BGH Urteil vom 02.06.2005 – I ZR 252/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 252/02

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ BGHR

ja : nein ja :

Verkündet am: 2. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Aktivierungskosten II

UWG §§ 5, 8 Abs. 1; PAngV § 1; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Wird für einen Bestandteil eines Kopplungsangebots mit einem besonders günstigen Preis geworben, muss der Preis für die anderen Bestandteile des Angebots in der Werbung deutlich kenntlich gemacht werden (im Anschluss an BGHZ 139, 368 – Handy für 0,00 DM). Im Rahmen eines Angebots für ein Mo- biltelefon und einen Netzkartenvertrag dürfen für die Freischaltung des Karten- vertrags anfallende Aktivierungskosten nicht zwischen untergeordneten Infor- mationen versteckt sein.

BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 – I ZR 252/02 – OLG München LG Kempten

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 25. Juli 2002 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Kempten (Allgäu) – Kammer für Handelssachen – vom 5. September

1996 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittel zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

2

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der Unterhaltungselektro-

nik einschließlich des Vertriebs von Mobiltelefonen mit entsprechenden Netz-

kartenverträgen.

Am 30. November 1995 warb die Beklagte in der Allgäuer Zeitung für ein

Mobiltelefon der Marke Bosch zu einem Preis von 1 DM bei gleichzeitigem Ab-

schluss eines Netzkartenvertrages. Bei der Preisangabe findet sich ein Stern-

chen, das auf ein Kästchen mit weißer Schrift auf schwarzem Grund verweist.

Dort wird darauf hingewiesen, dass „dieser Preis” nur in Verbindung mit dem

Abschluss eines Netzkartenvertrages gelte. Es folgt dann eine Übersicht über

die Tarife (Grundpreise, Minutenpreise, monatlicher Mindestgesprächsumsatz),

wobei sich hinter den Angaben zum Geschäfts- und zum Freizeittarif ein weite-

res Sternchen befindet. Am unteren Ende des Kastens findet sich eine mit ei-

nem Stern eingeleitete Fußnote, in der es in noch einmal kleinerer Schriftgröße

heißt:

Geschäftstarif in der Zeit Mo-Fr 7.00-20.00 Uhr; Freizeittarif in der übrigen Zeit so- wie an bundesweiten Feiertagen. Alle Preise in DM inkl. Mehrwertsteuer. Einmali- ge Aktivierungskosten 12 Monatsvertrag DM 49.- für alle Tarife.

3

Nachstehend ist ein Ausschnitt aus der fraglichen Anzeige (in schwarz-

weiß) wiedergegeben:

4

Die Klägerin hat diese Werbung unter dem Gesichtspunkt eines übertrie-

benen Anlockens nach § 1 UWG a.F. als wettbewerbswidrig beanstandet. Fer-

ner hat sie sich auf einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung berufen und

die Darstellung der Bedingungen des Kartenvertrages als irreführend gerügt.

5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbe- anzeigen, Zeitungsinseraten und ähnlichem für den Verkauf von Handys zu werben, die zu dem beworbenen Preis nur bei Freischal- tung eines Netzkartenvertrages abgegeben werden – wie geschehen in der Allgäuer Zeitung vom 30. November 1995 –, wenn für das Handy ein Preis von 1 DM gefordert wird.

6

Das Landgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, in der

beanstandeten Werbung liege ein Verstoß gegen die Zugabeverordnung und

gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG a.F. Das Berufungsgericht hat ei-

nen Verstoß gegen die Zugabeverordnung verneint, die Verurteilung jedoch mit

der Begründung bestätigt, die Werbung verstoße unter dem Gesichtspunkt ei-

nes übertriebenen Anlockens gegen § 1 UWG a.F. Im ersten Revisionsverfah-

ren hat der Bundesgerichtshof dieses Urteil aufgehoben und die Sache an das

Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über

die Kosten der Revision, zurückverwiesen (BGH, Urt. v. 7.6.2001 –

I ZR 210/97). Einen Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG a.F. unter dem Ge-

sichtspunkt des übertriebenen Anlockens hat der Bundesgerichtshof verneint;

die Zurückverweisung war erforderlich, weil keine Feststellungen zur konkreten

Werbeanzeige getroffen worden waren – die beanstandete Anzeige war nur in

einer stark verkleinerten, in Teilen unleserlichen Kopie vorgelegt worden – und

sich deshalb in der Revisionsinstanz nicht klären ließ, ob in der beanstandeten

Anzeige hinreichend auf die Konditionen des Netzkartenvertrags hingewiesen

worden war.

7

Im wiedereröffneten Berufungsverfahren, in dem eine (gut lesbare) Kopie

der beanstandeten Anzeige vorgelegt und auf die im ersten Revisionsverfahren

vorgelegte Originalwerbung Bezug genommen worden ist, hat die Klägerin an

ihrem Klageantrag festgehalten. Mit dem zweiten Berufungsurteil hat das Beru-

fungsgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage abgewie-

sen. Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Klägerin,

mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revisi-

on zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus § 3 UWG

a.F. und aus § 1 UWG a.F. i.V. mit § 1 Abs. 1, 2 und 6 PAngV verneint. Zur Be-

gründung hat es ausgeführt:

Zwar sei der Bundesgerichtshof in dem ersten Revisionsurteil davon aus-

gegangen, dass die Klägerin die konkret bezeichnete Anzeige als irreführend

und als Verstoß gegen die Gebote der Preisangabenverordnung beanstandet

habe. Hieran bestünden indessen erhebliche Zweifel. Denn die Klägerin habe in

der Klageschrift ausdrücklich nur auf einen Verstoß nach § 1 UWG (a.F.) und

nach § 1 ZugabeVO Bezug genommen und zudem als Gegenstand des Verfah-

rens allein die unlautere Verknüpfung von Mobiltelefon und Kartenvertrag wie in

der beanstandeten Anzeige bezeichnet. Dass es der Klägerin allein um die Ver-

knüpfung von Mobiltelefon und Kartenvertrag gegangen sei, ergebe sich auch

aus dem Klageantrag, der nach seiner Formulierung einen Verstoß gegen § 3

UWG (a.F.) oder gegen die Preisangabenverordnung nicht erfasse. Erfolge

gleichwohl eine Verurteilung nach diesem Antrag, werde der Beklagten ein Ver-

halten untersagt, dass der Bundesgerichtshof im ersten Revisionsurteil aus-

drücklich für zulässig erachtet habe. An diese Rechtsauffassung sei das Beru-

fungsgericht gebunden. Da die Klägerin – im Hinblick auf die erhobene Verjäh-

rungseinrede – keinen auf den Vorwurf der Irreführung und des Verstoßes ge-

gen die Preisangabenverordnung gerichteten Antrag gestellt, vielmehr an dem

ursprünglichen Antrag festgehalten habe, bestehe keine Möglichkeit, den An-

trag in dem Sinne zu interpretieren, dass eine Irreführung oder ein Verstoß ge-

gen die Preisangabenverordnung untersagt werden solle.

10

Falls der Bundesgerichtshof sich durch den Vortrag in der Berufungserwi-

derung dazu veranlasst gesehen habe, eine unzureichende Preisangabe als

Streitgegenstand zu betrachten, stehe dem die von der Beklagten erhobene

Verjährungseinrede entgegen. Zwar könne die Klageerhebung die Verjährung

nach § 209 BGB a.F. auch hinsichtlich kerngleicher Verletzungsformen unter-

brechen; konkrete Verletzungsform sei hier aber die Kombination aus Karten-

vertrag und Kauf eines Mobiltelefons. Der davon zu unterscheidende Streitge-

genstand einer Irreführung und eines Verstoßes gegen die Preisangabenver-

ordnung sei erst nach Erlass des ersten Revisionsurteils in das Verfahren ein-

geführt worden.

11

Schließlich fehle es im Streitfall aber auch an einer Irreführung und an ei-

nem Verstoß gegen die Preisangabenverordnung. Der Durchschnittsverbrau-

cher nehme den Inhalt des Kastens zur Kenntnis und werde daher auch auf die

Preise aufmerksam gemacht.

12

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückwei-

sung der Berufung.

13

1. Die Revision rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Streitge-

genstand unzutreffend bestimmt hat. Bereits der Antragswortlaut deutet darauf

hin, dass Gegenstand des Unterlassungsantrags die konkrete, von der Klägerin

beanstandete Werbeanzeige war (dazu a). Der Lebenssachverhalt, den die

Klägerin in der Klageschrift zur Begründung ihres Antrags vorgetragen hat, lässt

keinen Zweifel daran, dass Gegenstand des Streits auch der Vorwurf war, die

Beklagte habe nicht hinreichend deutlich auf die den Verbraucher belastenden

Preisbestandteile hingewiesen (dazu b). Deren rechtliche Beurteilung obliegt

nicht den Parteien, sondern allein dem Gericht (dazu c).

14

a) Der Senat hat bereits im ersten Revisionsurteil (BGH, Urt. v. 7.6.2001

– I ZR 210/97, Umdruck S. 4/5) deutlich gemacht, dass Gegenstand des mit der

Klage geltend gemachten Unterlassungsantrags die konkrete Verletzungsform

ist. Der Klageantrag enthält zwar eine abstrakte Umschreibung (Angebot eines

Mobiltelefons für 1 DM, das an den gleichzeitigen Abschluss eines Netzkarten-

vertrags gekoppelt ist), die – für sich genommen – noch offen ließe, ob Anzei-

gen, die diese Merkmale aufweisen, stets untersagt werden sollen. Der Antrag

wird aber im Streitfall durch den konkretisierenden Hinweis „... wie geschehen

in der Allgäuer Zeitung vom 30.11.1995 ...” näher bestimmt; dies deutet darauf

hin, dass eine Werbeanzeige untersagt werden soll, die neben den abstrakt

umschriebenen Merkmalen noch eine Reihe weiterer Eigenschaften aufweist

(vgl. BGH, Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 115/99, GRUR 2002, 177, 178 = WRP 2001,

1182 – Jubiläumsschnäppchen). Anders als Antragsfassungen, die die konkrete

Verletzungsform – etwa eingeleitet durch die Wörter „insbesondere wie“ – nur

als Beispiel heranziehen (dazu BGH, Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 94/97, WRP

1999, 509, 511 – Kaufpreis je nur 1 DM; Urt. v. 8.10.1998 – I ZR 107/97, WRP

1999, 512, 515 – Aktivierungskosten), wird durch die unmittelbare Bezugnahme

auf die konkrete Werbeanzeige mit dem Vergleichspartikel „wie“ in der Regel

deutlich gemacht, dass Gegenstand des Antrags allein die konkrete Werbean-

zeige sein soll, wobei die abstrakt formulierten Merkmale die Funktion haben

mögen, den Kreis der Varianten näher zu bestimmen, die von dem Verbot als

kerngleiche Verletzungsformen erfasst sein sollen. Entgegen der Ansicht des

Berufungsgerichts entspricht die Antragsfassung in diesem Punkt der Antrag-

stellung, über die der Senat in der Entscheidung „Handy für 0,00 DM“ (BGHZ

139, 368, 370) zu befinden hatte.

15

b) Allerdings bestimmt sich der Streitgegenstand nicht allein durch den

Antrag, sondern auch durch den zur Begründung vorgetragenen Lebenssach-

verhalt (vgl. BGH, Urt. v. 8.6.2000 – I ZR 269/97, GRUR 2001, 181, 182 = WRP

2001, 28 – dentalästhetika, m.w.N.). Mit Recht rügt die Revision, dass das Be-

rufungsgericht das Klagevorbringen nicht erschöpfend gewürdigt und nicht hin-

reichend beachtet hat, dass die Klägerin bereits in der Klageschrift auch und

gerade die unzureichende Information über die belastenden Preisbestandteile

beanstandet und zum Gegenstand ihrer Klage gemacht hat. Dieses Vorbringen

hat bereits dem Landgericht Anlass gegeben, das ausgesprochene Verbot

(auch) auf eine irreführende Werbung nach § 3 UWG a.F. zu stützen.

16

Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit von Anfang an unmissver-

ständlich vorgetragen, dass die Verbraucher durch die Preiswerbung der Be-

klagten irregeführt werden. So heißt es in der Klageschrift, dass die Werbung

für das Mobiltelefon mit dem groß herausgestellten Preis von 1 DM als Lockmit-

tel diene, „um von den Folgekosten für den Kartenvertrag abzulenken bzw. die-

se herunterzuspielen“. Das Wettbewerbswidrige liege dabei darin, „dass die so

gut wie unentgeltliche Abgabe des Handys in der Werbung in den Vordergrund

gestellt wird und dadurch die angesprochenen Verbraucher von den damit ver-

bundenen erheblichen Folgekosten abgelenkt werden“. Der Verbraucher gehe

beim Abschluss eines Kartenvertrages „eine vielfach höhere Verpflichtung ein,

als dies der isolierte Preis für das Handy … erahnen lässt“. Es gehe im vorlie-

genden Verfahren „nicht darum, die Vertriebsform ‚Abgabe von Mobiltelefonen

bei gleichzeitiger Freischaltung eines Kartenvertrages’ grundsätzlich zu be-

schränken“. Gegenstand des Verfahrens sei „allein die unlautere Verknüpfung

von Handy und Kartenvertrag, wie sie von der Beklagten in den streitgegen-

ständlichen Werbungen vorgenommen worden ist“. „Durch die Hervorhebung

des Handys und dessen Scheinpreis ohne gleichzeitig entsprechend deutlich

auf die notwendigerweise anfallenden Kartenvertragskosten hinzuweisen“,

schaffe die Beklagte einen übergroßen Kaufanreiz. Die Höhe der anfallenden

Kosten werde vertuscht; die Hauptkosten für den Kartenvertrag blieben im Dun-

keln; sie würden zielgerichtet verschleiert. Nur der Scheinpreis für die Zugabe

werde blickfangmäßig hervorgehoben; gerade darin liege die wettbewerbswidri-

ge Lockvogelwirkung der Werbung. Der Hinweis auf den Kartenvertrag und sei-

ne Kosten befinde sich „in winziger Schrift in einem separaten Kasten, auf wel-

chen … lediglich mit einem klein gehaltenen sog. Sternchen (*) hingewiesen

wird“. Eine hinreichend deutliche Bezugnahme auf den Kartenvertrag und des-

sen Bedingungen könne darin nicht gesehen werden. Es gehe nicht darum, ei-

nen Mindestpreis für Mobiltelefone festzulegen. Das Mobiltelefon könne sehr

wohl als Zugabe abgegeben werden, „wenn in der Werbung die Kartenver-

tragsbedingungen zutreffend und hinreichend dargestellt werden“.

17

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es ohne Bedeutung,

dass die Klägerin in ihrem Klagevorbringen weder § 3 UWG a.F. noch die hier

ebenfalls einschlägigen Vorschriften der Preisangabenverordnung angeführt hat

und dass sie die oben zitierten Ausführungen zu einer Preisverschleierung in

den rechtlichen Zusammenhang eines übertriebenen Anlockens nach § 1 UWG

a.F. und eines Verstoßes gegen die Zugabeverordnung gestellt hat. Die rechtli-

che Würdigung eines vorgetragenen Sachverhalts obliegt allein dem Gericht.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die meisten wettbewerbsrechtli-

chen Tatbestände die Darstellung eines entsprechenden Lebenssachverhalts

voraussetzen. So setzt die Annahme einer Irreführung voraus, dass eine ent-

sprechende Fehlvorstellung der angesprochenen Verkehrskreise vorgetragen

worden ist (vgl. BGH GRUR 2001, 181, 182 f. – dentalästhetika). Für einen

Verstoß gegen die Preisangabenverordnung muss als Lebenssachverhalt eine

unzureichende Preisinformation der Verbraucher vorgetragen worden sein. Die-

se Voraussetzungen sind indessen im Streitfall – wie dargelegt – erfüllt.

18

2. Hinsichtlich der beanstandeten Anzeige steht der Klägerin als betrof-

fener Mitbewerberin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ein Unterlas-

sungsanspruch zu, weil die beanstandete Werbung nicht hinreichend deutlich

darauf hinweist, dass mit dem Erwerb des Mobiltelefons, das nahezu unentgelt-

lich abgegeben werden soll, nicht nur der Abschluss eines Netzkartenvertrags,

sondern auch einmalige Aktivierungskosten verbunden sind. Dieser Anspruch

ergibt sich nach neuem Recht aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 1, § 5 Abs. 1

und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 und 6 PAngV.

19

a) Nachdem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli

2004 (BGBl. I S. 1414) am 8. Juli 2004 in Kraft getreten ist, ist der in die Zukunft

gerichtete Unterlassungsantrag auch nach neuem Recht zu beurteilen, wobei

die neue gesetzliche Grundlage nicht zu einer anderen rechtlichen Beurteilung

des Streitfalls führt als vor dem Inkrafttreten des Gesetzes.

20

b) Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, der Durchschnitts-

verbraucher werde die Preisangaben in dem schwarzen Kasten sorgfältig lesen,

so dass eine Irreführung ausgeschlossen sei, nicht hinreichend berücksichtigt,

dass die Anforderungen, die im Hinblick auf das Irreführungsverbot sowie auf

das Gebot der Preisklarheit und Preiswahrheit (§ 1 Abs. 6 PAngV) an die

Transparenz von Preisangaben zu stellen sind, nicht einheitlich bestimmt wer-

den können. Bei dem Angebot der Beklagten handelt es sich um ein Kopp-

lungsangebot, das hinsichtlich der Preisangaben einer besonderen Miss-

brauchskontrolle unterliegt. Denn von solchen Angeboten geht häufig die Ge-

fahr aus, dass über den tatsächlichen Wert des Angebots getäuscht oder doch

unzureichend informiert wird. Eine solche Gefahr besteht namentlich dann,

wenn ein Teil des gekoppelten Angebots in der Werbung blickfangmäßig als

besonders günstig herausgestellt wird (vgl. BGHZ 139, 368, 376 f. – Handy für

0,00 DM; 151, 84, 89 – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v. 13.6.2002 –

I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 = WRP 2002, 1259 – Kopplungsangebot II;

Urt. v. 7.6.2001 – I ZR 157/98, GRUR 2002, 287, 288 = WRP 2002, 94 – Wider-

ruf der Erledigungserklärung; Köhler in Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs-

recht, 23. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.65; Bornkamm in Baumbach/Hefermehl aaO

§ 5 UWG Rdn. 7.33; Dreyer in Harte/Henning, UWG, § 5 Rdn. 204). Insbeson-

dere ist es wettbewerbswidrig, wenn in einem derartigen Fall Hinweise auf Be-

lastungen, die den herausgestellten günstigen Preis unmittelbar relativieren,

weder am Blickfang teilnehmen noch sonst hervorgehoben dargestellt sind.

21

Die Beklagte stellt in ihrer Werbung blickfangmäßig heraus, dass ein Teil

des einheitlichen, aus Mobiltelefon und Netzzugang bestehenden Angebots

nahezu unentgeltlich (für 1 DM) abgegeben wird. Eine solche Angabe ist jedoch

unvollständig, wenn nicht gleichzeitig die Preisbestandteile, die auf den Netz-

kartenvertrag entfallen, in der Werbung so dargestellt werden, dass sie dem

blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon eindeutig zugeord-

net sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar sind (BGHZ 139, 368, 376 –

Handy für 0,00 DM; BGH WRP 1999, 512, 516 – Aktivierungskosten; vgl. auch

BGH, Urt. v. 8.7.2004 – I ZR 142/02, GRUR 2004, 961, 963 = WRP 2004, 1479

– Grundeintrag Online). Aus der Sicht des Verbrauchers gliedern sich die

Preisbestandteile in sofort zu zahlende Entgelte, in verbrauchsunabhängige,

monatlich zu zahlende Entgelte und in verbrauchsabhängige Entgelte. Kosten

für die Aktivierung des Kartenvertrags stehen im Rahmen des Kopplungsange-

bots auf derselben Ebene wie der Preis für das Telefon, weil sie sofort zu zah-

len sind. Wirtschaftlich macht es keinen Unterschied, ob ein Telefon für 1 DM

abgegeben und für die Aktivierung des Netzkartenvertrags 49 DM berechnet

werden oder ob für das Telefon 50 DM berechnet und keine Aktivierungskosten

verlangt werden.

22

Die Beklagte hätte daher – wenn nicht im Blickfang – zumindest in hervor-

gehobener Weise in dem schwarzen Kasten auf die Aktivierungskosten hinwei-

sen müssen. Dies ist nicht geschehen. Vielmehr findet sich der Hinweis auf die-

se Kosten versteckt in einer Fußnote, in der definiert ist, was unter dem Ge-

schäfts- und dem Freizeittarif zu verstehen ist, und in der klargestellt wird, dass

die angegebenen Preise die Mehrwertsteuer enthalten.

23

III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Berufung der Be-

klagten gegen die antragsgemäße Verurteilung ist zurückzuweisen. Nunmehr

liegt die Originalanzeige vor und hat Eingang in den Tatbestand dieses Urteils

gefunden. Daraus sowie aus den Entscheidungsgründen dieses Urteils wird

hinreichend deutlich, worauf sich das Unterlassungsgebot stützt.

24

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

Bornkamm

Pokrant

Meier-Beck

Schaffert

Vorinstanzen:

LG Kempten, Entscheidung vom 05.09.1996 - 1 HKO 1169/96 -

OLG München, Entscheidung vom 25.07.2002 - 6 U 5731/96 -