BGH Urteil vom 02.06.2005 – I ZR 317/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 317/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. Juni 2005 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und

die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 22. November 2002 wird mit der

Maßgabe zurückgewiesen, daß der Verbotsausspruch wie folgt

lautet:

Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen

Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf die Möglich-

keit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis be-

findlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre-

chend diesem Hinweis Diabetesteststreifen aus dem Depot ab-

zugeben, soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung

des betreffenden Patienten oder anläßlich der Schulung des Pati-

enten oder in Notfällen erfolgt.

Die Kosten der Revision werden dem Beklagten auferlegt.

Von Rechts wegen

Der Beklagte ist Arzt und betreibt eine Praxis, deren Schwerpunkt auf der

Behandlung von an Diabetes erkrankten Personen liegt. Er nimmt an dem von

der Betriebskrankenkasse der B. AG geförderten Modellprojekt "Diabetes-

management L. " teil, mit dem die Diabetesbetreuung durch intensive

Zusammenarbeit und Informationsvernetzung zwischen Hausärzten, diabetolo-

gischen Schwerpunktpraxen, Kliniken, Apothekern und Krankenkassen flä-

chendeckend verbessert werden soll.

Der Beklagte weist seine Diabetespatienten bei Bedarf in die Benutzung

des Meßgeräts zur Bestimmung des Blutzuckerspiegels und der bei jedem

Meßvorgang benötigten Diabetesteststreifen ein und führt auch regelmäßig

Nachschulungen durch. Er unterhält in seinen Praxisräumen ein Depot eines

Sanitätshauses, in dem die Teststreifen vorgehalten werden, und bietet diese

seinen Patienten auch unabhängig von Schulungsmaßnahmen an. Der Beklag-

te macht geltend, daß er die Patienten zuvor darüber informiere, daß die Test-

streifen auch in Apotheken, Sanitätshäusern und im Diabetikerversandhandel

erhältlich seien.

Die Klägerin ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

Sie hat die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten als berufsord-

nungswidrig und insbesondere als Verstoß gegen § 3 Abs. 2 der Berufsordnung

für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (Rheini-

sches Ärzteblatt 1999, S. 62 ff.; im weiteren: BOÄ NR) und damit zugleich wett-

bewerbswidrig beanstandet.

Die Bestimmung des § 3 Abs. 2 BOÄ NR hat - wie dieselbe Bestimmung

in der im Jahr 1997 erlassenen (Muster-)Berufsordnung der deutschen Ärztin-

nen und Ärzte (MBO) - folgenden Wortlaut:

"Ärztinnen und Ärzten ist untersagt, im Zusammenhang mit der Aus- übung ihrer ärztlichen Tätigkeit Waren und andere Gegenstände ab- zugeben oder unter ihrer Mitwirkung abgeben zu lassen sowie gewerbli- che Dienstleistungen zu erbringen oder erbringen zu lassen, soweit nicht die Abgabe des Produkts oder die Dienstleistung wegen ihrer Be- sonderheiten notwendiger Bestandteil der Therapie sind."

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht (OLG Köln WRP 2003, 405 = GRUR-RR 2003,

285) hat den Beklagten entsprechend dem von der Klägerin nach teilweiser

Rücknahme ihrer Berufung gestellten Antrag unter Androhung der gesetzlichen

Ordnungsmittel verurteilt, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Patienten auf

die Möglichkeit des Bezugs von Teststreifen aus einem in seiner Praxis

befindlichen Depot eines Sanitätshauses hinzuweisen und entspre-

chend diesem Hinweis Diabetesstreifen aus dem Depot abzugeben,

soweit diese Vorgehensweise nicht auf Veranlassung des betreffenden

Patienten erfolgt.

Der Beklagte verfolgt mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das

Rechtsmittel zurückzuweisen. In der mündlichen Revisionsverhandlung hat sie

klargestellt, daß sich ihr Klagebegehren nicht auf die Fälle erstreckt, in denen

die Abgabe der Diabetesteststreifen anläßlich der Schulung des Patienten oder

in Notfällen erfolgt.

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin aus §§ 1, 13

Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2 und § 34 Abs. 5 BOÄ NR bejaht. Dazu

hat es ausgeführt:

Der Beklagte verstoße gegen das Verbot in § 3 Abs. 2 BOÄ NR, im Zu-

sammenhang mit der Ausübung seiner ärztlichen Tätigkeit Waren und andere

Gegenstände abzugeben oder unter seiner Mitwirkung abgeben zu lassen, so-

weit nicht die Abgabe des Produkts wegen seiner Besonderheit notwendiger

Bestandteil der ärztlichen Therapie sei. Das Verbot beruhe auf der traditionellen

Trennung der Tätigkeit der Ärzte einerseits und der Apotheker sowie der Her-

steller von medizinischen Hilfsmitteln und sonstigen Medizinprodukten anderer-

seits. Es solle merkantile Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arztes trennen

und außerdem den Mißbrauch des besonderen Vertrauens in den Arztberuf zur

Verkaufsförderung solcher Produkte verhindern, die der Patient nicht notwendi-

gerweise im Zusammenhang mit seiner ärztlichen Betreuung benötige.

Die Aushändigung der Teststreifen an die Patienten sei kein notwendiger

Bestandteil der ärztlichen Therapie. Nach dem Wortlaut und dem Sinn des § 3

Abs. 2 BOÄ NR sowie dem systematischen Zusammenhang, in dem dieser ste-

he, sei diese Voraussetzung nur dann erfüllt, wenn die ärztliche Therapie die

Abgabe des Produkts an den Patienten gerade durch den Arzt selbst erfordere.

Wenn bereits der Verweis an einen bestimmten Anbieter von gesundheitlichen

Leistungen nach § 34 Abs. 5 BOÄ NR verboten sei, könne dem Arzt nicht auf

der anderen Seite gestattet sein, die betreffenden Produkte sogar selbst ab-

zugeben.

Die Abgabe der Teststreifen durch den Beklagten sei medizinisch nicht

geboten. Die Patienten benötigten die Teststreifen für die regelmäßige Blutzu-

ckerkontrolle, die sie mittels der Teststreifen selbständig durchführten. Der Be-

klagte nehme für sich in Anspruch, daß er seine Patienten regelmäßig aus-

drücklich darauf hinweise, daß sie die Teststreifen auch in Apotheken und Sani-

tätshäusern erwerben könnten.

Der Umstand, daß die Patienten eine Einweisung und nach dem unwi-

dersprochenen Vortrag des Beklagten auch eine regelmäßige Schulung in der

Handhabung der Teststreifen benötigten, mache die Abgabe einer Mehrzahl der

Teststreifen nicht zum notwendigen Bestandteil der Therapie. Die Abgabe der

bei den Einweisungen und Schulungen benötigten Teststreifen unterfalle nicht

dem Streitgegenstand.

Das Verhalten des Beklagten verstoße ferner gegen § 34 Abs. 5

BOÄ NR. Dieser untersage es dem Arzt insbesondere, die Teststreifen anstelle

von Apotheken und Sanitätshäusern abzugeben. Der Beklagte habe nicht dar-

getan, daß für sein Verhalten ein hinreichender Grund i.S. des § 34 Abs. 5

BOÄ NR bestehe. Soweit er behauptet habe, er gebe die Teststreifen zu einem

niedrigeren Preis ab als dem, der auf dem örtlichen Markt üblich sei, begründe

dies keinen notwendig mit der Abgabe der Teststreifen durch den Beklagten

verbundenen Vorteil; denn das Sanitätshaus könne die Teststreifen zu dem

angeblich besonders günstigen Preis auch unmittelbar an den Patienten abge-

ben.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Der

Verbotsausspruch erfaßt entsprechend dem Verständnis des Berufungsgerichts

(BU 8) und der hierzu von der Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung

abgegebenen Erklärung allerdings nicht die Fälle, in denen der Hinweis auf die

Abgabe der Diabetesteststreifen aus dem vom Beklagten unterhaltenen Depot

anläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt.

1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die

Bestimmungen des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen Gesetzes gegen den

unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden. Der im Streitfall

auf eine Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht aller-

dings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zu dem Zeit-

punkt wettbewerbswidrig war, zu dem der Rechtsverstoß erfolgt ist (st. Rspr.;

vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005,

474 - Direkt ab Werk).

2. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, daß das von der

Klägerin beanstandete Verhalten rechts- und wettbewerbswidrig ist, soweit es

sich nicht um die Abgabe von Diabetesteststreifen handelt, die anläßlich der

Schulung der Patienten oder in Notfällen benötigt werden. Der Klägerin steht

der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

Nr. 2, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. i.V. mit § 3 Abs. 2

BOÄ NR zu.

a) Die Abgabe der Diabetesteststreifen durch den Beklagten aus dem

von ihm unterhaltenen Depot eines Sanitätshauses an seine Patienten stellt die

Abgabe einer Ware unter seiner Mitwirkung dar. Sie ist nach § 3 Abs. 2 BOÄ NR

unzulässig, soweit sie nicht wegen ihrer Besonderheiten notwendiger Bestand-

teil der ärztlichen Therapie ist. Dies ist der Fall, wenn die Abgabe der Teststrei-

fen anläßlich der Schulung der Patienten oder in Notfällen erfolgt.

aa) Bei der Auslegung des Begriffs des notwendigen Bestandteils ärztli-

cher Therapie und damit des Umfangs des in § 3 Abs. 2 BOÄ NR enthaltenen

Verbots ist zum einen die hinter der Regelung stehende Gemeinwohlerwägung,

zum anderen aber auch die Reichweite des Art. 12 GG zu berücksichtigen. Das

Verbot dient der Trennung merkantiler Gesichtspunkte vom Heilauftrag des Arz-

tes. Der Patient soll darauf vertrauen können, daß sich der Arzt nicht von kom-

merziellen Interessen, sondern ausschließlich von medizinischen Notwendigkei-

ten leiten läßt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 26.8.2003 - 1 BvR 1003/02, GRUR 2003,

966, 967 = WRP 2003, 1209 - betr. die Werbung eines Zahnarztes im Internet;

Ratzel in: Ratzel/Lippert, Kommentar zur Musterberufsordnung der deutschen

Ärzte, 3. Aufl., § 3 Rdn. 2). Die Abgabe von in großem Umfang benötigten Ver-

brauchsprodukten durch den Arzt ist im Regelfall Ausdruck eines rein ge-

schäftsmäßigen Verhaltens, das die Gefahr einer langfristigen negativen Rück-

wirkung auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung durch eine Orientie-

rung an ökonomischen Erfolgskriterien in sich birgt. Das Verbot in § 3 Abs. 2

BOÄ NR beugt der gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung

des Arztberufs vor (vgl. BVerfGE 85, 248, 260).

bb) Das Verbot ist gerechtfertigt, soweit vernünftige Zwecke des Ge-

meinwohls dies erfordern und den seinen Beruf ausübenden Arzt nicht übermä-

ßig oder unzumutbar treffen (vgl. BVerfGE 85, 248, 260). Allerdings begegnet

das Verbot des § 3 Abs. 2 BOÄ NR nicht unmittelbar bestehenden Gesund-

heitsgefahren, sondern soll lediglich langfristig negative Rückwirkungen auf die

medizinische Versorgung durch eine Kommerzialisierung des Arztberufs verhin-

dern. Dementsprechend ist der Begriff der Produkte, die notwendiger Bestand-

teil der ärztlichen Therapie sind und daher von Ärzten zulässigerweise abgege-

ben werden dürfen, weit auszulegen. Es reicht aus, daß der Arzt Einweisungen,

Schulungen, Anpassungs- oder Kontrolleistungen oder eine Notfallversorgung

für erforderlich erachtet und die Abgabe der Ware in direktem Zusammenhang

damit vornimmt oder veranlaßt. Ein rein geschäftsmäßiges Verhalten liegt da-

gegen vor, wenn die abgegebenen Verbrauchsprodukte nicht unmittelbar für die

genannten Maßnahmen benötigt werden. Soweit ein Arzt eine weitergehende

Zusammenarbeit mit einem Leistungsanbieter wünscht, kann er mit diesem eine

medizinische Kooperationsgemeinschaft i.S. des § 23b MBO eingehen, soweit

die Berufsordnung des Landes eine entsprechende Regelung enthält.

cc) Die Abgabe von Diabetesteststreifen durch den Beklagten erfolgt da-

nach als notwendiger Bestandteil der ärztlichen Therapie, wenn die Teststreifen

für eine Ersteinweisung oder eine notwendige Nachschulung oder zum Zwecke

der Notfallversorgung benötigt werden. Der Umstand, daß die Ersteinweisung

oder Nachschulung auch in Apotheken oder Sanitätshäusern durchgeführt wer-

den könnte, steht dem nicht entgegen. Denn es ist Sache des Arztes, im Rah-

men seiner Kompetenz zur umfassenden medizinischen Versorgung des Pati-

enten zu entscheiden, ob er solche Schulungs- und Einweisungsmaßnahmen

selbst vornehmen oder zumindest von seinem Personal vornehmen lassen will.

dd) Soweit der Beklagte über den zu vorstehend cc) dargestellten Um-

fang hinaus Diabetesteststreifen an Patienten abgibt, handelt es sich nicht um

einen notwendigen Bestandteil der ärztlichen Therapie. Vielmehr ersetzt eine

solche Abgabe den Bezug der Teststreifen durch die Patienten von einem ihrer

Wahl unterliegenden Leistungsanbieter, nämlich einer Apotheke, einem Sani-

tätshaus oder einem Diabetikerversandhandel. Dies ergibt sich, wie das Beru-

fungsgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits aus dem eigenen Vortrag des

Beklagten, er weise seine Patienten vor der Abgabe der Teststreifen auf alterna-

tive Bezugsquellen hin. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungs-

gericht den Sachvortrag der Parteien in dieser Hinsicht ausgeschöpft; von einer

Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

b) Die vorliegende Beurteilung steht, anders als die Revision meint, nicht

in Widerspruch zu den Senatsentscheidungen "Verkürzter Versorgungsweg"

(Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 59/98, GRUR 2000, 1080 = WRP 2000, 1121) und

"Hörgeräteversorgung" (Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 275/99, GRUR 2002, 271 =

WRP 2002, 211). Diesen Entscheidungen lagen Sachverhalte zugrunde, bei

denen die Mitwirkung des Arztes zur Versorgung der Patienten mit Hörgeräten

medizinisch notwendig war. Im Gegensatz dazu ist die Abgabe der Diabetes-

teststreifen unter Mitwirkung des Beklagten außer in Schulungs- und Notfällen

medizinisch nicht geboten. Im übrigen kann das Sanitätshaus, für das der Be-

klagte ein Depot unterhält, auch ohne Überschreitung der nach § 3 Abs. 2 BOÄ

NR für eine Zusammenarbeit mit dem Beklagten bestehenden Beschränkungen

eigenständig neben anderen Leistungsanbietern am Wettbewerb teilnehmen,

indem es den Patienten die Teststreifen zu wirtschaftlich günstigen Bedingun-

gen unmittelbar zur Verfügung stellt.

c) Der Beklagte handelt, soweit er gegen die Bestimmung des § 3 Abs. 2

BOÄ NR verstößt, einer Vorschrift zuwider, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG

wie auch der neueren Rechtsprechung des Senats zu § 1 UWG a.F. dazu be-

stimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ins-

besondere liegt keine reine Marktzutrittsregelung vor. Das in § 3 Abs. 2 BOÄ NR

enthaltene Verbot beugt, wie bereits ausgeführt wurde, der gesundheitspolitisch

unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor. Es will verhindern, daß

durch eine Orientierung an ökonomischen Erfolgskriterien statt an medizini-

schen Notwendigkeiten langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische

Versorgung der Bevölkerung eintreten. Dazu wird neben dem Schutz der Ärzte-

schaft bei deren Wettbewerb untereinander bezweckt, daß keine über die medi-

zinischen Notwendigkeiten hinausgehende Einflußnahme auf den Wettbewerb

unter den weiteren Leistungserbringern erfolgt. Denn gerade diese stellt eine

rein geschäftsmäßige Betätigung dar, die dem Berufsbild des Arztes wider-

spricht. Insofern handelt es sich auch nicht um einen Bagatellverstoß i.S. der

§§ 3 UWG, 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.

3. Die Formulierung im Verbotsausspruch "…, soweit diese Vorgehens-

weise nicht auf Veranlassung des betreffenden Patienten erfolgt" trägt dem Um-

stand Rechnung, daß die Klägerin einen entsprechenden (beschränkten) Ver-

botsantrag gestellt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Sie ändert nichts daran, daß der

Abgabewunsch eines Patienten für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der

Verhaltensweise des Beklagten unerheblich ist (vgl. BGH, Urt. v. 2.6.2005

- I ZR 215/02, Entscheidungsgründe Ziffer II. 2. b) cc)).

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Bergmann