BGH Urteil vom 05.10.2005 – X ZR 276/02

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 276/02

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 5. Oktober 2005 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

BGB a.F. § 284

Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze zur Unwirksamkeit von

Mahnungen bei Zuvielforderung gelten grundsätzlich auch bei der Geltendma-

chung von Gewährleistungsansprüchen im Werkvertragsrecht. Dabei ist den

Besonderheiten des Werkvertragsrechts Rechnung zu tragen. (Fortführung von

BGHZ 146, 24; BGH, Urt. v. 25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115).

BGH, Urt. v. 5. Oktober 2005 - X ZR 276/02 - OLG Karlsruhe

LG Karlsruhe

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 5. Oktober 2005 durch den Richter Scharen als Vorsitzenden, die

Richterin Ambrosius und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das am 11. Dezember 2002 ver-

kündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der da-

maligen Klägerin gegen das Teilurteil des Landgerichts Karlsruhe

vom 13. November 1997 zurückgewiesen worden ist und ihre Beru-

fung gegen das Schlussurteil des Landgerichts Karlsruhe vom

30. April 1998 insoweit zurückgewiesen worden ist, als der Kläger in

Höhe von 12.277,82 DM nebst Zinsen die Abweisung der im

ersten Berufungsurteil vom 28. Juli 1999 in Höhe von 23.671,80 DM

zuerkannten Widerklage begehrt.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an den 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe zu-

rückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der T.

GmbH (nachfolgend: T. GmbH) die Beklagte

aus Werklieferungsvertrag auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die der

T. GmbH durch Nachbesserungsarbeiten im Wege der Ersatzvornahme ent-

standen sind. Die Beklagte macht widerklagend vertragliche Zahlungsansprü-

che geltend.

Die T. GmbH benötigte für eine Außenfassade eines Bankhauses Glas-

scheiben. Sie beauftragte die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung von

110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben. Die Vertragsparteien trafen hin-

sichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine näheren Abspra-

chen. Die Beklagte beauftragte ein Drittunternehmen mit der Herstellung der

gebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, dass beim Bie-

gen der Glasscheiben an den geraden Außenkanten Geradheitsabweichungen

von bis zu 5,5 mm aufträten. Daraufhin entwickelte sich zwischen den Vertrags-

parteien eine intensive Korrespondenz zu der Frage, welches Toleranzmaß ver-

traglich geschuldet und überhaupt technisch machbar sei. Die am 5. September

1995 gelieferten gebogenen Glaselemente beanstandete die T. GmbH mit

Schreiben vom 7. September 1995, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gera-

de verliefen, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufwiesen. Sie setzte eine

Frist zur Neuherstellung bis 15. September 1995. Im März 1996 beauftragte die

T. GmbH schließlich ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der geboge-

nen Glaselemente.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Zahlung der Kosten für die Er-

satzvornahme in Höhe von 145.555,41 DM. Die Beklagte hat widerklagend For-

derungen aus verschiedenen Glaslieferungen an die T. GmbH in Höhe von zu-

letzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht, denen der Kläger entgegen-

getreten ist.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage ab-

gewiesen und die T. GmbH auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte

12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In Höhe eines Teilbetrags von

566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schlussurteil vom

30. April 1998 hat das Landgericht die T. GmbH auf die Widerklage verurteilt,

einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weiterge-

hende Widerklage hat es abgewiesen.

Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der T. GmbH das Schlussur-

teil abgeändert und sie zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das weiterge-

hende Rechtsmittel gegen das Schlussurteil und die Berufung der T. GmbH

gegen das Teilurteil hat es zurückgewiesen.

Auf die Revision der T. GmbH hat der erkennende Senat das Urteil des

Oberlandesgerichts mit Urteil vom 9. Juli 2002 (X ZR 242/99, NJW-RR 2002,

1533) insoweit aufgehoben, als zu deren Nachteil erkannt worden ist, und den

Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

In seinem zweiten Berufungsurteil hat das Berufungsgericht wiederum

die Berufung der T. GmbH gegen das Teil- und Schlussurteil des LG Karlsruhe

im Umfang des ersten Berufungsurteils zurückgewiesen.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die Anträge der T. GmbH aus der

Berufungsinstanz weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Die Revision erweist sich als überwiegend begründet. Sie führt im Um-

fang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht,

dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu über-

tragen ist. Der Senat hat dabei von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2

ZPO Gebrauch gemacht.

I. Das Rechtsmittel ist statthaft, weil der Senat durch Beschluss vom

13. Januar 2004 die Revision zugelassen hat. Entgegen der Ansicht der Be-

klagten ist dieser Zulassungsbeschluss nicht etwa unwirksam. Zwar wurde der

Rechtsstreit durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der

T. GmbH am 1. September 2003 zunächst unterbrochen und erst am 5. März

2004 durch den Insolvenzverwalter wieder aufgenommen. Der Zulassungsbe-

schluss fällt somit in den Zeitraum der Unterbrechung des Rechtsstreits. Eine

gerichtliche Entscheidung, die während einer gesetzlichen Unterbrechung des

Verfahrens ergeht, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht unwirksam, son-

dern lediglich mit dem allgemein zulässigen Rechtsmittel anfechtbar (vgl. BGH,

Beschl. v. 11.07.2002 - VII ZR 63/00; Urt. v. 21.06.1995 - VIII ZR 224/94, NJW

1995, 2563; BGHZ 66, 59, 61 f.). Da ein Rechtsmittel gegen den Zulassungs-

beschluss vom 13. Januar 2004 nicht statthaft ist, hat die vom Senat ausge-

sprochene Zulassung der Revision Bestand (entsprechend für die Nichtannah-

meentscheidung BGH, Beschl. v. 31.03.2004 - XII ZR 167/00, MDR 2004,

1077).

II. Die Revision ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, dass das

Berufungsgericht die Abweisung der Klage durch das Teilurteil des Landge-

richts bestätigt hat.

1. Das Berufungsgericht stellt fest, dass die von der Beklagten geliefer-

ten Glaselemente das vertraglich geschuldete Toleranzmaß verfehlten, weil sie

nicht problemlos in die Rahmen an der Fassade des Bankgebäudes eingefügt

werden konnten. Es stehe deshalb fest, dass die Lieferung der Beklagten man-

gelhaft war. Der T. GmbH stehe jedoch gleichwohl kein Anspruch auf Ersatz der

von ihr aufgewendeten Nachbesserungskosten gemäß § 633 BGB a.F. zu, weil

sich die Beklagte nicht in Verzug befunden habe. Den verschiedenen Schreiben

der Beklagten sei eine verzugsbegründende Erfüllungsverweigerung nicht zu

entnehmen. Auch das Mahnschreiben der T. GmbH vom 7. September 1995

(Anl. K 17) in Verbindung mit ihrem Schreiben vom 31. August 1995 (Anl. K 16)

habe die Beklagte nicht in Verzug gesetzt. Das Berufungsgericht meint, unab-

hängig von dem vertraglich geschuldeten Toleranzmaß sei die Mahnung der

T. GmbH wegen eines von ihr geforderten Übermaßes an Maßgenauigkeit von

vornherein unwirksam.

2. Das ist rechtsfehlerhaft, soweit das Berufungsgericht die Mahnung

vom 7. September 1995 nicht als verzugsbegründend angesehen hat.

a) Mit den Rügen, die sich gegen die Beantwortung der Frage richten, ob

die Beklagte bereits ohne eine Mahnung der T. GmbH in Verzug geraten ist,

weil sie ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Vertrags verweigert hat, hat

die Revision einen beachtlichen Rechtsfehler nicht aufgezeigt. Das Berufungs-

gericht hat nunmehr die verschiedenen Schreiben der Beklagten gewürdigt und

resümierend festgestellt, dass ihnen eine verzugsbegründende Erfüllungsver-

weigerung nicht entnommen werden könne. Das ist eine mögliche Bewertung

und deshalb als tatrichterliche Würdigung im Ergebnis hinzunehmen.

b) Scheidet somit ein Verzug der Beklagten wegen ernsthafter Erfül-

lungsverweigerung aus, so kommt es darauf an, ob sie durch eine Mahnung der

T. GmbH wirksam in Verzug gesetzt wurde. Das Berufungsgericht verneint dies,

weil die T. GmbH in ihrem Mahnschreiben eine Toleranz von +/- 0,5 mm gefor-

dert und damit gemessen an den technischen Herstellungsmöglichkeiten ein

"illusorisches" Leistungsmaß verlangt habe. Dafür zieht das Berufungsgericht

Feststellungen des von ihm im ersten Berufungsrechtszug beauftragten Sach-

verständigen heran.

Diese Ausführungen entbehren der tatsächlichen Grundlage und verlet-

zen deshalb § 286 ZPO. Denn eine Aussage zu den technisch möglichen Ge-

radheitstoleranzen lässt sich dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständi-

gen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Wie die

Revision zutreffend geltend macht, war Gegenstand seines Gutachtens aus-

weislich des Beweisbeschlusses des Berufungsgerichts vom 12. August 1998

nicht die Frage nach den technisch möglichen Toleranzen, sondern lediglich die

Beurteilung, ob die von der Beklagten gelieferten Glaselemente dem Stand der

Technik im Jahre 1995 entsprachen. Dementsprechend nennt die vom Beru-

fungsgericht in Bezug genommene Beilage 5 des Gutachtens nicht mögliche,

sondern lediglich von bestimmten Unternehmen für ihre Produkte angegebene

Toleranzen. Auf Seite 7 oben des Gutachtens heißt es, es sei möglich, durch

die Wahl des Biegeverfahrens und durch entsprechend großen Aufwand an

Musterbiegungen die Scheiben mit geringeren Toleranzen zu fertigen. Weiter

könnten bei einer Massenfertigung mit großen Stückzahlen die Produktionsbe-

dingungen so optimiert werden, dass Elemente mit sehr guter Maßhaltigkeit

entstünden. Daher hatte das Berufungsgericht in seinem ersten Berufungsurteil

insoweit zutreffend dem Sachverständigengutachten die üblichen und nicht die

möglichen Toleranzen entnommen.

Dieser Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit es

die Klageabweisung bestätigt hat, und insoweit zur Zurückverweisung der Sa-

che an das Berufungsgericht.

3. Bei seiner erneuten Prüfung wird das Berufungsgericht Folgendes zu

beachten haben:

a) Um festzustellen, ob eine Zuvielforderung der T. GmbH vorlag, wird

das Berufungsgericht zunächst zu bestimmen haben, was die T. GmbH in ihrem

Mahnschreiben vom 7. September 1995 (Anl. K 17) von der Beklagten gefordert

hat. Dazu bedarf es einer Auslegung der Schreiben der T. GmbH in ihrem Ge-

samtzusammenhang, an der es bislang fehlt.

Hierbei hält es sich im Rahmen tatrichterlicher Würdigung, wenn das Be-

rufungsgericht die von der T. GmbH genannte Toleranz von +/- 0,5 mm auf die

Geradheitstoleranz, d.h. die Abweichung der planmäßig geraden Seiten (Kan-

ten) der gebogenen Glaselemente, bezieht. Zwar spricht das in dem Mahn-

schreiben K 17 in Bezug genommene Schreiben vom 31. August 1995 (K 16)

wörtlich von einer Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Allerdings bezog sich die Mit-

teilung der Beklagten vom 15. August 1995 (Anl. K 9) auf Geradheitsabwei-

chungen von bis zu 5,5 mm, die in dem Antwortschreiben der T. GmbH vom

16. August 1995 (K 10) unter Hinweis auf eine "ISD" von +/- 0,5 mm zurückge-

wiesen wurden. Das Schreiben der T. GmbH vom 31. August 1995 (K 16) weist

dann erneut "Toleranzen im Bereich der geraden Seite der Scheiben in der …

genannten Höhe" zurück und verweist in diesem Zusammenhang auf eine ma-

ximale Dickentoleranz von +/- 0,5 mm. Die Würdigung des Berufungsgerichts,

die Forderung von +/- 0,5 mm sei auf die Geradheitstoleranzen zu beziehen,

lässt vor diesem Hintergrund keinen Rechtsfehler erkennen.

Allerdings hat das Berufungsgericht fehlerhaft nicht geprüft, welche Be-

deutung der Toleranz von 0,5 mm in dem Mahnschreiben zukam. So wird in

dem Schreiben der T. GmbH vom 31. August 1995 (K 16) die Entscheidung der

Beklagten, die Scheiben mit den von ihr genannten Toleranzen freizugeben, zur

Kenntnis genommen, aber ausdrücklich die Reklamation der nicht einsetzbaren

Scheiben vorbehalten. Dabei wurde angekündigt, in diesen Fällen auf einer kos-

tenlosen und verwendungsgerechten Neulieferung zu bestehen. Das spricht

deutlich dafür, dass es der T. GmbH primär um die Verwendbarkeit der gebo-

genen Scheiben für den Einbau in das Bankgebäude ging und nicht um jeden

Preis um die Einhaltung einer Toleranz von 0,5 mm. Darauf deutet auch die in

dem Schreiben vom 31. August 1995 gebrauchte Formulierung hin, wonach die

in anderem Zusammenhang für Glashersteller geltenden Vorgaben nur "heran-

zuziehen" seien. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, wie der Inhalt des

Mahnschreibens vom 7. September 1995 (K 17) unter diesen Umständen zu

würdigen ist.

b) Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die

T. GmbH nicht nur zum Einbau in das Bankgebäude geeignete Glasscheiben

angemahnt, sondern auf der Einhaltung einer Maßtoleranz von 0,5 mm bestan-

den haben sollte, so müsste es zunächst weiter prüfen, ob nach dem Inhalt des

Liefervertrags eine solche Toleranz vereinbart war. Denn wenn die Beklagte die

von der T. GmbH in der Mahnung geforderten Toleranzen als vertragsgemäße

Leistung schuldete, fehlt es auf jeden Fall an einer Zuvielforderung. Dabei wäre

auch dann nicht mehr als vertraglich vereinbart angemahnt, wenn die Errei-

chung der vertraglich geschuldeten Eigenschaften nach dem Stand der Technik

bei Vertragsschluss unmöglich wäre. Fehlt einem Werk die vertraglich verein-

barte Beschaffenheit, so haftet der Lieferant auch dann nach den §§ 633 ff.

BGB a.F., wenn es technisch nicht möglich ist, dem Vertragsgegenstand die

geschuldete Beschaffenheit zu verleihen (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2000

- VII ZR 17/99, NJW 2001, 1642, 1644; BGHZ 96, 111, 115; 54, 236, 238).

c) Auch wenn sich nach Auslegung des Liefervertrags und der Schreiben

der T. GmbH die Anmahnung einer Zuvielforderung ergeben sollte, wäre die

Mahnung nicht ohne weiteres unwirksam.

Die Prüfung, ob eine Zuvielforderung zur Unwirksamkeit einer Mahnung

führt, erfordert eine unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach

Treu und Glauben vorzunehmende Würdigung, ob der Schuldner die Erklärung

als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verste-

hen muss und der Gläubiger auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstel-

lungen geringeren Leistung bereit ist (BGHZ 146, 24, 35; BGH, Urt. v.

25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115, 3116). Der Bundesgerichtshof hat

die Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung zwar in

erster Linie anlässlich der Entscheidung über Geldforderungen entwickelt. Sie

sind darauf jedoch nicht beschränkt. So hat sie der Bundesgerichtshof bei-

spielsweise bereits im Zusammenhang mit Ansprüchen auf Betreuungsleistun-

gen angewendet (BGH, Urt. v. 28.01.2000 - V ZR 252/98, WM 2000, 586). Die

Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen bei Zuvielforderung gelten

grundsätzlich auch bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen

im Werkvertragsrecht. Denn die Signalwirkung der Mahnung erreicht den

Werkunternehmer nur dann, wenn er die Erklärung des Gläubigers als Auffor-

derung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss.

Weiter darf die Zuvielforderung des Bestellers auch nicht als Zurückweisung

des geschuldeten Maßes der Mängelbeseitigung zu verstehen sein. Denn sonst

hat der Werkunternehmer keine Veranlassung, die geschuldete Mängelbeseiti-

gung zu leisten.

Bei der Anwendung der Grundsätze zur Unwirksamkeit von Mahnungen

wegen Zuvielforderung im Werkvertragsrecht ist jedoch auf die Besonderheiten

dieses Rechtsgebiets Rücksicht zu nehmen. So ist in der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs verschiedentlich das Ausmaß der Zuvielforderung als Krite-

rium für die Unwirksamkeit einer Mahnung berücksichtigt worden (BGHZ 146,

24, 35; BGH, Urt. v. 12.02.1987 - III ZR 251/85, NJW-RR 1987, 679, 682; Urt. v.

25.06.1999 - V ZR 190/98, NJW 1999, 3115). Im Werkvertragsrecht ist jedoch

Zurückhaltung bei der Anwendung dieses Kriteriums angezeigt. Hier wird der

Besteller Nachbesserungen, die ihm die vertraglich vereinbarte Nutzung des

Werks gestatten, in der Regel auch dann nicht zurückweisen, wenn er meint,

noch mehr verlangen zu können.

Bei der für die Prüfung der Unwirksamkeit der Mahnung wegen Zuviel-

forderung erforderlichen umfassenden Würdigung aller Umstände des Einzel-

falls wird das Berufungsgericht gegebenenfalls ferner prüfen müssen, ob die

T. GmbH nicht erkennbar zur Annahme auch gegenüber ihren Vorstellungen

geringeren Leistungen bereit war, solange ihr nur für das Bauvorhaben geeig-

nete gebogene Scheiben geliefert wurden.

III. Die Revision des Klägers erweist sich auch hinsichtlich der Widerkla-

ge als überwiegend begründet.

Das Berufungsgericht hat die T. GmbH auf die Widerklage erneut zur

Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Die Revision greift die Behandlung ver-

schiedener Forderungen und Gegenforderungen durch das Berufungsgericht

als rechtsfehlerhaft an.

1. Rechnungen der Beklagten

a) Rechnung Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 über 3.143,09 DM

Die Forderung betrifft die Lieferung zusätzlicher Scheiben. Das Beru-

fungsgericht hat einen Abzug dieser Rechnung von der Widerklageforderung

nicht für gerechtfertigt gehalten. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg

mit der Rüge, es habe sich um eine Lieferung im Rahmen der Mängelgewähr-

leistung gehandelt. Es ist nicht erkennbar, dass sich die von ihr angeführten

Feststellungen des Sachverständigen zu einem vertikal statt horizontal verlau-

fenden Streifenmuster auf die der Rechnung vom 28. November 1995 zugrunde

liegende Lieferung bezogen haben, so dass ein Verstoß des Berufungsgerichts

gegen § 286 ZPO ausscheidet. Die T. GmbH mag im Anschluss an die Auslie-

ferung einer Bestellung durch die Beklagte eine kostenlose Nachlieferung für

fehlerhaft bedruckte Scheiben verlangt haben. In ihrer diesem Verlangen fol-

genden Auftragsbestätigung vom 15. November 1995 stellte die Beklagte eine

kostenlose Nachlieferung aber nur für den Fall einer Berechtigung der erhobe-

nen Reklamation und nach Rückgabe und Prüfung der reklamierten Einheiten in

Aussicht. Nach kaufmännischen Gepflogenheiten wäre im Falle mangelnden

Einverständnisses mit dieser Lieferkondition der Beklagten ein Widerspruch der

T. GmbH zu erwarten gewesen. Zu einem solchen Widerspruch ist aber weder

etwas vorgetragen noch ersichtlich. Da die Beklagte nach dem festgestellten

Sachverhalt die falsch bedruckten Scheiben nie zur Überprüfung der Mängelrü-

ge erhalten hat, ist der Kläger unter diesen Umständen verpflichtet, auch die

weitere Lieferung gemäß Rechnung vom 28. November 1995 zu bezahlen.

b) Rechnung Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 über 5.173,09 DM

Auch diese Forderung betrifft die Lieferung weiterer Scheiben. Hier rügt

die Revision zu Recht, dass es der Beklagten obliegt, darzulegen und gegebe-

nenfalls zu beweisen, dass ihrer Forderung eine Vereinbarung über eine ent-

geltliche Lieferung zugrunde liegt und wie hoch das Entgelt ist. Zu einer Bestel-

lung, die die Forderung der Beklagten begründet, hat das Berufungsgericht kei-

ne Feststellungen getroffen. Mit ihrem Vortrag, dass es sich um eine kostenlose

Nachlieferung für zuvor gelieferte mangelhafte Scheiben gehandelt habe, hat

die T. GmbH jedenfalls inzident eine Bestellung gegen Entgelt bestritten. Die

Zuerkennung dieser Forderung durch das Berufungsgericht beruht daher auf

einer Verkennung der Darlegungs- und Beweislast.

2. Belastungsbuchungen der T. GmbH

a) Belastungsbuchungen (3), (5) bis (17), (20) bis (23) - BU 21-25

Diese Belastungsbuchungen betreffen nach dem Vortrag des Klägers

Lieferungen der Beklagten, bei denen die Parteien einen geringeren Preis als

den von der Beklagten in Rechnung gestellten Einheitspreis vereinbart hätten.

Das Berufungsgericht hält diese Belastungsbuchungen für unbegründet, weil

der Kläger die Erstreckung eines speziellen "Sonderpreises" auf die gesamte

Geschäftsbeziehung dartun müsse, wenn der berechnete Preis dem regulären

entspräche. Die Beklagte habe aber den "Sonderpreis" bestritten. Da die

T. GmbH die Lieferungen angenommen habe, müsse der Kläger die abgerech-

neten Beträge ohne Abzüge begleichen.

Damit verkennt das Berufungsgericht den Begriff des Einheitspreises.

Der Kläger hat hinsichtlich der fraglichen Lieferungen keine Abweichung von

den sonst zwischen den Parteien vereinbarten Preisen im Sinne eines "Sonder-

preises" geltend gemacht, sondern vorgetragen, dass ein niedrigerer Preis pro

gelieferte Einheit vereinbart war als abgerechnet wurde. Der Begriff des Ein-

heitspreises ist im kaufmännischen Verkehr eindeutig. Er bedeutet "Preis pro

gelieferte Einheit". Das Berufungsgericht hat nichts dazu ausgeführt, dass der

Kläger unter einer Abweichung von den vereinbarten Einheitspreisen hier aus-

nahmsweise etwas völlig anderes, nämlich eine Abweichung von den sonst all-

gemein zwischen den Parteien geltenden Preisen, verstanden haben konnte.

Es hat die Vereinbarungen der Parteien daher falsch ausgelegt und den Vortrag

des Klägers fehlerhaft gewürdigt (Verstoß gegen §§ 133, 157 BGB, § 286

ZPO). Zu einer Rahmenvereinbarung, in der die Einheitspreise der Beklagten

für alle Lieferungen im Rahmen der laufenden Geschäftsbeziehung zwischen

den Parteien festgelegt worden seien, hat das Berufungsgericht keine Feststel-

lungen getroffen. Deshalb hätte es der Beklagten und nicht dem Kläger die Dar-

legungs- und Beweislast für die Vereinbarung der abgerechneten Preise aufer-

legen müssen.

Auf der Grundlage seiner Feststellungen konnte das Berufungsgericht

auch aus einer widerspruchslosen Entgegennahme der Lieferungen der Beklag-

ten durch die T. GmbH keine Einigung auf die abgerechneten Preise ableiten.

Denn es hat nichts dazu festgestellt, ob und wann bezüglich jedes einzelnen

der hier behandelten Liefervorgänge die Beklagte den Preisvorstellungen der

T. GmbH vor der Lieferung widersprochen hat und wie gegebenenfalls nach

einem derartigen Widerspruch die Entgegennahme der Leistung zu würdigen

wäre. Eine von der Beklagten nach Lieferung, etwa in der späteren Rechnungs-

stellung, geäußerte abweichende Preisvorstellung wäre jedenfalls unbeachtlich.

Das Berufungsgericht wird daher über die Belastungsbuchungen (3), (5)

bis (17) und (20) bis (23) erneut zu entscheiden haben.

b) Belastungsbuchungen (1) - BU II 20 - und (18) - BU II 24

Diese Positionen betreffen von der Beklagten berechnete Kosten für

Fracht und Verpackung. Wie die Revision zutreffend rügt, hat das Berufungsge-

richt hier nicht berücksichtigt, dass der Kläger vorgetragen und durch Vorlage

der Bestellschreiben belegt hat, dass die T. GmbH ausdrücklich "Lieferung frei

Haus" verlangt habe. Feststellungen dazu, ob trotz dieses Wortlauts der Bestel-

lungen aufgrund ausdrücklicher Vereinbarungen der Parteien oder, wie von der

Beklagten behauptet (6 U 144/98, GA 159/161), durch Einbeziehung der Allge-

meinen Geschäftsbedingungen der Beklagten von der T. GmbH eine Vergütung

für Fracht und Transport geschuldet wurde, hat das Berufungsgericht nicht ge-

troffen.

c) Belastungsbuchung (4) - Rechnung Nr. 42 34 81 vom 22. Dezember

1994 über 2.850,95 DM, Belastungsbetrag: 149,05 DM

Die Revision rügt zu Recht, dass das angefochtene Berufungsurteil für

die Aberkennung dieser Belastungsbuchung keine Begründung enthält.

d) Belastungsbuchungen (2) und (19)

Diese Belastungsbuchungen hat das Berufungsgericht zutreffend nicht

anerkannt. Der Kläger macht geltend, in diesen Fällen sei von der Beklagten

mehr als die bestellte Menge in Rechnung gestellt worden. Er hat jedoch ent-

gegen dem Vortrag der Revision nicht bestritten, dass die in Rechnung gestell-

ten Mehrmengen tatsächlich geliefert wurden. Die einzige zu diesen Positionen

erhobene Rüge der Revision, es liege kein Fall der Mehrlieferung, sondern bloß

ein Fall der Mehrberechnung vor, geht daher fehl. Da der Kläger auch nicht

vorgetragen hat, die Mehrlieferungen seien unverzüglich gerügt worden, konnte

das Berufungsgericht davon ausgehen, die T. GmbH habe sie genehmigt und

müsse sie in voller Höhe bezahlen. Selbst wenn der Beklagten insoweit kein

vertraglicher Anspruch zugestanden würde, könnte sie jedenfalls einen ent-

sprechenden Bereicherungsanspruch geltend machen.

e) Belastungsbuchungen für die Widerklageforderungen aus den Rech-

nungen Nr. 51 80 68 vom 28. November 1995 über 3.143,09 DM und

Nr. 60 53 03 vom 22. April 1996 über 5.173,09 DM

Diese Rechnungen hat das Berufungsgericht bereits bei der Prüfung der

acht Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Schlussurteil behandelt

(BU 14, sub 2. a)), denen es sodann die Belastungsbuchungen der T. GmbH

gegenübergestellt hat (BU 19, sub 2. b)). Unabhängig davon, dass sich die eine

dieser Widerklageforderungen der Beklagten als begründet, die andere hinge-

gen als unbegründet erweist, konnten dieselben Positionen von der T. GmbH

im Rechtsstreit jedenfalls nicht noch einmal als Belastungsbuchung geltend

gemacht werden. Denn die Forderung, die sich schon bei der Prüfung der Zah-

lungsansprüche der Beklagten als unbegründet erwiesen hat, würde dadurch

doppelt abgezogen. Die begründete Forderung der Beklagten hingegen wäre

durch gleichzeitige Einstellung in Soll und Haben der Schlussabrechnung neu-

tralisiert und im Ergebnis, obwohl geschuldet, nicht zu bezahlen.

IV. Das Berufungsgericht wird somit über die Klage und über die Be-

gründetheit der Widerklageforderungen in Höhe von 12.277,82 DM (Summe der

Rechnung Nr. 60 53 03 der Beklagten sowie der Belastungsbuchungen (1), (3)

bis (18) und (20) bis (23)) erneut zu entscheiden haben.

Scharen

Ambrosius

Meier-Beck

Asendorf

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.11.1997 - 8 O 135/97 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.12.2002 - 6 U 128/02 -