BGH Beschluss vom 10.11.2005 – IX ZB 168/04
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
10. November 2005
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
InsO § 63 Abs. 1 Satz 1, § 66 Abs. 1; InsVV § 1 Abs. 1 Satz 1, § 3
a)
Im Falle vorzeitiger Beendigung des Amtes als Insolvenzverwalter richtet sich die Berechnungsgrundlage nach dem Wert der Masse, die der Verwaltung des ausge- schiedenen Insolvenzverwalters bis zu seiner Ablösung unterlegen hat.
b) Ein nach Ablösung des Insolvenzverwalters, aber noch vor der Entscheidung über seinen Vergütungsfeststellungsantrag sich ergebender Massezufluss ist dem aus- geschiedenen Insolvenzverwalter zuzurechnen, falls er ausschließlich Folge seiner Tätigkeit ist. Ist er dies nicht, hat der ausgeschiedene Insolvenzverwalter jedoch wesentlich zu dem Massezufluss beigetragen, kann dies einen Zuschlag zur Regel- vergütung rechtfertigen.
c) Ein Massezufluss, der im Zeitpunkt der Entscheidung über den Vergütungsfestset- zungsantrag des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters zwar möglich erscheint, je- doch noch nicht eingetreten ist, kann vorerst nicht berücksichtigt werden. Dem aus- geschiedenen Insolvenzverwalter bleibt jedoch unbenommen, nach erfolgter Mas- seanreicherung eine Ergänzung seiner Vergütung zu beantragen.
BGH, Beschluss vom 10. November 2005 - IX ZB 168/04 - LG Köln AG Köln
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill
am 10. November 2005
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der
Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom
25. Juni 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten
des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-
rückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
794.550,19 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der weitere Beteiligte zu 1, der zuvor bereits vorläufiger Insolvenzverwal-
ter war, wurde am 17. September 2002 zum Insolvenzverwalter in dem Insol-
venzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin bestellt. In der Gläubiger-
versammlung vom 27. Januar 2003 wurde der weitere Beteiligte zu 2 zum neu-
en Insolvenzverwalter gewählt.
Der weitere Beteiligte zu 1 (i.F. auch: früherer Insolvenzverwalter) hat
beantragt, seine Vergütung als Insolvenzverwalter auf 1.115.165,37 € zuzüglich
Auslagen und Umsatzsteuer festzusetzen. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2003
hat das Insolvenzgericht die Vergütung auf 151.416,96 € zuzüglich Auslagen
und Umsatzsteuer
festgesetzt. Dabei hat es eine
Insolvenzmasse von
2.397.923,89 € zugrunde gelegt und den zweifachen Regelsatz zugebilligt. Auf
die sofortige Beschwerde des früheren Insolvenzverwalters hat das Landgericht
mit Beschluss vom 25. Juni 2004 die Vergütung auf 836.374,02 € erhöht. Es ist
von einer Insolvenzmasse von 117.483.068,10 € ausgegangen und hat den
Regelsatz auf 0,75 ermäßigt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere
Beteiligte zu 2 (i.F.: Insolvenzverwalter) die Wiederherstellung des Beschlusses
des Insolvenzgerichts.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
ZPO statthaft. Sie ist gemäß § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig und führt zur Auf-
hebung und Zurückverweisung.
1. Amtsgericht und Landgericht haben die Vergütung des früheren Insol-
venzverwalters nach unterschiedlichen Werten berechnet. Der von dem Amts-
gericht zugrunde gelegte Betrag von 2.397.923,89 € setzt sich aus den Ein-
nahmen zusammen, die der weitere Beteiligte zu 1 teils als vorläufiger Insol-
venzverwalter im Eröffnungsverfahren, teils als früherer Insolvenzverwalter er-
zielt hat. Demgegenüber hat sich das Landgericht an der voraussichtlichen Tei-
lungsmasse bei Verfahrensbeendigung orientiert. Beide Lösungen sind fehler-
haft.
a) Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV wird die Vergütung des Insolvenzver-
walters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die sich die
Schlussrechnung bezieht. Nach § 66 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bei
der Beendigung seines Amtes Rechnung zu legen. Ob das Amt vorzeitig endet,
das Insolvenzverfahren also durch einen anderen Insolvenzverwalter fortgeführt
wird, ist unerheblich (OLG Brandenburg NZI 2002, 41, 42).
b) Unzutreffend ist es, als Berechnungsgrundlage für die Vergütung des
vorzeitig abgelösten Insolvenzverwalters lediglich - wie es das Amtsgericht ge-
tan hat - die Einnahmen zugrunde zu legen, die der frühere Insolvenzverwalter
teils aus dem Eröffnungsverfahren übernommen, teils während seiner Tätigkeit
erzielt hat. Diese Ansicht hätte zur Folge, dass Bestandteile der Masse, die der
ausgeschiedene Verwalter bis zur Beendigung seines Amtes nicht verwertet
hat, die jedoch seiner Verwaltung unterlagen, unberücksichtigt bleiben müssten.
Im Übrigen herrscht Streit darüber, wie im Falle vorzeitiger Beendigung
des Amtes als Insolvenzverwalter die Berechnungsgrundlage der Vergütung zu
ermitteln ist. Nach der einen Auffassung ist die voraussichtliche, vom Insol-
venzgericht zu schätzende Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung zugrunde
zu legen (OLG Bamberg ZInsO 2005, 477, 480; Blersch in Breutigam/
Blersch/Goetsch, InsO § 1 InsVV Rn. 6; Eickmann in Kübler/Prütting, InsO vor
§ 1 InsVV Rn. 70). Nach anderer Ansicht ist der Wert der Masse maßgeblich,
die der ausgeschiedene Insolvenzverwalter bis zu seiner Ablösung verwaltet hat
(OLG Brandenburg NZI 2002, 41, 42; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Insolvenz-
rechtliche Vergütung 3. Aufl. § 1 Rn. 99; MünchKomm-InsO/Nowak, § 63
Rn. 46; Uhlenbruck, InsO 12. Auf. § 63 Rn. 22; Keller DZWIR 2005, 292).
c) Nach Auffassung des Senats ist die zuletzt genannte Auffassung im
Grundsatz zutreffend. Mit der Insolvenzmasse, auf welche sich die Schluss-
rechnung bezieht und die für die Vergütung des Insolvenzverwalters maßgeb-
lich ist (§ 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV), kann nur die Insolvenzmasse im Zeitpunkt der
Schlussrechnung gemeint sein. Wird der Insolvenzverwalter vor Beendigung
des Verfahrens abgelöst, hat er für diesen Zeitpunkt seine Schlussrechnung zu
legen. Müsste er diese auf den noch gar nicht absehbaren Zeitpunkt der Ver-
fahrensbeendigung beziehen, wäre er dazu außerstande. Dann kann es auch
nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts sein, den Wert der Masse zu diesem un-
gewissen Zeitpunkt zu schätzen und den Schätzwert bei der Vergütungsfest-
setzung zugrunde zu legen.
Diese Auffassung entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung des
Senats. In dem Beschluss vom 16. Dezember 2004 (IX ZB 301/03, NZI 2005,
161), der dasselbe Verfahren betraf, in dem der Beschluss des OLG Branden-
burg (aaO) ergangen war, hat er dargelegt, dass die Vergütung des Insolvenz-
verwalters, dessen Amt vorzeitig geendet hat, regelmäßig durch Reduzierung
des Regelsatzes gemäß § 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV zu berechnen ist und dass
sonstige Umstände, welche die Tätigkeit dieses Insolvenzverwalters erleichtert
oder erschwert haben, den für ihn maßgeblichen Bruchteil der Vergütung unmit-
telbar gemäß § 3 InsVV verringern oder erhöhen. Damit entfällt der rechneri-
sche Zwischenschritt der Ermittlung einer fiktiven Verwaltervergütung ohne vor-
zeitige Amtsbeendigung (zustimmend Rendels EWiR 2005, 401; Keller DZWIR
2005, 292, 293). Es wäre inkonsequent, diesen Zwischenschritt bei der Ermitt-
lung der Berechnungsgrundlage wieder einzuführen.
Die gegenteilige Auffassung, wonach die voraussichtliche, vom Insol-
venzgericht zu schätzende Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung zugrunde
zu legen wäre, stünde auch in einem Wertungswiderspruch zu der Rechtspre-
chung des Senats, dass in die Berechnungsgrundlage für die Vergütung des
vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) die Vermögens-
werte Eingang zu finden haben, die zum Zeitpunkt der Beendigung der zu ver-
gütenden Tätigkeit zu dem gesicherten und verwalteten Vermögen gehört ha-
ben (BGHZ 146, 165, 175, BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP
2004, 1653, 1654; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1556; v.
9. Juni 2005 - IX ZB 284/03, NZI 2005, 558, 559).
2. Bei Massezuflüssen, die erst nach Beendigung des Amts des ausge-
schiedenen Insolvenzverwalters, jedoch vor der gerichtlichen Festsetzung sei-
ner Vergütung, stattgefunden haben, ist zu differenzieren.
a) Solche Massezuflüsse sind in die Berechnungsgrundlage für die Ver-
gütung des ersten Insolvenzverwalters einzustellen, falls jene ausschließlich
Folge seiner Tätigkeit sind (vgl. Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 1 Rn. 100;
Eickmann aaO; Keller aaO; Nowak aaO; wohl auch OLG Brandenburg aaO). Es
reicht nicht aus, dass der ausgeschiedene Insolvenzverwalter den späteren
Massezufluss lediglich in die Wege geleitet hat, dieser dann aber erst durch
Bemühungen seines Nachfolgers abgeschlossen worden ist. Abgesehen davon,
dass der Massezufluss tatsächlich erst nach dem Ausscheiden des ersten In-
solvenzverwalters vollzogen worden ist, muss dieser alles getan haben, was
den Massezufluss bewirkt hat. Beispielsweise zählen Sicherheiten, die erst
nach dem Ausscheiden des ersten Insolvenzverwalters infolge von Verhandlun-
gen mit den Sicherungsnehmern, die der erste Insolvenzverwalter noch abge-
schlossen hat, freigegeben werden, zu dem von ihm verwalteten Vermögen
(Eickmann aaO). Hat der ausgeschiedene Insolvenzverwalter einen Anfech-
tungsrechtsstreit nach §§ 129 ff. InsO durchgefochten und zahlt der Anfech-
tungsgegner nach dem Verwalterwechsel, ist dieser Massezufluss ebenfalls
dem ausgeschiedenen Insolvenzverwalter zuzurechnen (Keller aaO). Die Se-
natsentscheidung vom 29. April 2004 (IX ZB 225/03, NZI 2004, 444, 445) steht
nicht entgegen. Seinerzeit hat der Senat entschieden, Bemühungen zur Klärung
der Voraussetzungen von künftigen Ansprüchen zur Masseanreicherung - etwa
aus Insolvenzanfechtung - seien bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage
für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich nicht zu
berücksichtigen. Dies hatte seinen Grund darin, dass Ansprüche aus Insol-
venzanfechtung erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Sie
gehören damit noch nicht zu dem von dem vorläufigen Insolvenzverwalter zu
sichernden und zu verwaltenden Vermögen. Das trifft nach Insolvenzeröffnung
auf den Insolvenzverwalter nicht zu.
b) Ist die bis zur Festsetzung der Vergütung des ersten Insolvenzverwal-
ters erfolgte Masseanreicherung nicht - oder nicht nachweisbar - ausschließlich
auf seine Bemühungen zurückzuführen, erscheint es vielmehr als möglich, dass
auch Bemühungen des neuen Insolvenzverwalters dazu beigetragen haben,
kann der dadurch bewirkte Massezufluss bei der Berechnungsgrundlage für die
Vergütung des ersten Insolvenzverwalters nicht berücksichtigt werden. Denn
der Zufluss ist auch bei der Vergütung des zweiten Insolvenzverwalters zugrun-
de zu legen, und zwar durch Einstellen in die Berechnungsgrundlage. Dann
kann er nicht zugleich in die Berechnungsgrundlage für den ersten Insolvenz-
verwalter Eingang finden, weil dies zu einer doppelten Belastung der Masse mit
Insolvenzverwaltervergütungen führen würde. Den Massezufluss unterschieds-
los sowohl bei dem früheren Insolvenzverwalter als auch bei dem Nachfolger zu
berücksichtigen, verbietet sich außerdem deshalb, weil beide zumeist in ver-
schiedenem Umfang tätig geworden sind und in unterschiedlichem Maße zu
dem Massezufluss beigetragen haben. Entsprechend den unterschiedlichen
Tätigkeitsbeiträgen zu differenzieren, ist nicht möglich, weil ein zur Masse zu
rechnender Vermögenswert entweder ganz oder gar nicht, jedoch nicht anteilig
als Berechnungsgrundlage dienen kann. Auch entstünden andernfalls erhebli-
che Abgrenzungsprobleme.
Andererseits erscheint es nicht gerechtfertigt, den ausgeschiedenen In-
solvenzverwalter wegen seiner - möglicherweise sehr arbeitsintensiven - Be-
mühungen um eine Masseanreicherung ganz leer ausgehen zu lassen, nur weil
der Nachfolger ebenfalls etwas zu dem Gelingen dieses Unternehmens beige-
tragen hat. Bei einem derartigen Sachverhalt können die von dem ausgeschie-
denen Insolvenzverwalter entfalteten Bemühungen einen Zuschlag gemäß § 3
InsVV begründen. Die Ausführungen in dem Senatsbeschluss vom 29. April
2004 (aaO) gelten hier entsprechend. Der Zuschlag muss der Bedeutung der
von dem ersten Insolvenzverwalter entfalteten Tätigkeit entsprechen. Seine
Bemessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters.
3. Ist im Zeitpunkt der Entscheidung über den Vergütungsfestsetzungs-
antrag des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters eine Masseanreicherung, die
gegebenenfalls ganz oder teilweise auf seine Bemühungen zurückzuführen sein
wird, zwar noch nicht eingetreten, erscheint sie aber als möglich, kann diese
Aussicht bei der Vergütungsfestsetzung nicht berücksichtigt werden. Weder
kann der mögliche Massezufluss in die Berechnungsgrundlage eingestellt noch
kann deswegen ein Zuschlag gewährt werden. Die Vergütung eines Insolvenz-
verwalters
ist zwar
tätigkeits- und nicht erfolgsbezogen
(Haarmeyer/
Wutzke/Förster, aaO vor § 1 Rn. 49). Solange noch offen ist, ob und in welcher
Höhe der Masse noch Vermögen zufließt, fehlt jedoch die Grundlage für eine
Berücksichtigung bei der Festsetzung der Vergütung. Erst wenn das Ergebnis
feststeht, lässt sich zudem beurteilen, ob es allein oder jedenfalls in nicht uner-
heblichem Maße auf der Tätigkeit des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters
beruht.
Der erste Insolvenzverwalter kann jedoch, sobald der Massezufluss fest-
steht, einen Antrag auf ergänzende Feststellung seiner Vergütung stellen. Die
formelle und materielle Rechtskraft der ersten Feststellung steht dem nicht ent-
gegen, weil die nunmehr eingetretene, maßgeblich auf die Bemühungen des
ersten Insolvenzverwalters zurückzuführende Masseanreicherung eine neue
Tatsache darstellt. Der erste Insolvenzverwalter kann sich die Ergänzung sei-
nes Vergütungsfestsetzungsantrags bei der ersten Antragstellung vorbehalten;
notwendig ist dies jedoch nicht.
4. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht in die Berechnungsgrundlage
zwei Bankguthaben der Schuldnerin in Höhe von insgesamt 105.332.171,62 €
eingestellt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen sind diese Guthaben an ein
Bankenkonsortium verpfändet. Der frühere Insolvenzverwalter habe jedoch - so
das Beschwerdegericht - "ermittelt, dass die Verpfändung ... angefochten wer-
den ... kann", und es sei ihm durch Abschluss einer entsprechenden Vereinba-
rung mit den Pfandgläubigern "gelungen, diese Guthaben für die Masse zu si-
chern".
Nach den unter 3. dargelegten Grundsätzen rechtfertigen diese Feststel-
lungen - die nicht einmal ausreichen, um bereits für den Zeitpunkt der Entschei-
dung über den Vergütungsfeststellungsantrag davon ausgehen zu können, die
Bankguthaben seien der Masse "sicher" gewesen - derzeit weder die Einstel-
lung des erhofften Massezuflusses in die Berechnungsgrundlage noch die Ge-
währung eines Zuschlags.
Dr. Gero Fischer
Dr. Ganter
Raebel
Kayser
Vill
Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 24.10.2003 - 71 IN 289/02 -
LG Köln, Entscheidung vom 25.06.2004 - 19 T 258/03 -