BGH Urteil vom 12.07.2005 – XI ZR 412/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 12. Juli 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 412/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 780

Der abstrakte Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen das Kreditkartenunternehmen gemäß § 780 BGB setzt im sog. Mailorder- Verfahren den Vermerk "signature on file" auf dem Leistungsbeleg nicht voraus, wenn dem Vertragsunternehmen die Unterschrift des Bestellers, etwa bei telefonischen oder per E-Mail übermittelten Bestellungen, nicht vorliegt.

BGH, Urteil vom 12. Juli 2005 - XI ZR 412/04 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. Juli 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die

Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin Mayen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevisi-

on der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts

Frankfurt

am Main

vom

24. November 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, die einen Versandhandel für Geschenkartikel sowie

Silber- und Schmuckwaren betreibt, nimmt als Vertragsunternehmen die

beklagte Rechtsnachfolgerin eines Acquiring-Unternehmens des Kredit-

kartengewerbes (im folgenden: Beklagte) auf Zahlungen für Kreditkar-

tengeschäfte im Mailorder-Verfahren in Anspruch. Die Beklagte begehrt

mit der Widerklage Erstattung bereits geleisteter Zahlungen.

Die Parteien schlossen im Juli 2001 unter anderem eine Service-

vereinbarung

für die EUROCARD/VISA-Akzeptanz

im Mailorder/

Telephone-Order-Verfahren. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten (im folgenden: AGB) ist die Kläge-

rin verpflichtet, Inhabern solcher Kreditkarten Waren bargeldlos zu ver-

kaufen. Die Beklagte "kauft" gemäß Nr. 1 Abs. 3 ihrer AGB alle sofort

fälligen Forderungen des Vertragspartners gegen Karteninhaber, die un-

ter Angabe der Kartennummer und der Gültigkeitsdauer der Karte be-

gründet wurden, unter den Bedingungen an, daß der Vertragspartner

Name und Anschrift des Karteninhabers, dessen Kartennummer und Gül-

tigkeitsdauer der Karte, den Rechnungsendbetrag und die von der Be-

klagten zu erteilende Autorisierungsnummer auf dem Leistungsbeleg er-

faßt, darauf die Angabe "signature on file" vermerkt und den Kartenum-

sätzen "ausschließlich Rechtsgeschäfte über Leistungen im Rahmen des

Geschäftsbetriebes des Vertragspartners ... zugrunde liegen". Bei Nicht-

erfüllung einer dieser Bedingungen ist die Beklagte gemäß Nr. 1 Abs. 4

ihrer AGB nicht zur Erstattung der Forderung an den Vertragspartner

verpflichtet. Dennoch geleistete Zahlungen erfolgen unter dem Vorbehalt

der Rückbelastung oder Verrechnung innerhalb von 12 Monaten vom

Auszahlungszeitpunkt an. Zur Abrechnung der Kartenumsätze werden

der Beklagten die Transaktionsdaten gemäß Nr. 2 der AGB elektronisch

übermittelt. Der Vertragspartner hat alle Unterlagen über die elektronisch

übermittelten Umsätze und die zugrunde liegenden Geschäfte 12 Monate

vom Transaktionsdatum an aufzubewahren und der Beklagten auf Ver-

langen zur Verfügung zu stellen. Gemäß Nr. 3 der AGB hat der Vertrags-

partner jeden Kartenumsatz elektronisch online autorisieren zu lassen.

Der Vertragspartner "tritt" die Forderungen gegen Karteninhaber,

"die unter Verwendung einer Karte gemäß dieser Vereinbarung begrün-

det wurden", an die Beklagte "ab". Diese erstattet dem Vertragspartner

nach Nr. 4 Abs. 3 der AGB den Forderungsbetrag abzüglich der verein-

barten, im Mailorder-Verfahren erhöhten Servicegebühr von 3,9% zuzüg-

lich Mehrwertsteuer. Nach Nr. 4 Abs. 4 der AGB darf die Beklagte bereits

angewiesene Kartenumsätze rückbelasten, "wenn sich der Karteninhaber

weigert, den Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er bestreitet, das Rechts-

geschäft mit dem Vertragspartner abgeschlossen zu haben".

In einer Selbstauskunft, die Voraussetzung für die Gegenzeich-

nung der Servicevereinbarung durch die Beklagte war, gab die Klägerin

an, Geschenkartikel innerhalb von Deutschland zu vertreiben.

Die Klägerin übermittelte der Beklagten in der Zeit vom 30. April

bis zum 14. Juni 2002 auf elektronischem Weg die Transaktionsdaten

von neun Bestellungen, die von Kunden aus Indonesien unter Angabe

der Nummern und Ablaufdaten von Kreditkarten per E-Mail übermittelt

worden waren. Die Beklagte, die die Geschäfte auf die vorherige Anfrage

der Klägerin autorisiert hatte, überwies der Klägerin die Forderungsbe-

träge abzüglich der Servicegebühr und Mehrwertsteuer,

insgesamt

15.319,07 €, erhielt aber von den in den USA und It alien ansässigen Kar-

teninhabern keine Erstattung, weil diese die Bestellungen bestritten. Sie

macht gegen die Klägerin einen Rückerstattungsanspruch geltend, mit

dem sie gegen Forderungen der Klägerin aus anderen, beanstandungs-

frei durchgeführten Kreditkartengeschäften in Höhe von 6.715,20 € auf-

gerechnet hat.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von 6.715,20 € zu-

züglich Zinsen in Anspruch; die Beklagte verlangt widerklagend die Zah-

lung von 8.603,87 € zuzüglich Zinsen. Das Landgeric ht hat die Klage ab-

gewiesen und der Widerklage im wesentlichen stattgegeben. Das Beru-

fungsgericht hat der Klage in Höhe von 1.608,84 € s tattgegeben und sie

im übrigen, ebenso wie die Widerklage, abgewiesen. Mit der vom Beru-

fungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederher-

stellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin verfolgt mit der An-

schlußrevision ihren Klageantrag in voller Höhe weiter.

Revision und Anschlußrevision sind begründet. Sie führen zur Auf-

hebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei aufgrund der Servicevereinbarung unter Berück-

sichtigung eines Mitverschuldens der Klägerin von 1/3 zur Erstattung von

2/3 der Kartenumsätze verpflichtet. Rückzahlungsansprüche der Beklag-

ten bestünden demnach nicht.

Die Klägerin verstoße gegen § 242 BGB, wenn sie die Unwirksam-

keit der Servicevereinbarung wegen ihrer fehlenden Unterschrift geltend

mache. Sie habe das Vertragsformular, ebenso wie die von ihr unter-

schriebene Selbstauskunft, ausgefüllt, abgestempelt und der Beklagten

zugesandt. Die Parteien hätten ihre Geschäftsbeziehung längere Zeit auf

der Grundlage der Servicevereinbarung abgewickelt. Dieser lägen die

Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten für das Mailorder-

Verfahren zugrunde. Da die Klägerin als GmbH Kaufmann sei, genüge

für die Einbeziehung der bei Abschluß der Servicevereinbarung gegebe-

ne Hinweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, die Schmuckliefe-

rungen nach Indonesien würden nicht von der Servicevereinbarung er-

faßt, weil die Klägerin in ihrer Selbstauskunft nur einen Vertrieb von Ge-

schenkartikeln innerhalb Deutschlands angegeben habe. Der Auslands-

bezug und der Vertrieb von Schmuck seien für die Beklagte spätestens

bei der Zahlungsabwicklung ersichtlich gewesen, weil die Parteien be-

reits zuvor vergleichbare Auslandsgeschäfte abgewickelt hätten.

Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ent-

haltene Bestimmung, daß im Mailorder-Verfahren eine Rückbelastung

erfolge, wenn der Karteninhaber binnen sechs Monaten reklamiere, die

Ware nicht erhalten zu haben, sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Deshalb

bestehe prinzipiell ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte.

Der Anspruch sei auch nicht deshalb zu verneinen, weil die Kläge-

rin auf den Leistungsbelegen weder die Namen und Anschriften der Kar-

teninhaber noch den Vermerk "signature on file" eingetragen habe. Na-

men und Anschriften der Karteninhaber kenne der Vertragsunternehmer

bei mißbräuchlicher Verwendung der Karte durch unberechtigte Dritte

nicht. Der Vermerk "signature on file" sei eine bloße Formalie, die einen

Kreditkartenmißbrauch nicht verhindern könne. Da der Vertragsunter-

nehmer dem Kreditkartenunternehmen den Belastungsbeleg nicht bereits

bei der Abrechnung, sondern erst bei einer Reklamation des Karteninha-

bers vorlegen müsse, habe die ordnungsgemäße Ausfüllung des Beleges

keine wahre Schutzfunktion. Zudem sei der geforderte Hinweis konklu-

dent erteilt worden. Die Klägerin habe der Beklagten nicht nur die Leis-

tungsbelege, sondern auch die Ausdrucke der E-Mails, die die Bestellun-

gen enthielten, übersandt. Damit habe sie zum Ausdruck gebracht, daß

ihr keine Originalunterschrift vorliege.

Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei gemäß § 254 BGB

zu mindern, weil sie durch leichtgläubige Akzeptanz der Kreditkarten zur

Schadensentstehung beigetragen habe. Sämtliche Bestellungen stamm-

ten aus Indonesien und seien in schlechtem Englisch verfaßt. Die Kun-

den hätten durchweg mittel- bis hochpreisige Artikel (805 € bis 3.050 €)

bestellt und in kurzen Abständen weitere Bestellungen aufgegeben. Nicht

immer seien vollständige Namen angegeben worden. Die Kunden seien

der Klägerin zuvor unbekannt gewesen. Deswegen habe die Klägerin die

mitgeteilten Daten eingehend überprüfen oder eine Abwicklung des Ge-

schäfts im Mailorder-Verfahren ablehnen müssen. Da die Internationali-

sierung des Geschäfts durch Internet und E-Mail-Verkehr zwangsläufig

zu Kontakten mit unbekannten, kapitalstarken Kunden aus fernen Län-

dern führe und das Preisniveau der abgerechneten Bestellungen im

Schmuckhandel nicht ungewöhnlich sei, sei ein Mitverschulden der Klä-

gerin in Höhe von 1/3 anzunehmen.

II.

A. Revision der Beklagten

1. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die

Widerklage abgewiesen hat, halten seine Ausführungen rechtlicher Ü-

berprüfung nicht stand.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klage sei teilweise be-

gründet, weil der Klägerin ein Schadensersatzanspruch zustehe, ist

rechtsfehlerhaft. Mit der Klage wird kein Schadensersatzanspruch gel-

tend gemacht. Die Klägerin leitet aus den neun streitgegenständlichen

Geschäften keine Ansprüche mehr her. Ihre Ansprüche aus diesen Ge-

schäften sind nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststel-

lungen des Berufungsgerichts in voller Höhe von 15.319,07 € durch Zah-

lungen der Beklagten erfüllt worden.

Damit ist auch der Begründung, mit der das Berufungsgericht die

Widerklage abgewiesen hat, die Grundlage entzogen. Das Berufungsge-

richt hat insoweit, ohne die in Betracht kommenden Anspruchsgrundla-

gen zu erörtern, lediglich auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erstat-

tung von 2/3 der streitgegenständlichen Kartenumsätze verwiesen. Diese

ist, wie dargelegt, bereits erfüllt.

2. Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als

richtig dar (§ 561 ZPO).

Die Klägerin macht mit der Klage Forderungen aus anderen Kre-

ditkartengeschäften in Höhe von 6.715,20 €, die nac h Grund und Höhe

unstreitig sind, geltend. Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu

legenden Sachverhalt sind diese Forderungen durch die von der Beklag-

ten erklärte Aufrechnung mit Rückerstattungsforderungen erloschen; die

Widerklage ist aufgrund des restlichen Teils dieser Gegenforderungen

begründet.

a) Gegenforderungen der Beklagten ergeben sich allerdings ent-

gegen der Auffassung der Revision weder aus §§ 437 Abs. 1, 440

Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F., Art. 229 § 5 EGBGB noch aus Nr. 4 Abs. 4

der AGB der Beklagten für das Mailorder-Verfahren. Der Senat hat be-

reits wiederholt ausgesprochen, daß das Vertragsverhältnis zwischen

einem Kreditkartenunternehmen und einem Vertragsunternehmen nicht

als Forderungskauf, sondern als abstraktes Schuldversprechen anzuse-

hen ist (BGHZ 150, 286, 291 ff.; 157, 256, 261; Urteile vom 16. März

2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032, vom 16. März 2004 - XI ZR

169/03, WM 2004, 1130, 1131 und vom 15. Februar 2005 - XI ZR 171/04,

WM 2005, 857, 859), und daß Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedin-

gungen von Kreditkartenunternehmen, soweit sie, wie Nr. 4 Abs. 4 der

AGB der Beklagten, Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit

dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte

durch unberechtigte Dritte im sogenannten Mailorder-Verfahren belasten,

gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam sind (BGHZ 150, 286,

295; 157, 256, 263 f.; Urteile vom 16. März 2004 - XI ZR 13/03,

WM 2004, 1031, 1032 und vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03, WM 2004,

1130, 1131 m.w.Nachw.). Daran hält der Senat auch unter Berücksichti-

gung der Ausführungen der Revision fest.

b) Der Beklagten steht aber nach dem im Revisionsverfahren

zugrunde zu legenden Sachverhalt ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Ihre Zahlungen auf die streitgegenständlichen Ge-

schäfte sind ohne Rechtsgrund erfolgt, weil die Klägerin keinen Anspruch

gemäß Nr. 1 Abs. 3, Nr. 4 Abs. 3 der AGB auf diese Zahlungen hatte.

aa) Allerdings haben die Parteien die Geltung der AGB für das

Mailorder-Verfahren, ungeachtet der fehlenden Unterschrift der Klägerin

auf der Servicevereinbarung für das Mailorder-Verfahren, wirksam ver-

einbart. Eine Einbeziehung der AGB in den Vertrag richtet sich, da die

Klägerin als Unternehmerin im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB handelte,

nicht nach § 2 AGBG (§ 24 Satz 1 AGBG), sondern nach §§ 145 ff. BGB.

Die Parteien haben dadurch, daß sie nach den rechtsfehlerfreien Fest-

stellungen des Berufungsgerichts über 100 Transaktionen im Mailorder-

Verfahren zu der gegenüber dem Präsenzgeschäft erhöhten Servicege-

bühr von 3,9% abgerechnet haben, zum Ausdruck gebracht, daß sie auf

vertraglicher Grundlage im Mailorder-Verfahren Geschäfte durchführen

wollen. Ob die Beklagte der Klägerin außer den AGB für das Präsenzge-

schäft auch die AGB für das Mailorder-Verfahren übersandt hat, ist uner-

heblich, weil diese AGB der Klägerin jedenfalls ohne weiteres zugänglich

gewesen wären und ihre Verwendung allgemein üblich ist.

bb) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, daß die

Leistungsbelege nicht vollständig ausgefüllt waren.

(1) Im Abrechnungsverfahren gemäß Nr. 2 der AGB ist grundsätz-

lich nicht die Vorlage ordnungsgemäßer Leistungsbelege, sondern nur

die elektronische Übermittlung der Transaktionsdaten erforderlich.

Gleichwohl entsteht die Zahlungspflicht der Beklagten gemäß Nr. 1

Abs. 3 der AGB nur, wenn das Vertragsunternehmen mit Hilfe des POS-

Terminals ordnungsgemäße Leistungsbelege erstellt. Diese Regelung

verstößt nicht gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Sie benachteiligt das Vertragsun-

ternehmen nicht unangemessen, sondern schreibt eine sachgemäße Do-

kumentation der abgewickelten Geschäfte vor, die insbesondere zur Be-

arbeitung etwaiger Beschwerden eines Karteninhabers benötigt wird

(Senat, Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1131).

(2) Der Zahlungspflicht der Beklagten steht nicht die fehlende An-

gabe des Namens und der Anschrift des Karteninhabers auf den Leis-

tungsbelegen entgegen. Da das Vertragsunternehmen den Namen und

die Anschrift des wahren Karteninhabers bei mißbräuchlicher Verwen-

dung der Karte durch einen unbefugten Dritten nicht kennt, stünde die

Verneinung einer Zahlungspflicht der Beklagten in diesem Fall in einem

Wertungswiderspruch zur Unwirksamkeit der Mißbrauchsklausel der

Nr. 4 Abs. 4 der AGB (vgl. Senat, BGHZ 157, 256, 266, Urteile vom

16. März 2004 - XI ZR 13/03, WM 2004, 1031, 1032 und vom 16. März

2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1132; jeweils m.w.Nachw.).

(3) Auch der fehlende Vermerk "signature on file" berührt die Zah-

lungspflicht der Beklagten nicht. Diese Angabe, die in Nr. 1 Abs. 3 der

AGB für das Mailorder-Verfahren vorgesehen ist und die grundsätzlich

eine notwendige Voraussetzung der Zahlungspflicht des Kreditkartenun-

ternehmens darstellt (Senat, BGHZ 157, 256, 266 und Urteil vom

16. März 2004 - XI ZR 169/03, WM 2004, 1130, 1132), brauchte im vor-

liegenden Fall nicht auf den Leistungsbelegen vermerkt zu werden. Nach

der unbestrittenen Darstellung der Beklagten bestätigt der Vertragshänd-

ler mit diesem Vermerk, daß ihm die Unterschrift des Bestellers, etwa auf

einer schriftlichen Bestellung, vorliegt. Diese Bestätigung konnte die

Klägerin nicht abgeben, weil ihr die Bestellungen per E-Mail ohne Unter-

schrift übermittelt worden waren und die Unterschriften der Besteller

auch sonst nicht vorlagen. Die Bestätigung "signature on file" wäre in-

haltlich unzutreffend gewesen und durfte somit nicht abgegeben werden.

Die AGB, die in Nr. 1 Abs. 3 und Nr. 2 Abs. 2 Bestellungen per Telefon

oder per E-Mail ausdrücklich vorsehen, sind deshalb gemäß § 5 AGBG

dahin auszulegen, daß die Zahlungspflicht der Beklagten auch ohne den

Vermerk "signature on file" auf den Leistungsbelegen entsteht, wenn

- wie hier - Bestellungen per E-Mail übermittelt werden und dem Ver-

tragsunternehmer die Unterschriften der Besteller nicht vorliegen.

cc) Der Zahlungspflicht der Beklagten steht aber nach dem im Re-

visionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt entgegen, daß die

Klägerin aufgrund der streitgegenständlichen Geschäfte entgegen ihrer

Selbstauskunft nicht Geschenkartikel innerhalb Deutschlands, sondern

Schmuck nach Indonesien geliefert hat.

Nach Nr. 1 Abs. 3 der AGB für das Mailorder-Verfahren setzt die

Zahlungspflicht der Beklagten voraus, daß dem Kartenumsatz ein

Rechtsgeschäft über Leistungen im Rahmen des Geschäftsbetriebs der

Klägerin zugrunde liegt. Gegenstand und Umfang des Geschäftsbetriebs,

für den die Parteien die Servicevereinbarung über das Mailorder-

Verfahren geschlossen haben, ergeben sich aus der "Selbstauskunft und

Ergänzung zum Mailorder- und/oder Internet-Vertrag" der Klägerin. Die

von der Beklagten positiv geprüfte Selbstauskunft war, wie aus ihrem

Inhalt hervorgeht, Voraussetzung für die Gegenzeichnung der Service-

vereinbarung durch die Beklagte. Daran wird deutlich, daß die Selbst-

auskunft nicht lediglich der Information der Beklagten, sondern der ver-

bindlichen Festlegung des von der Servicevereinbarung erfaßten Ge-

schäftsbetriebes und des damit verbundenen branchen- und länderab-

hängigen finanziellen Risikos diente.

Die streitgegenständlichen Geschäfte gehören nicht zu dem in der

Selbstauskunft bezeichneten Geschäftsbetrieb. Ein auf den Verkauf von

Geschenkartikeln gerichteter Geschäftsbetrieb umfaßt nach der Ver-

kehrsanschauung nicht den Handel mit wertvollem Schmuck. Auch die

Lieferungen nach Indonesien widersprechen der Selbstauskunft, in der

die Klägerin nur einen Vertrieb in Deutschland angegeben und von der

Möglichkeit, als Absatzgebiet Asien anzukreuzen oder sonstige Länder

anzugeben, keinen Gebrauch gemacht hat.

Die Beklagte ist nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu le-

genden Sachverhalt nicht gehindert, sich auf die erheblichen Abwei-

chungen der streitgegenständlichen Geschäfte von der Selbstauskunft zu

berufen. Sie konnte, anders als das Berufungsgericht meint, nicht an-

hand der Unterlagen früherer Transaktionen erkennen, daß die abgewi-

ckelten Geschäfte von der Selbstauskunft abwichen. Da die Abrechnun-

gen elektronisch erfolgten, wurden der Beklagten Unterlagen über die

verkauften Produkte und die Absatzgebiete nicht vorgelegt.

c) Der Beklagten steht nach dem im Revisionsverfahren zugrunde

zu legenden Sachverhalt ferner ein Schadensersatzanspruch wegen po-

sitiver Vertragsverletzung zu, weil die Klägerin sich trotz erheblicher

Verdachtsmomente gegen die Besteller sorgfaltswidrig auf das Mailor-

der-Verfahren eingelassen hat. Dadurch hat sie ihre vertragliche Neben-

pflicht gegenüber der Beklagten, deren Vermögen bei der Vertragsdurch-

führung nicht zu schädigen, fahrlässig verletzt (vgl. Senat, BGHZ 157,

256, 268 f.).

aa) Das Berufungsgericht führt, wenn auch in anderem rechtlichen

Zusammenhang, rechtsfehlerfrei aus, daß die streitgegenständlichen Be-

stellungen bei der Klägerin den Verdacht eines Mißbrauchs der Kredit-

karten hervorrufen mußten. Es handelte sich nicht nur um die ersten und

verhältnismäßig teuren Bestellungen bislang unbekannter Kunden. Auf-

fällig war auch, daß einzelne Kunden ihren Namen nur unvollständig an-

gegeben hatten und vor der endgültigen Abwicklung des ersten Zah-

lungsvorgangs weitere Bestellungen aufgaben. Angesichts dieser Ver-

dachtsmomente waren die Schmucklieferungen nach Indonesien erkenn-

bar mit einem erheblichen Risiko verbunden. Dieses mußte die Klägerin

veranlassen, Erkundigungen über die Besteller einzuholen und, soweit

diese nicht möglich waren oder ergebnislos blieben, von der Akzeptanz

der Kreditkarten im Mailorder-Verfahren abzusehen und dadurch den

Schadenseintritt zu vermeiden.

bb) Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nach dem im

Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt gemäß § 254

Abs. 1 BGB gemindert, weil die Beklagte, was das Berufungsgericht ver-

kannt hat, ihre Pflicht, vor Zahlungen an die Klägerin die Übereinstim-

mung von Bestellern und Karteninhabern zu prüfen (Senat, BGHZ 157,

256, 267), verletzt hat.

Die Klägerin hat der Beklagten zwar entsprechend der Regelung

des Abrechnungsverfahrens in Nr. 2 der AGB der Beklagten keine Leis-

tungsbelege mit den Namen der Besteller übersandt, sondern nur

Transaktionsdaten, zu denen die Namen der Besteller nicht gehörten,

elektronisch übermittelt. Durch diese Organisation des Abrechnungsver-

fahrens kann sich die Beklagte ihrer Pflicht, vor der Zahlung an den Ver-

tragsunternehmer die Übereinstimmung von Besteller und Karteninhaber

zu prüfen, aber nicht entziehen. Sie ist verpflichtet, auch im Abrech-

nungsverfahren mit Hilfe eines POS-Terminals die Mitteilung der Namen

der Besteller vorzusehen, und dadurch eine Identitätsprüfung zu ermög-

lichen. Dies gehört zu den Sorgfalts- und Kontrollpflichten, ohne deren

Erfüllung das Kreditkarten-, insbesondere das Mailorder-Verfahren mit

seinen massenhaft anfallenden Geschäftsvorgängen nicht zuverlässig

funktionieren kann (Senat, Urteil vom 16. März 2004 - XI ZR 169/03,

WM 2004, 1130, 1132; zustimmend Bellut EWiR 2004, 749, 750; Reiff

EWiR 2004, 1015, 1016; Hofmann ZBB 2004, 405, 410; Jungmann

WuB I D 5a.-2.04; a.A. Meder JZ 2004, 503, 505; BKR 2004, 245, 246;

ZIP 2004, 1044, 1045).

Die Beklagte hätte die Klägerin demnach bereits vor ihrer Zahlung

auf das erste streitgegenständliche Geschäft darauf hinweisen müssen,

daß die Kreditkarte nicht von ihrem berechtigten Inhaber, sondern von

einem Dritten benutzt worden war. Ob dadurch der Schaden aufgrund

des ersten Geschäfts noch hätte verhindert werden können und ob die

Klägerin weitere Geschäfte mit demselben Besteller sowie die streitge-

genständlichen Geschäfte mit anderen Bestellern aus Indonesien, nicht

mehr abgeschlossen hätte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

3. Auf die Revision war daher das Berufungsurteil aufzuheben

(§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-

dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1

ZPO), soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Zu dem

Bereicherungs- und dem Schadensersatzanspruch der Beklagten sind

weitere Feststellungen zu treffen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte vor Vertragsschluß

mündlich darauf hingewiesen zu haben, daß sie mit Geschenkartikeln,

Silber- und Schmuckwaren handele und schwerpunktmäßig Auslandsge-

schäfte abschließe. Die Beklagte habe ihr daraufhin vorgeschlagen, die

gehandelten Produkte als Geschenkartikel zu bezeichnen. Dies wäre ei-

ne rechtsgeschäftliche Vereinbarung, auf deren Grundlage die streitge-

genständlichen Geschäfte im Rahmen des Geschäftsbetriebs der Kläge-

rin lägen und eine Zahlungspflicht der Beklagten begründeten. Deshalb

sind die hierzu angetretenen Beweise zu erheben.

Falls nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme der Beklagten

kein Bereicherungsanspruch zusteht, wird das Berufungsgericht zu dem

Anspruch wegen positiver Vertragsverletzung, gegebenenfalls nach er-

gänzendem Parteivortrag, festzustellen haben, ob das Verschulden der

Beklagten für die Entstehung des Schadens, der nur in Höhe des Ein-

kaufspreises und etwaiger von der Klägerin getragener Versandkosten

besteht, (teilweise) mitursächlich geworden ist. Bejahendenfalls ist ab-

zuwägen, inwieweit der Schaden vorwiegend von der einen oder anderen

Partei verursacht worden ist (§ 254 Abs. 1 BGB).

B. Anschlußrevision der Klägerin

1. Die Anschlußrevision, die dieselben Gegenforderungen der Be-

klagten wie die Revision betrifft, ist zulässig (vgl. Senat, BGHZ 158, 1,

10 und Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286,

2287).

2. Die Anschlußrevision ist auch begründet. Ob der mit ihr weiter-

verfolgte Teil der Klageforderung begründet ist, hängt, ebenso wie die

Entscheidung über die Revision, davon ab, ob und in welchem Umfang

die Forderungen, mit denen die Beklagte aufgerechnet hat, begründet

sind.

Daher war auch auf die Anschlußrevision das Berufungsurteil auf-

zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1

Satz 1 ZPO).

Nobbe Müller Joeres

Wassermann Mayen