BGH Versäumnisurteil vom 14.11.2005 – II ZR 178/03
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
ja
ja
Verkündet am: 14. November 2005 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
GmbHG § 13 Abs. 2; HGB §§ 128, 129; InsO §§ 93, 178
a) Der Insolvenzverwalter des Vermögens einer GmbH ist entsprechend § 93
InsO befugt, eine etwaige Durchgriffshaftung eines Gesellschafters für die
Gesellschaftsverbindlichkeiten (§ 128 HGB analog) wegen "Vermögensver-
mischung" geltend zu machen.
b) Die Durchgriffshaftung eines GmbH-Gesellschafters wegen "Vermögensver-
mischung", die zu einem Wegfall des Haftungsprivilegs gemäß § 13 Abs. 2
GmbHG führt, ist keine Zustands- sondern eine Verhaltenshaftung; sie trifft
einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen
Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi-
schungstatbestand verantwortlich ist (Klarstellung zu BGHZ 125, 366, 368 f.).
c) Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorliegen einer unkontrollierbaren
Vermischung des Gesellschafts- mit dem Privatvermögen der Gesellschafter
ist im Grundsatz der klagende Insolvenzverwalter; den oder die Gesellschaf-
ter trifft aber eine sekundäre Darlegungslast für das Gegenteil. Das bloße
Fehlen einer "doppelten Buchführung" reicht als Nachweis für eine "Vermö-
gensvermischung" nicht aus.
d) Der Insolvenzverwalter kann sich gegenüber einem aus Durchgriffshaftung in
Anspruch genommenen GmbH-Gesellschafter, der keine Gelegenheit zu
einem Widerspruch im Sinne von § 178 Abs. 1 InsO hatte, auf die Rechts-
kraftwirkung der Eintragung der Gläubigerforderungen in die Insolvenztabelle
(§ 178 Abs. 3 InsO) nicht berufen.
BGH, Versäumnisurteil vom 14. November 2005 - II ZR 178/03 - OLG Celle
LG Hildesheim
Der
II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche
Verhandlung vom 14. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und
Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Celle vom 7. Mai 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Verwalter in dem am 11. Februar 2000 eröffneten
Insolvenzverfahren über das Vermögen der W. GmbH (im Folgenden:
Schuldnerin), die im Oktober 1995 mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM
gegründet worden ist. Die Beklagte war Gründungs- und ab 1997 Alleingesell-
schafterin der Schuldnerin; außerdem war sie deren Alleingeschäftsführerin in
der Zeit von Oktober 1995 bis 12. Januar 1998. Anschließend war K. T.
Geschäftsführer, der am 29. Juni 1998 durch eine Frau Kr. abgelöst
wurde.
In dem späteren
Insolvenzverfahren wurden Forderungen
i.H.v.
5.398.775,29 DM angemeldet, wovon 2.551.169,59 DM zur Tabelle festgestellt
wurden, darunter 1.964.158,69 DM Steuernachforderungen.
Mit der Klage macht der Kläger eine "Durchgriffshaftung" der Beklagten
in Höhe der festgestellten Forderungen - abzüglich eines bereits anderweitig
ausgeurteilten Betrages von 24.607,68 DM - mit der Behauptung geltend, die
Schuldnerin habe über keine ordnungsgemäße Buchführung verfügt und ihre
Geschäfte großenteils in Form von Barzahlungen abgewickelt. Da der Verbleib
der eingenommenen Gelder nicht nachvollziehbar sei, müsse davon ausgegan-
gen werden, dass die Beklagte das Gesellschafts- mit ihrem Privatvermögen
vermischt habe, weshalb sie (nach den in BGHZ 95, 330, 333 f.; 125, 366, 368
aufgestellten Grundsätzen) entsprechend § 128 HGB für die Gesellschafts-
schulden hafte. Die Klagebefugnis ergebe sich aus § 93 InsO.
Beide Vorinstanzen haben der Klage entsprochen. Dagegen richtet sich
die - von dem Senat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zuge-
lassene - Revision der Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I. Da der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz dessen
ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil
zu erkennen. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf
einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82).
II. Das Berufungsgericht meint, der Kläger sei entsprechend § 93 InsO
befugt, die persönliche Haftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der
Schuldnerin geltend zu machen. Die Beklagte hafte für die Gesellschaftsver-
bindlichkeiten (nach den in BGHZ 95, 330, 334 aufgestellten Grundsätzen) ge-
Abs. 2 GmbHG, weil sie nicht für eine klare Vermögensabgrenzung zwischen
dem Gesellschafts- und ihrem Privatvermögen gesorgt und damit die Rechts-
form der GmbH missbraucht habe. Nach ihrem eigenen Vortrag seien unter
ihrer Ägide als Geschäftsführerin die Geschäfte der Schuldnerin nur überwie-
gend über deren Geschäftskonto abgewickelt worden. Nach dessen Kündigung
seitens der Bank per 30. Juni 1998 habe die Schuldnerin ein neues Konto
offenbar nicht mehr eröffnet; so habe die Geschäftsführerin Kr. im Septem-
ber 1999 ein Bauvorhaben der Schuldnerin über ihr Privatkonto abgerechnet.
Entgegen § 41 GmbHG habe die Schuldnerin keine doppelte Buchführung be-
sessen. Nach der Beschlagnahme der Geschäftsunterlagen (im Zuge eines
Steuerstrafverfahrens gegen den Ehemann der Beklagten) sei vergeblich ver-
sucht worden, eine neue Buchhaltung aufzubauen, was aber nur zu betriebs-
wirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 geführt ha-
be. Weiter habe die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Geschäftsführerin
Kr. seit Juli 1998 jede weitere Buchführung unterlassen und darüber hinaus
eine Angestellte angewiesen habe, Buchungsvorgänge zu verfälschen und
Kassenbücher nachträglich zu ändern. Die Tatsachen, dass teilweise Umsatz-
steuervoranmeldungen abgegeben worden seien und angeblich teilweise ein
Kassenbuch geführt worden sei, seien nicht von Belang. Die Geschäftspraxis,
Außenstände durch sog. "Inkassofahrer" einzuziehen und diese damit zu
betrauen, Gläubigerforderungen bar auszugleichen, habe ebenfalls einen Über-
blick über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft verhindert und die Ab-
grenzung ihres Vermögens vereitelt. Bilanzen und Inventare hätten nicht exis-
tiert, weshalb das Finanzamt im Oktober 1998 die Besteuerungsgrundlagen
gemäß § 162 AO habe ermitteln müssen. Unerheblich sei, dass die Beklagte
nur bis 12. Januar 1998 Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Denn sie habe während ihrer 2 1/4-jährigen Geschäftsführertätigkeit die Abgrenzung
zwischen ihrem und dem Vermögen der Gesellschaft verschleiert. Sie habe sich
ihrer Verantwortung nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen
Geschäftsführer bestellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe.
Als Alleingesellschafterin habe sie weiterhin eine Garantenstellung gegenüber
der Gesellschaft gehabt, für eine ordnungsgemäße Buchführung und Bilanzie-
rung zu sorgen. Gegenüber den zur Insolvenztabelle festgestellten Forderun-
gen könne die Beklagte weder die Einrede der Verjährung noch sonstige Ein-
wände erheben. Die meisten Forderungen seien ohnehin schon vor Insolvenz-
eröffnung rechtskräftig tituliert gewesen; im Übrigen wirke die Rechtskraft der
Eintragung in die Tabelle (§ 178 Abs. 3 InsO) entsprechend § 129 Abs. 1 HGB
auch gegenüber der Beklagten. Sie habe mit ihrer Inanspruchnahme durch den
Kläger rechnen und deshalb für einen rechtzeitigen Widerspruch gemäß § 178
Abs. 2 Satz 2 InsO - z.B. durch die Geschäftsführerin - sorgen müssen.
III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision nicht in
allen Punkten stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision ist das Berufungsurteil allerdings
nicht schon deshalb aufzuheben, weil es die zweitinstanzlichen Parteianträge
nicht wiedergibt. Eine wörtliche Wiedergabe ist nicht unbedingt erforderlich,
wenn aus dem Zusammenhang noch erkennbar ist, was der Berufungskläger
mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat (BGHZ 154, 99). Hier lässt sich aus den
Gründen der angefochtenen Entscheidung noch entnehmen, dass die Beklagte
in zweiter Instanz weiterhin die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstrebt
hat.
Auch die tatsächlichen Grundlagen der angefochtenen Entscheidung, die
gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die erstinstanzlichen Feststellungen Bezug
nimmt, lassen sich aus ihr und dem in Bezug genommenen Parteivortrag noch
soweit entnehmen, dass eine revisionsrechtliche Nachprüfung möglich ist (vgl.
zu diesem Erfordernis BGHZ 158, 60, 62). Das heißt allerdings nicht, dass die
Feststellungen ausreichen, um das angefochtene Urteil zu tragen (dazu un-
ten 3).
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der
Kläger als Insolvenzverwalter entsprechend § 93 InsO befugt ist, eine etwaige
Durchgriffshaftung der Beklagten für die Verbindlichkeiten der Gemeinschuldne-
rin (§ 128 HGB analog) klageweise geltend zu machen. Die entsprechende
Grundsatzfrage ist inzwischen durch das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom
14. Dezember 2004 (1 AZR 104/03, ZIP 2005, 1174) geklärt. Danach kann die
etwaige persönliche Haftung eines GmbH-Gesellschafters, der wegen "exis-
tenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen das Haftungsprivileg
des § 13 Abs. 2 GmbHG verloren hat (dazu BGHZ 151, 181), während eines
laufenden Insolvenzverfahrens entsprechend § 93 InsO nur von dem Insolvenz-
verwalter geltend gemacht werden, um eine gleichmäßige Befriedigung der Ge-
sellschaftsgläubiger aus dem vorhandenen Vermögen des persönlich haftenden
Gesellschafters zu gewährleisten. Im gleichen Sinn hat der Senat für Altfälle vor
Inkrafttreten der Insolvenzordnung entschieden (BGHZ 151, 181, 187; Urt. v.
25. Juli 2005 - II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734). Für den im vorliegenden Fall gel-
tend gemachten Haftungsdurchgriff wegen angeblicher Vermögensvermischung
gilt nichts anderes, zumal in solchem Fall nach ständiger Rechtsprechung des
Senates die §§ 128 f. HGB entsprechend anzuwenden sind (BGHZ 95, 330,
332) und schon dies zur entsprechenden Anwendung des § 93 InsO führen
muss.
Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich aus § 93 InsO nicht, dass
der Gesetzgeber damit nur die Fälle einer unmittelbaren, nicht aber diejenigen
einer analogen Anwendung des § 128 HGB regeln wollte, obwohl in diesen Fäl-
len der Sinn und Zweck des § 93 InsO in gleicher Weise eingreift und es insol-
venzrechtlich keinen Unterschied macht, ob die Haftung eines Gesellschafters
für die Gesellschaftsverbindlichkeiten aus einer direkten oder einer analogen
Anwendung des § 128 HGB folgt (vgl. auch BAG aaO).
Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf das Urteil des Bundesgerichts-
hofs vom 4. Juli 2002 (IX ZR 265/01, BGHZ 151, 245 ff.), wonach die Ermächti-
gung des Insolvenzverwalters nach § 93 InsO sich "nur auf Ansprüche aus der
gesetzlichen akzessorischen Gesellschafterhaftung erstreckt". Eine "gesetzli-
che" Haftung dieser Art besteht auch bei analoger Anwendung des § 128 HGB.
Diese Vorschrift schließt auch die Haftung des Gesellschafters für Steuerschul-
den der Gesellschaft ein (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 128 Rdn. 2).
Allerdings hindert die Sperrwirkung des § 93 InsO die Finanzverwaltung nicht,
eine mit § 128 HGB konkurrierende, in einem eigenständigen Tatbestand er-
fasste Haftung eines geschäftsführenden Gesellschafters wegen Verletzung
diesen Gesellschafter während des laufenden Insolvenzverfahrens über das
Vermögen der Gesellschaft geltend zu machen (BGH aaO S. 251 f.; BFH,
Beschl. v. 2. November 2001 - VII B 155/01, ZIP 2002, 179). Nach eigenem
Vortrag der Beklagten ist jedoch gegen sie in ihrer Eigenschaft als ehemalige
Geschäftsführerin der Schuldnerin ein Haftungsbescheid der Finanzverwaltung
nicht ergangen und kann wegen Ablaufs der Festsetzungsfrist gemäß § 169
Abs. 2 Nr. 2 AO auch nicht mehr ergehen. Das berührt eine etwaige Haftung
der Beklagten für die Steuerschulden der Gemeinschuldnerin entsprechend
§ 128 HGB indes nicht und führt - entgegen der Ansicht der Beklagten - gerade
dazu, dass es auch insoweit bei der Klagebefugnis des Klägers entsprechend
3. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass das Berufungsgericht die
Voraussetzungen für den Durchgriffstatbestand nicht rechts- und verfahrensfeh-
lerfrei festgestellt hat.
a) Nach der Rechtsprechung des Senates kommt eine persönliche Haf-
tung von GmbH-Gesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen
Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung
oder auf andere Weise verschleiert worden ist und deshalb die Kapitalerhal-
tungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Haf-
tungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen (§ 13 Abs. 2 GmbHG) ist,
nicht funktionieren können (BGHZ 125, 366, 368 m.w.Nachw.). Insoweit handelt
es sich im Grundsatz um einen auch im Schrifttum weithin anerkannten, wenn
auch in Einzelheiten nicht unumstrittenen Durchgriffstatbestand (vgl. Roth/
Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 13 Rdn. 112; Altmeppen, ZIP 2002, 1553,
1557 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG 9. Aufl. § 13 Rdn. 86; Pentz in Rowedder/
Rdn. 126 ff.), der durch die neuere Rechtsprechung des Senates zur Haftung
eines GmbH-Gesellschafters wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das
Gesellschaftsvermögen (BGHZ 149, 10, 16 f.; 151, 181, 186 ff.; Urteile v.
13. Dezember 2004 - II ZR 206/02 und II ZR 256/02, ZIP 2005, 117, 250) nicht
überholt ist. Denn es handelt sich hier um Fälle, in denen eine Kontrolle über
die Verwendung des haftenden Gesellschaftsvermögens vereitelt wird (vgl.
BGHZ 95, 330, 334). Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn
es an einer Buchführung überhaupt fehlt (BGHZ 125, 366, 368).
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts genügt aber dafür nicht
schon das Fehlen einer "doppelten Buchführung" gemäß §§ 41 GmbHG, 238
HGB, solange sich die Vermögenszuflüsse und -abflüsse sowie die Trennung
von Gesellschafts- und Privatvermögen der Gesellschafter noch aufgrund sons-
tiger vorhandener Unterlagen nachvollziehen lassen. Die Buchführungspflicht
obliegt gemäß § 41 GmbHG dem Geschäftsführer; ihre Verletzung kann Scha-
densersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihn aus § 43 Abs. 2 GmbHG aus-
lösen (vgl. Senat, Urt. v. 9. Mai 1974 - II ZR 50/72, DB 1974, 1619; Roth/
Altmeppen aaO § 41 Rdn. 11), führt aber noch nicht ohne weiteres zu einer
Durchgriffs- oder sonstigen Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber den
Gesellschaftsgläubigern (vgl. auch Senat, BGHZ 125, 366, 377 ff.). Haftungs-
grund hierfür ist nicht die mangelhafte Buchführung, sondern der Tatbestand
der von dem Gesellschafter zu verantwortenden, die Kapitalschutzvorschriften
missachtenden "Vermögensvermischung". Ergibt sich unter diesen Vorausset-
zungen eine Unkontrollierbarkeit der Zahlungsvorgänge mit der Folge, dass die
Vermögensmassen der Gesellschaft und des Gesellschafters nicht mehr unter-
schieden werden können, greift die Haftung des Gesellschafters ein. Darle-
gungs- und beweispflichtig dafür ist im Grundsatz der klagende Insolvenzver-
walter, dem allerdings die Grundsätze über die sekundäre Behauptungslast zu-
gute kommen, weil sich der Gesellschafter als derjenige, der die Verhältnisse
der Gesellschaft kennen muss, nicht auf ein pauschales Bestreiten zurückzie-
hen darf.
Wie die Revision zu Recht rügt, würdigt das Berufungsgericht das seiner
Entscheidung zugrunde gelegte Vorbringen der Beklagten nur selektiv und un-
vollständig. Nach ihrem Vortrag gab es bei der Gemeinschuldnerin für die Jahre
bis Ende 1997 Kassenbücher, Kassenordner und Umsatzsteuervoranmeldun-
gen. Diese und zahlreiche andere Geschäftsunterlagen wurden im Zuge einer
Steuerfahndung im November 1997 beschlagnahmt, wie sich aus dem vorge-
legten Sicherstellungsprotokoll ergibt. Weder die vorinstanzlichen Gerichte noch
auch nur der Kläger haben diese Unterlagen, die sich bei der Staatsanwalt-
schaft befinden sollen, überprüft bzw. sachverständig überprüfen lassen, ob-
wohl die Beklagte eine unkontrollierbare Vermögensvermischung unter Hinweis
auf die genannten Unterlagen bestritten und deren Beiziehung beantragt hat.
Weiter hat sich die Beklagte auf das Vorhandensein betriebswirtschaftlicher
Auswertungen für die Monate Januar bis Mai 1998 berufen, die sich bei den
Akten eines Strafverfahrens gegen ihren Ehemann befänden. Auch diese Un-
terlagen durfte das Berufungsgericht nicht ohne deren Prüfung als unzurei-
chend qualifizieren (§ 286 ZPO).
c) Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Buchführungsversäumnis-
se in der Zeit nach ihrem Ausscheiden als Geschäftsführerin anlastet und ihr in
diesem Zusammenhang auch Buchungsverfälschungen sowie die Abzweigung
von Gesellschaftsmitteln durch die Geschäftsführerin Kr. zurechnet, über-
spannt es die Verantwortlichkeit der Beklagten. Die Durchgriffshaftung wegen
Vermögensvermischung ist keine Zustands-, sondern eine Verhaltenshaftung
wegen Rechtsformmissbrauchs (vgl. Altmeppen, ZIP 2002, 1553, 1557). Sie
trifft einen Gesellschafter nur, wenn er aufgrund des von ihm wahrgenommenen
Einflusses als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter für den Vermögensvermi-
schungstatbestand verantwortlich ist (vgl. BGHZ 125, 366, 368). Wollte man
anders entscheiden, liefe dies darauf hinaus, dass der durch einen ungetreuen
Geschäftsführer geschädigte Gesellschafter neben dem Schaden "seiner" Ge-
sellschaft auch noch die Folgen einer Durchgriffshaftung zu tragen hätte. Ein
GmbH-Gesellschafter ist gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG im eigenen Interesse zur
Überwachung der Geschäftsführung berechtigt, nicht aber dazu im Interesse
der Gläubiger verpflichtet. Die Tatsache allein, dass sich ein Gesellschafter
besser hätte informieren und dann hätte intervenieren können, begründet noch
keine Haftung. Allenfalls § 826 BGB kommt in Betracht, wenn ein Gesellschaf-
ter sehenden Auges eine Gläubigerschädigung durch den Geschäftsführer ge-
schehen lässt (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 46 Rdn. 113).
Mit dem Sachvortrag der Beklagten nicht in Einklang steht die Argumen-
tation des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich ihrer Verantwortung für die
während
ihrer Geschäftsführertätigkeit praktizierte Vermögensvermischung
nicht dadurch entziehen können, dass sie einen anderen Geschäftsführer be-
stellt und im Übrigen den Dingen ihren Lauf gelassen habe. Abgesehen davon,
dass von einer unkontrollierbaren Vermögensvermischung während der Ge-
schäftsführertätigkeit der Beklagten nach den bisherigen Feststellungen nicht
ausgegangen werden kann (vgl. oben 3 b), fiel der Geschäftsführerwechsel, der
nach dem Vortrag der Beklagten wegen ihrer Auslastung mit der Betreuung
ihrer beiden Kinder erfolgte, in die Zeit kurz nach Beschlagnahme der Ge-
schäftsunterlagen. Dadurch wurde die Buchführung erschwert. Gegen die an-
gebliche Fortsetzung eines objektiv rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der Be-
klagten spricht, dass der Nachfolgegeschäftsführer T. offenbar angehalten
wurde, eine neue Buchhaltung aufzubauen, woraus auch die bereits an anderer
Stelle erwähnten betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die Monate Januar
bis Mai 1998 herrühren. Wegen des erneuten Geschäftsführerwechsels soll der
Konsolidierungsversuch ins Stocken geraten sein. Jedenfalls ging damit die
Primärverantwortung für eine ordnungsgemäße Buchführung gemäß §§ 41
GmbHG, 238 HGB auf die Geschäftsführerin Kr. über. Sie soll nach dem
unter Beweis gestellten - von dem Berufungsgericht wiederum nur selektiv ge-
würdigten - Vortrag der Beklagten in der "Klageerwiderung" (gemeint ist offen-
bar die Gegenäußerung auf das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers) durch
den Zeugen T. eingearbeitet und von ihm sowie von dem Steuerberater
der Schuldnerin mehrfach eindringlich ermahnt worden sein, die Buchhaltung
sorgfältiger zu führen. Unterließ sie dennoch später jede weitere Buchführung,
so rechtfertigt dies noch nicht die Annahme eines Rechtsformmissbrauchs auf
Seiten der Beklagten, solange nicht nachgewiesen ist, dass sie diese Untätig-
keit veranlasst oder gefördert oder durch verdeckte Entnahmen aus dem Ge-
sellschaftsvermögen hiervon profitiert hat. Nach dem zweitinstanzlichen Vortrag
der Beklagten soll im Übrigen, worauf die Revision hinweist, die Geschäftsfüh-
rerin Kr. vorhandene Buchführungsunterlagen bei ihrem Ausscheiden mitge-
nommen haben, um ihre Machenschaften zu verdecken.
d) Nach allem kann das angefochtene Urteil wegen unzureichender
Feststellungen zum Haftungsgrund nicht bestehen bleiben. Eine abschließende
Entscheidung in der Sache selbst ist dem Senat verwehrt, weil es dazu noch
der im Einzelnen genannten tatrichterlichen Feststellungen bedarf.
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache auch nicht deshalb zu-
gunsten der Beklagten entscheidungsreif, weil nach den Ausführungen des
Klägers in dem von ihm vorgelegten Insolvenzgutachten die Geschäfte der
Schuldnerin faktisch von dem Ehemann der Beklagten geführt worden sein sol-
len. Ließ die Beklagte als Alleingesellschafterin der Schuldnerin zu, dass ihr
Ehemann als faktischer Geschäftsführer agierte und eine Vermischung des Ge-
sellschafts- mit seinem und ihrem Vermögen praktizierte, so wäre sie dafür
auch verantwortlich. Durch eine interne Aufteilung der Funktionen eines Allein-
gesellschafters und eines von ihm eingesetzten faktischen Geschäftsführers
kann eine Durchgriffshaftung des Gesellschafters nicht verhindert werden.
Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch
erforderlichen Feststellungen zu treffen.
IV. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf Fol-
gendes hin:
1. Sollte sich eine Durchgriffshaftung der Beklagten dem Grunde nach
ergeben, können ihr - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - Einwände
gegen die von dem Kläger geltend gemachten Forderungen der Insolvenzgläu-
biger nicht schon wegen der Rechtskraftwirkung der Eintragung in die Insol-
venztabelle gemäß § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB abgeschnitten
werden. Zwar gilt § 129 Abs. 1 HGB im Fall der Durchgriffshaftung eines
GmbH-Gesellschafters entsprechend (BGHZ 95, 330). Er darf aber nicht
schlechter gestellt werden als ein gemäß § 128 HGB haftender Personenge-
sellschafter, der nach dem Senatsurteil vom 30. Januar 1961 (II ZR 98/59,
KTS 1961, 72, 74 = WM 1961, 429) zur Gewährung rechtlichen Gehörs an den
Forderungsfeststellungsverfahren zu beteiligen ist und Gelegenheit haben
muss, der Forderungsanmeldung mit Wirkung für seine persönliche Haftung zu
widersprechen (vgl. auch Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 209 Rdn. 22 m.w.Nachw.).
Rdn. 31 m.w.Nachw.; Häsemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl. Rz. 31.18). Entgegen
der Ansicht des Berufungsgerichts ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zur
Zeit des ersten Prüftermins im Insolvenzverfahren im Mai 2000 ihre spätere In-
anspruchnahme durch den Kläger vorhersehen konnte und sie deshalb für ihre
Beteiligung an dem Feststellungsverfahren selbst hätte sorgen können und
müssen. Zwar war ein Großteil der geltend gemachten Forderungen schon vor
Insolvenzeröffnung rechtskräftig tituliert. Diese können von der Beklagten ent-
sprechend § 129 Abs. 1 HGB nicht mehr bestritten werden (zu Steuerforderun-
gen vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 179 Rdn. 22). Hinsichtlich der übrigen
Forderungen kann sich der Kläger gegenüber der Beklagten aber auf die Fest-
stellungswirkung des § 178 Abs. 3 InsO i.V.m. § 129 Abs. 1 HGB nicht berufen,
weil andernfalls Art. 103 Abs. 1 GG verletzt würde.
2. Der Umfang der von dem Kläger entsprechend § 93 InsO geltend zu
machenden Forderungen beschränkt sich im Ergebnis auf den Betrag, der zur
Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Eine etwa vorhandene Masse ist abzu-
setzen (vgl. Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 93 Rdn. 23; Brandes aaO § 93
Rdn. 25; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 93 Rdn. 21 f., 32), wie die Revision zu
Recht rügt.
Goette
Kraemer
Gehrlein
Strohn
Caliebe
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 17.09.2002 - 10 O 181/01 -
OLG Celle, Entscheidung vom 07.05.2003 - 9 U 213/02 -