanden ist. Vielmehr ermög-

licht die entsprechende Anwendung des § 139 BGB in einem solchen Fall die

Entstehung der Grundschuld mit dem eingetragenen Rang (vgl. Senat, Urt. v.

29. September 1989, V ZR 343/87, NJW-RR 1990, 206). Die vollständige Um-

setzung der dinglichen Einigung gelingt jedoch nur, wenn diese auch im Hin-

blick auf den Rang mit der Eintragung in das Grundbuch übereinstimmt. Zu die-

sem Zweck bedarf es notwendigerweise der Einholung einer Rangrücktrittser-

klärung von den Inhabern vorrangiger Rechte.

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c) Eine andere Beurteilung folgt nicht daraus, dass der Rangrücktritt das

Rechtsverhältnis zwischen dem Besteller des neu einzutragenden und dem In-

haber des zurücktretenden Rechts berührt. Dieser - von dem Oberlandesgericht

Frankfurt in der Vergleichsentscheidung (FGPrax 1998, 115) als maßgeblich

angesehene - Gesichtspunkt kann der Annahme einer Vollzugstätigkeit zwar

dann entgegenstehen, wenn der Notar mit den Beteiligten über den Rangrück-

tritt zunächst verhandeln muss (vgl. OLG Hamm Rpfleger 1960, 191; Rohs,

aaO, § 147 Rdn. 26a; Assenmacher/Mathias, KostO, 15. Aufl., "Rangänderung"

Ziff. 3). In diesem Fall dient die Tätigkeit des Notars nämlich auch der Regelung

des Rechtsverhältnisses zwischen dem Grundstückseigentümer und dem an

dem Urkundsgeschäft nicht beteiligten Inhaber des vorrangigen Rechts. Be-

schränkt sich der Notar jedoch - wie hier - auf die Anforderung der Rangrück-

trittserklärung, finden also Verhandlungen mit den Beteiligten - etwa weil der

Rangrücktritt bereits vereinbart ist - nicht statt, zielt seine Tätigkeit allein auf die

urkundlich vorgesehene rangrichtige Eintragung und damit auf den Vollzug des

Urkundsgeschäfts ab.

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3. Die Sperrwirkung des § 146 Abs. 2 KostO entfällt auch nicht deshalb,

weil der Notar eine Rangrücktrittserklärung nicht von Amts wegen, sondern nur

aufgrund eines entsprechenden Ansuchens der Beteiligten einholen muss (vgl.

Sandkühler in Lerch/Sandkühler, Bundesnotarordnung, 5. Aufl, § 24 Rdn. 7 u.

39 ff.). Die Auffassung, wonach alle Abwicklungstätigkeiten, die einen Antrag an

den Notar voraussetzen, gebührenpflichtig sind (so Klein, ZNotP 2006, 98), fin-

det in der Kostenordnung keine Stütze. Aus § 147 Abs. 2 und 3 KostO ergibt

sich im Gegenteil, dass eine im Auftrag eines Beteiligten ausgeübte Betreu-

ungstätigkeit nicht stets, sondern nur dann eine Gebühr auslöst, wenn diese

nicht schon als Nebengeschäft (§ 35 KostO) durch eine dem Notar zustehende

Gebühr abgegolten wird. Nicht das Ansuchen an den Notar, sondern der sachli-

che Zusammenhang mit dem Hauptgeschäft entscheidet mithin darüber, ob

Nebentätigkeiten gebührenpflichtig sind (vgl. OLG Frankfurt JurBüro 1976, 953,

956; Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 16. Aufl., § 35

Rdn. 8; Rohs, aaO, § 147 Rdn. 26). Nichts anderes gilt für die Beurteilung, ob

eine Tätigkeit dem Vollzug des Urkundsgeschäfts dient.

IV.

21

Einer Entscheidung über die gerichtlichen Kosten der weiteren Be-

schwerde (§ 156 Abs. 5 Satz 2, § 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO) bedarf es nicht. Eine

Entscheidung über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten gemäß § 156

Abs. 4 Satz 4 KostO, § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG ist nicht veranlasst, da sich die

Kostenschuldner am Verfahren der weiteren Beschwerde nicht beteiligt haben.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1

KostO.

Klein Schmidt-Räntsch Stresemann

Czub Roth

Vorinstanzen:

LG Münster, Entscheidung vom 24.11.2004 - 5 T 480/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 26.04.2005 - 15 W 487/04 -