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BGH Beschluss vom 07.09.2005 – 2 StR 385/05
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
7. September 2005
in der Strafsache
gegen
wegen Betruges u.a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 7. September 2005 gemäß § 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-
richts Aachen vom 18. März 2005 aufgehoben, soweit von der
Anordnung einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
abgesehen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver-
wiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Gründe:
Die Revision ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit
sie sich gegen den Schuldspruch und den Strafausspruch wendet.
Dagegen ist das Urteil auf die Sachrüge aufzuheben, soweit das Land-
gericht § 64 StGB nicht angewendet hat; die Nichtanwendung ist vom Revisi-
onsangriff nicht ausgenommen.
Das Landgericht hat festgestellt, dass der Angeklagte heroinabhängig ist
und zur Tatzeit bis zu seiner Verhaftung täglich bis zu 5 Gramm Heroingemisch
injizierte. Die abgeurteilten 41 Taten beging er auf Grund seiner Drogensucht,
um sich Mittel für den Kauf von Heroin zu verschaffen (UA S. 26); seine Steue-
rungsfähigkeit war auf Grund des Suchtdrucks möglicherweise erheblich ver-
mindert (UA S. 25). § 64 StGB ist im Urteil nicht erörtert. Im Rahmen der Straf-
zumessungserwägungen hat das Landgericht vielmehr ausgeführt, die Kammer
erkläre schon jetzt ihre Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafvollstre-
ckung gemäß § 35 Abs. 1 BtMG.
Das ist rechtsfehlerhaft. Nach den Feststellungen des Tatrichters dräng-
te sich hier eine Prüfung der Voraussetzungen einer Maßregelanordnung ge-
mäß § 64 StGB auf. Wenn diese Voraussetzungen gegeben sind, ist die An-
ordnung zwingend und nicht in das Ermessen des Tatrichters gestellt (BGHSt
37, 5, 7; 38, 362, 363; BGH NStZ-RR 2003, 12; 2003, 295; Senatsbeschluss
vom 5. März 2003 - 2 StR 5/03; st. Rspr.). Von der Anordnung darf nicht im
Hinblick auf eine mögliche Zurückstellung nach § 35 BtMG abgesehen werden
(vgl. Senatsbeschluss vom 16. April 2003 - 2 StR 60/03; BGH, Beschluss vom
8. Oktober 2002 - 4 StR 330/02; Beschluss vom 20. Juli 2004 - 5 StR 257/04;
st. Rspr.).
Einer Unterbringung durch den neuen Tatrichter steht nicht entgegen,
dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Dass der Tatrichter bei Anordnung der Maßregel auf eine niedrigere
Strafe erkannt hätte, kann der Senat ausschließen. Der Strafausspruch ist von
dem Rechtsfehler daher nicht berührt.
Rothfuß
Ernemann
Fischer
Ri´inBGH Roggenbuck ist wegen Urlaubsabwesenheit verhindert zu unterschreiben.
Rothfuß
Appl