BGH Beschluß vom 08.07.2004 – IX ZB 589/02
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
8. Juli 2004
in dem Insolvenzverfahren
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
nein
InsVV §§ 1, 10, 11
Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters ist
der Wert des einem künftigen Insolvenzbeschlag unterliegenden Vermögens des
Schuldners bei Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung; dazu gehört
grundsätzlich auch der Wert der Firma des Schuldnerunternehmens.
BGH, Beschluß vom 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02 - LG Hamburg
AG Hamburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Kayser, Vill und Cierniak
am 8. Juli 2004
beschlossen:
Auf die Rechtsmittel des Insolvenzverwalters werden die Be-
schlüsse der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom
4. Dezember 2002, berichtigt durch Beschluß vom 19. Dezember
2002, und des Amtsgerichts Hamburg vom 9. November 2002
aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten
der Rechtsmittelzüge, an das Insolvenzgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
51.588,78 € festgesetzt.
Gründe
I.
Durch Beschluß des Amtsgerichts Hamburg vom 2. Oktober 2000 wurde
der Rechtsbeschwerdeführer zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustim-
mungsvorbehalt, mit Beschluß vom 14. November 2000 unter gleichzeitiger
Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin zum
Insolvenzverwalter bestellt. Er hat für seine Tätigkeit als vorläufiger Insolvenz-
verwalter eine Vergütung in Höhe von 142.008,06 DM zuzüglich 1.000 DM
Auslagen und Umsatzsteuer
in Höhe von 22.881,29 DM, zusammen
165.889,35 DM beantragt. Als Berechnungsgrundlage hat er einen Wert des
verwalteten freien Vermögens von 4.325.403 DM zugrundegelegt und zusätz-
lich zu der Normalvergütung von 25 % des Staffelsatzes in Höhe von
35.502,02 DM einen Zuschlag für die Betriebsfortführung in Höhe von 50 %
(71.004,03 DM) und einen weiteren Zuschlag von 25 % (35.502,02 DM) für die
Bearbeitung der Arbeitnehmerangelegenheiten, für Sanierungsbemühungen
zugunsten der Schuldnerin unter erheblichem Zeitdruck und die Klärung kon-
zernrechtlicher Fragen verlangt.
Das Amtsgericht hat die Vergütung auf insgesamt 64.990,47 DM festge-
setzt. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblie-
ben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Insolvenzverwalter seinen Antrag
weiter; er begehrt die Festsetzung weiterer 51.588,78 € als Vergütung für die
Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter.
II.
Das Rechtsmittel ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 64 Abs. 3
InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 4 InsO); es führt zur Aufhebung
der Vorentscheidungen und Zurückverweisung an das Insolvenzgericht.
1. Das Landgericht hat den Firmenwert im Eröffnungsverfahren mit Null
angesetzt, weil zu dieser Zeit die Firma nur einen ideellen Wert gehabt habe
und besondere Aufwendungen mit der Sicherung der Firma nicht verbunden
gewesen seien. Der vom Amtsgericht gewährte Zuschlag von 18 % (25 % von
75 %) sei unter Berücksichtigung der Größe des Unternehmens (mehr als
100 Mitarbeiter) und der kurzfristigen Betriebsfortführung angemessen. Weite-
re Zuschläge seien nicht gerechtfertigt. Die Sanierungs- und Restrukturie-
rungsmaßnahmen hätten erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattge-
funden und könnten auch erst in diesem Verfahrensabschnitt vergütet werden.
2. Die Frage, ob der Firmenwert bei der Ermittlung der Berechnungs-
grundlage für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu berück-
sichtigen ist, war bislang noch nicht Gegenstand der Erörterung in der Recht-
sprechung. Eine höchstrichterliche Entscheidung hierzu steht aus.
Der Firmenwert ist entgegen der Ansicht des Insolvenz- und des Be-
schwerdegerichts bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergü-
tung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu berücksichtigen.
a) Grundlage für die Berechnung der Vergütung des vorläufigen Insol-
venzverwalters (§§ 10, 11 i.V.m. § 1 InsVV) ist der Wert der "Insolvenzmasse"
bei Beendigung seiner vorläufigen Insolvenzverwaltung (BGHZ 146, 165, 175;
BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZInsO 2004, 672, 673). Zu be-
rücksichtigen sind solche Vermögenswerte, die zu dem genannten Zeitpunkt zu
dem gesicherten und verwalteten Vermögen gehört haben. Entscheidend ist
die Zugehörigkeit zur "Istmasse", also zu dem vom Insolvenzverwalter in Besitz
zu nehmenden oder sonst für die Masse zu reklamierenden Vermögen (BGHZ
146, 165, 174; BGH, Beschl. v. 29. April 2004 aaO).
b) Die Firma und damit der Firmenwert gehören zu dem von dem vorläu-
figen Insolvenzverwalter zu sichernden und zu verwaltenden Vermögen. Die
Firma ist nach § 23 HGB mit dem Handelsgeschäft übertragbar. Daher ist sie
Massebestandteil in der Insolvenz (BGHZ 85, 221, 222; 109, 364, 366; Münch-
Komm-InsO/Lwowski, § 35 Rn. 484; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 35 Rn. 27).
Sie kann, weil die Schuldnerin eine GmbH ist und die Firma zudem keine Na-
mensbestandteile enthält, in der Insolvenz ohne Zustimmung der Schuldnerin
veräußert werden (BGHZ 85, 221, 224).
Die Firma gehörte bei Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung
zur "Istmasse". Die Schuldnerin konnte nach Bestellung des vorläufigen Insol-
venzverwalters nicht mehr über die Firma verfügen, weil gemäß § 21 Abs. 2
Nr. 2 InsO ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet worden war. Mit der Eröff-
nung des Insolvenzverfahrens hatte der Insolvenzverwalter auch die Firma in
c) Für die Bemessung des Wertes der Firma ist auf den Zeitpunkt der
Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung abzustellen. Die Firma ist
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens für 1.495.000 DM verkauft worden.
Entgegen der Auffassung des Insolvenzgerichts ist es unerheblich, daß der
Kaufpreis der Masse erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeflossen
ist. Mit ihrem Wert war die Firma bereits vorher vorhanden. Die Annahme des
Beschwerdegerichts, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe der Wert
Null betragen, ist unzutreffend. Bereits in seinem Gutachten vom 12. November
2000 hat der vorläufige Insolvenzverwalter ausgeführt, daß er aufgrund der
geführten Gespräche hoffe,
im eröffneten Verfahren als Firmenwert
1.495.000 DM zu erzielen. Dies ist später auch gelungen. Schon deshalb liegt
es hier nahe, dem Firmenwert bei Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwal-
tung einen entsprechenden Wert beizumessen.
Wird das Verfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben
oder durch Einstellung vorzeitig beendet, ist die Vergütung nach dem Schätz-
wert der Masse zu berechnen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV). Dies gilt gemäß §§ 10,
11 InsVV entsprechend für die Feststellung des Wertes des vom vorläufigen
Insolvenzverwalter zu sichernden und zu verwaltenden Vermögens. Gegebe-
nenfalls ist der Wert der einzelnen Gegenstände nach den Grundsätzen des
InsVV Rn. 4; Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 1 Rn. 47).
Zugrunde zu legen ist der Verkehrswert (MünchKomm-InsO/Nowak, aaO
§ 11 InsVV Rn. 6; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 62; OLG Zwei-
brücken ZIP 2000, 1306, 1308; OLG Jena ZIP 2000, 1839, 1840; LG Traun-
stein ZInsO 2000, 510). Sind Fortführungswert und Zerschlagungswert unter-
schiedlich hoch, ist entscheidend, welche Werte sich voraussichtlich verwirkli-
chen lassen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 InsVV Rn. 63; Münch-
Komm-InsO/Nowak, aaO § 11 InsVV Rn. 6; OLG Zweibrücken aaO; LG Traun-
stein aaO).
Da der vorläufige Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb der Schuld-
nerin fortgeführt hat und in seinem Gutachten vom 12. November 2000 "zuver-
sichtlich" war, daß im eröffneten Verfahren eine Veräußerung der Firma der
Schuldnerin kurzfristig möglich sei, kann nicht von Zerschlagungswerten aus-
gegangen werden. Dies hat auch die weitere Entwicklung bestätigt.
Die Erwägung des Beschwerdegerichts, daß besondere Aufwendungen
mit der Sicherung der Firma nicht verbunden gewesen seien, spielt anders als
bei Aus- und Absonderungsrechten (vgl. hierzu BGHZ 146, 165, 176 f) für den
der Vergütungsberechnung zugrunde zu legenden Wert keine Rolle, weil die
insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung insofern keine Einschränkungen
enthält.
3. Ein Vergütungssatz von 25 % der Staffelvergütung gemäß § 2 InsVV
ist beim vorläufigen Insolvenzverwalter als Ausgangssatz angemessen (BGH,
Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870; v. 17. Juli 2003
- IX ZB 10/03, ZIP 2003, 1612). Hat das Insolvenzgericht angeordnet, daß Ver-
fügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwal-
ters wirksam sind, rechtfertigt dies bei der gesonderten Festsetzung der Vergü-
tung des vorläufigen Verwalters keinen generellen Zuschlag auf den Aus-
gangssatz von 25 % der Vergütung des endgültigen Verwalters (BGH, Beschl.
v. 19. Juli 2003 aaO). Das haben die Ausgangsgerichte zutreffend gesehen.
4. Die Instanzgerichte haben indes übereinstimmend verkannt, daß die
Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters grundsätzlich in der Weise zu
berechnen ist, daß besondere Umstände, welche die Tätigkeit erleichtern oder
erschweren, unmittelbar gemäß § 3 InsVV den für den vorläufigen Insolvenz-
verwalter maßgeblichen Bruchteil verringern oder erhöhen (BGH, Beschl.v.
18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, WM 2004, 585). Zwar ist die Vergütung des
vorläufigen Insolvenzverwalters gemäß § 11 Abs. 1 InsVV als Bruchteil einer
fiktiven Insolvenzverwaltervergütung zu bemessen. Die Schwierigkeit und die
Bedeutung der vorläufigen Insolvenzverwaltung sind jedoch aus sich heraus zu
bewerten. Dies hat dadurch zu geschehen, daß der für die Vergütung des vor-
läufigen Insolvenzverwalters maßgebliche Prozentsatz entsprechend den Ver-
hältnissen des konkreten Einzelfalles verändert wird. Nur hierdurch wird eine
angemessene Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gewährleistet.
Würden Erschwernisse und Erleichterungen in die fiktive Vergütung des end-
gültigen Insolvenzverwalters einfließen, von welcher der vorläufige Insolvenz-
verwalter einen Prozentsatz (von 25 %) erhält, könnte der vorläufige Insolvenz-
verwalter unangemessen benachteiligt oder bevorzugt werden (BGH, Beschl.v.
18. Dezember 2003 aaO S. 586).
Die Berechnungsweise des Insolvenz- wie des Beschwerdegerichts
stimmen hiermit nicht überein. Sie haben vielmehr zunächst einen angemesse-
nen Zuschlag von 75 % für den Insolvenzverwalter festgelegt und sodann hier-
von 25 % zuerkannt, abgerundet 18 %. Sie hätten statt dessen prüfen müssen,
welcher Zuschlag beim vorläufigen Insolvenzverwalter unmittelbar angemessen
ist unter Berücksichtigung der für ihn maßgebenden Umstände. Entspricht die
zuschlagspflichtige Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters in vollem Um-
fang einer entsprechenden Tätigkeit des endgültigen Insolvenzverwalters, ins-
besondere in Aufgaben, Befugnissen, Umfang und Dauer der Tätigkeit sowie
im Haftungsrisiko, ist der Zuschlag wie beim endgültigen Insolvenzverwalter zu
bemessen. Andernfalls sind entsprechend niedrigere oder höhere Prozentzu-
schläge anzusetzen (vgl. MünchKomm-InsO/Nowak, aaO § 11 InsVV Rn. 16).
In der Regel wird allerdings der Umfang der Tätigkeit des vorläufigen Insol-
venzverwalters, die einen Zuschlag nach § 3 InsVV auslöst, schon in zeitlicher
Hinsicht (weit) geringer sein als diejenige des endgültigen Insolvenzverwalters.
Deshalb wird in der Literatur vertreten, daß regelmäßig ein Viertel der für den
Verwalter nach § 3 InsVV empfohlenen Zu- und Abschläge in Anrechnung zu
bringen ist (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 74). Maßgebend sind
jedoch stets die Umstände des Einzelfalles. Die damit vorzunehmende Anknüp-
fung an die konkrete Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters begegnet
auch der Gefahr, daß das Schuldnervermögen aufgrund pauschaler Vergütun-
gen nicht tätigkeitsbezogener Merkmale schon vor der Verfahrenseröffnung
durch zu hohe Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters erschöpft wird
(BGHZ aaO S. 176; BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 aaO S. 1870).
Soweit bereits die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters Sanie-
rungs- und Restrukturierungsmaßnahmen betraf, ist sie bereits bei dessen Ver-
gütung zu berücksichtigen. Daß die übertragende Sanierung selbst natur-
gemäß erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat,
steht dem nicht entgegen. Diese Tätigkeit scheidet dann aber als Grundlage
der Vergütung des (endgültigen) Insolvenzverwalters aus; sie kann nur einmal
berücksichtigt werden.
5. Welcher Bruchteil der Insolvenzverwaltervergütung unter Berücksich-
tigung insbesondere von Art, Dauer und Tätigkeit des vorläufigen Insolvenz-
verwalters festzusetzen ist, ist vorwiegend eine Frage der tatrichterlichen Wür-
digung des Leistungsbildes im Einzelfall (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB
31/02, ZIP 2002, 1459, 1460). Die Beschwerdeentscheidung ist deshalb aufzu-
heben und die Sache insbesondere zur Schätzung des Wertes der "Insolvenz-
masse" bei Beendigung der vorläufigen Insolvenzverwaltung und der Festle-
Die Zurückverweisung kann an das Ausgangsgericht erfolgen, weil schon die-
ses den entsprechenden Fragen hätte nachgehen müssen (BGH, Beschl. v.
29. April 2004 aaO).
Kreft Fischer Kayser
Vill Cierniak