BGH Urteil vom 24.01.2006 – XI ZR 320/04

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 24. Januar 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XI ZR 320/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja _____________________

WpHG §§ 31, 32, 34

BAWeRL vom 9. Mai 2000 Abschnitt D

Kreditinstitute haben keine zivilrechtliche Pflicht oder Obliegenheit zur

schriftlichen Dokumentation der Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklä-

rungspflichten gegenüber Kapitalanlegern.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04 - OLG Koblenz LG Koblenz

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 24. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,

die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den Rich-

ter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 9. September 2004

wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen angeblicher Pflicht-

verletzungen im Zusammenhang mit der Umschichtung eines Wertpa-

pierdepots auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin, Ehefrau eines Zahnarztes im Rentenalter, unterhielt

bei der Beklagten ein Depot, in dem sich am 31. Dezember 1999 zu

40,96% Anteile an Aktienfonds und zu 59,04% Anteile an Rentenfonds

befanden. Sie hatte am 5. September 1996 mit der Beklagten einen "Be-

ratungsvertrag zum D. -Depot" abgeschlossen und in der

Folgezeit ihr Anlagevermögen in eine von der Beklagten angebotene

"Vermögensverwaltung mit Investmentzertifikaten" eingebracht. Nach

einer Besprechung am 28. Februar 2000, an der die Klägerin, ihr Ehe-

mann und zwei Angestellte der Beklagten teilnahmen, verkaufte die Klä-

gerin alle im Depot befindlichen Wertpapiere mit einem Erlös in Höhe

von

304.333,27 DM. Stattdessen

erwarb

sie

für

insgesamt

300.024,32 DM Anteile an von der Gruppe der Beklagten emittierten Mul-

timedia-, Biotechnologie-, Software- und Internetfonds. Außerdem nahm

sie zur Finanzierung des Erwerbs einer Eigentumswohnung durch ihren

Sohn ein Darlehen in Höhe von 150.000 DM zu einem effektiven Jahres-

zins von 5,906% auf. Als Sicherheit verpfändete sie die neu erworbenen

Wertpapiere. Deren Kurs verfiel in der Folgezeit. Hierüber führten die

Parteien in regelmäßigen Zeitabständen Telefongespräche. Im April 2002

verkaufte die Klägerin sämtliche Anteile für 48.327,60 €.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe am 28. Februar 2000 Teile

ihres Depots veräußern wollen, um ihrem Sohn 150.000 DM zuwenden

zu können. Ein Angestellter der Beklagten habe ihr trotz ihres konserva-

tiven Anlageverhaltens die Umschichtung des Depots und die Aufnahme

eines Kredits empfohlen, ohne sie über die Risiken der neu erworbenen

Fondsanteile und die Gefahr, dass bei einem etwaigen Kursverfall das

Darlehen nicht mehr ausreichend gesichert sei, aufzuklären. In den spä-

teren Telefongesprächen habe der Angestellte trotz des Kursverfalls zum

Halten der Anteile geraten.

Die Klage auf Zahlung von Schadensersatz

in Höhe von

114.659,12 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Kla-

gebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch aus einem Bera-

tungs- oder Aufklärungsverschulden der Beklagten nicht zu. Zwischen

den Parteien habe unabhängig davon, ob der Beratungsvertrag vom

5. September 1996 und die spätere Vermögensverwaltung beendet wor-

den seien, ein am 28. Februar 2000 stillschweigend geschlossener Bera-

tungsvertrag bestanden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei

die beweisbelastete Klägerin für ihre Behauptung beweisfällig geblieben,

die Beklagte habe

ihre Beratungs- und Aufklärungspflichten am

28. Februar 2000 verletzt, weil sie die Depotumschichtung von einer

konservativen in eine hochspekulative Anlageform initiiert habe, ohne auf

die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Die Darstellung des Ge-

sprächs vom 28. Februar 2000 durch die Beklagte sei nicht widerlegt.

Danach habe der Ehemann der Klägerin den entscheidenden Anstoß zur

Änderung des Anlageverhaltens gegeben. Die Klägerin sei dem Drängen

ihres Ehemannes gefolgt, obwohl der Angestellte der Beklagten S.

sie über die erheblichen Risiken der neuen hochspekulativen Anlage-

form, die nicht ihrer bisherigen Anlagementalität entspreche, aufgeklärt

habe. Die diesbezüglichen Zeugenaussagen des Ehemannes der Kläge-

rin und des Angestellten der Beklagten S. stünden einander unver-

einbar gegenüber und ließen keine sicheren Feststellungen zu. Ein wich-

tiges, für die Darstellung des Zeugen S. sprechendes Indiz sei ein

Schreiben vom 25. April 2002, in dem der Ehemann der Klägerin sich

nicht gegen die Beratung am 28. Februar 2000, sondern nur gegen das

spätere Verhalten des Zeugen S. gewandt habe.

Die angebliche Empfehlung der neu erworbenen Fondsanteile sei

für sich betrachtet keine Pflichtverletzung. Nach den Ausführungen des

gerichtlich bestellten Sachverständigen sei der spätere Kursverfall am

28. Februar 2000 noch nicht vorhersehbar gewesen.

Die Klägerin habe auch nicht nachweisen können, dass der Zeuge

S. sie von ihrem ursprünglichen Vorhaben, die zur Unterstützung

ihres Sohnes benötigten 150.000 DM durch den Verkauf von Wertpapie-

ren aufzubringen, abgebracht und ihr zur Aufnahme eines Darlehens ge-

raten habe. Auch hier widersprächen sich die Bekundungen des Ehe-

mannes der Klägerin und des Zeugen S. , ohne dass die Richtigkeit

einer dieser Darstellungen feststellbar sei.

Auch für eine fehlerhafte Beratung nach dem 28. Februar 2000 sei

die Klägerin beweisfällig geblieben. Ihr Vortrag, sie selbst habe sich we-

gen des fortschreitenden Kursverfalls alle drei Monate telefonisch an den

Zeugen S. gewandt und stets den Rat "Kaufen" oder "Halten" be-

kommen, sei nicht erwiesen. Während der Ehemann diesen Vortrag auf-

grund von Erzählungen der Klägerin bestätigt habe, habe der Zeuge

S. bekundet, er habe die Klägerin immer wieder gebeten, die Ent-

scheidung für die neu erworbenen Fondsanteile erneut zu überdenken.

Die Voraussetzungen der §§ 447, 448 ZPO für die Vernehmung

der Klägerin als Partei lägen nicht vor. Die - vom Berufungsgericht ange-

hörte - Klägerin habe den Anbeweis für die Richtigkeit ihres Vortrags

nicht erbracht. Auch der Grundsatz der Waffengleichheit

(EGMR

NJW 1995, 1413 ff.) gebiete ihre Vernehmung als Partei nicht. Die Klä-

gerin und der Zeuge S. seien bei dem Gespräch am 28. Februar

2000 und den späteren Telefonaten nicht beide Repräsentanten der je-

weiligen Partei gewesen. Die Klägerin sei vielmehr selbst Partei, wäh-

rend der Zeuge S. ein Angestellter der Beklagten sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung jedenfalls im

Ergebnis stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Beklagte nach

ihrem eigenen Sachvortrag keine Beratungs- oder Aufklärungspflichten

verletzt hat, ist rechtsfehlerfrei und wird von der Revision nicht angegrif-

fen.

2. Rechtlich zutreffend ist auch die Meinung des Berufungsge-

richts, die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast für die Verlet-

zung einer Beratungs- oder Aufklärungspflicht der Beklagten.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt

derjenige, der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung be-

hauptet, dafür die Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen

Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen,

dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestrei-

ten und darlegen muss, wie im Einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden

sein soll. Dem Anspruchsteller obliegt dann der Nachweis, dass diese

Gegendarstellung nicht zutrifft (BGHZ 126, 217, 225; BGH, Urteile vom

16. September 1981 - IVa ZR 85/80, WM 1982, 13, 16, vom 5. Februar

1987 - IX ZR 65/86, WM 1987, 590, 591, vom 9. November 1989 - IX ZR

261/88, WM 1990, 115 f., vom 3. Dezember 1992

- IX ZR 61/92,

WM 1993, 510, 512 und vom 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97,

WM 1999, 645, 646). Dies gilt auch für den Bereich der Anlageberatung

(Senat, Urteile vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1443

und vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, WM 2000, 1685, 1686).

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat in der instanzge-

richtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt/Main WM 1993, 1030, 1032;

OLG Frankfurt/Main ZIP 1998, 2148, 2149 f.; KG Berlin WM 2002, 746,

748 f.; OLG Köln OLGR 2004, 133; OLG Köln OLGR 2004, 176, 177) und

im Schrifttum (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflich-

ten im Bankverkehr Rdn. 7.93; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast

2. Aufl. Anhang § 282 Rdn. 23; Brandt, Aufklärungs- und Beratungs-

pflichten der Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 154; Musielak/

Foerste, ZPO 4. Aufl. § 286 Rdn. 40; Grüneberg, in: Bamberger/Roth,

BGB § 280 Rdn. 68; Horn, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis

Rdn. 7/1341; Ellenberger,

in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene

Wertpapieranlagen S. 59, 92; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte

Wertpapierdienstleistungen Rdn. 79 f.; Waldeck, in: Cramer/Rudolph,

Handbuch für Anlageberatung und Vermögensverwaltung S. 647, 654;

Wieneke, Discount-Broking und Anlegerschutz S. 215; Drygala

WM 1992, 1213, 1221 f.; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; Tilp, in:

Horn/Krämer, Bankrecht 2002 S. 419, 437 ff.) ganz überwiegend Zu-

stimmung gefunden.

b) Eine Beweislastumkehr oder Beweiserleichterungen ergeben

sich entgegen der Auffassung der Revision nicht aus einer Verletzung

einer Dokumentationsobliegenheit. Nach dem Sachvortrag der Parteien

hat die Beklagte die Erfüllung ihrer Beratungs- und Aufklärungspflichten

zwar nicht schriftlich dokumentiert. Eine Obliegenheit oder Pflicht zur

Dokumentation bestand aber auch nicht. Sie ergibt sich weder aus dem

Beratungsvertrag noch aus dem Wertpapierhandelsgesetz oder den

Richtlinien des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel gemäß

§ 35 Abs. 2 WpHG vom 26. Mai 1997 (BAnz. S. 6586) bzw. gemäß § 35

Abs. 6 WpHG vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792).

aa) Aus einem Vertragsverhältnis kann sich zwar gemäß § 242

BGB eine Dokumentationspflicht des Vertragspartners ergeben, der die

Belange des anderen wahrzunehmen hat und dabei Maßnahmen oder

Feststellungen trifft, die der andere nicht selbst erkennen oder beurteilen

kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1984 - IX ZR 157/83,

WM 1985, 138, 139). Eine solche Pflicht, die etwa Ärzte trifft (BGHZ 72,

132, 138; BGH, Urteil vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98, NJW 1999, 3408,

3409 f.), besteht aber bei der Anlageberatung durch Kreditinstitute eben-

so wenig wie bei der Beratung durch Rechtsanwälte und Steuerberater

(vgl. BGH, Urteil vom 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701,

703). Der beratene Anleger kann auch ohne besondere Fachkunde eige-

ne Aufzeichnungen über das Beratungsgespräch fertigen oder zu dem

Gespräch einen Zeugen hinzuziehen. Selbst ohne Zeugen besteht im

Prozess die Möglichkeit, durch Abtretung oder durch Parteivernehmung

eine beweisrechtlich ebenbürtige Stellung mit der Bank herzustellen

(Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranla-

gen S. 57, 93 f.; Schwennicke WM 1998, 1101, 1109; a.A. Roller/

Hackenberg VuR 2005, 127, 129).

bb) Eine Aufzeichnungspflicht folgt auch nicht aus dem Wertpa-

pierhandelsgesetz.

(1) Die in § 34 Abs. 1 WpHG enumerativ aufgeführten gesetzlichen

Aufzeichnungspflichten beziehen sich nur auf den Geschäftsabschluss

und setzen damit erst nach der (unterlassenen) Aufklärung bzw. Bera-

tung ein (Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im

Bankverkehr Rdn. 7.96; Brandt, Aufklärungs- und Beratungspflichten der

Kreditinstitute bei der Kapitalanlage S. 253 f.; Horn, in: Hellner/Steuer,

Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/1341; Lang, Informationspflichten bei

Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1 und § 19 Rdn. 16; Schä-

fer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Kapitel 1

Rdn. 81; Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 34

Rdn. 13; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108). Die nach § 34 Abs. 1

Nr. 1 WpHG aufzuzeichnenden Anweisungen des Kunden schließen des-

sen inhaltliche Aufklärung nicht ein. Der Begriff der Anweisung umfasst

nur den Auftrag als solchen, d.h. seine Konditionen und Abwicklung.

Eine Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG zur Begründung

weiterer Aufzeichnungspflichten ist bislang nicht erlassen worden.

(2) §§ 31, 32 WpHG begründen ebenfalls keine Dokumentations-

pflicht oder -obliegenheit (Ellenberger, in: Ellenberger/Schäfer, Fehlge-

schlagene Wertpapieranlagen S. 57, 94; Koller, in: Assmann/Schneider,

WpHG 3. Aufl. § 31 Rdn. 94 a, 119 a; Lang, Informationspflichten bei

Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 1; Möllers/Ganten ZGR 1998, 773,

803; Eisele,

in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch

2. Aufl. § 109 Rdn. 34; Schwennicke WM 1998, 1101, 1108; Balzer

WM 2000, 441, 446 Fn. 69; a.A. Reich WM 1997, 1601, 1605; vgl. auch

Roller/Hackenberg VuR 2005, 127, 128 f.; Tilp, in: Horn/Krämer, Bank-

recht 2002 S. 419, 437 ff.).

Die Wohlverhaltensregeln der §§ 31, 32 WpHG sehen eine Auf-

zeichnung des Aufklärungs- bzw. Beratungsgespräches nicht ausdrück-

lich vor. Ein Dokumentationserfordernis kann auch nicht im Wege der

Auslegung aufgrund der anlegerschützenden Funktion der §§ 31, 32

WpHG angenommen werden. Dadurch würde den in § 34 Abs. 1 WpHG

ausdrücklich geregelten Aufzeichnungspflichten (vgl. Möllers/Ganten

ZGR 1998, 773, 803) und der Ermächtigung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG,

weitere Aufzeichnungspflichten durch Rechtsverordnung festzulegen, ein

sinnvoller Anwendungsbereich entzogen (vgl. Möllers/Ganten ZGR 1998,

773, 803). Gerade diese Ermächtigung spricht dafür, dass der Gesetzge-

ber eine Erweiterung der Aufzeichnungspflichten allein dem förmlichen

Weg einer Rechtsverordnung vorbehalten wollte.

cc) Aus Nr. 3.7 der zur Zeit des Beratungsgesprächs am

28. Februar 2000 geltenden Richtlinie gemäß § 35 Abs. 2 WpHG des

Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997

(BAnz. S. 6586) und aus Abschnitt D der zur Zeit der späteren Telefon-

gespräche geltenden Richtlinie vom 9. Mai 2000 (BAnz. S. 13792), wo-

nach die Aufklärung des Kunden so durchzuführen ist, dass sie im Rah-

men der Prüfung nach § 35 Abs. 1 oder § 36 Abs. 1 WpHG nachvollzo-

gen werden kann, ergibt sich ebenfalls keine Dokumentationspflicht oder

-obliegenheit. Bei der Richtlinie handelt es sich um eine norminterpretie-

rende Verwaltungsvorschrift, die keine neuen Pflichten begründen kann

und die die Zivilgerichte nicht bindet (BGHZ 147, 343, 350; Döhmel, in:

Vortmann, Prospekthaftung und Anlageberatung § 4 Rdn. 104; Lang, In-

formationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen § 14 Rdn. 3). Dies

verkennen Kieninger (AcP 199 (1999), 190, 246) und Wieneke (Discount-

Broking und Anlegerschutz S. 215 f.), der die Richtlinie fälschlich als

Rechtsverordnung gemäß § 34 Abs. 2 WpHG ansieht. Der Senat teilt au-

ßerdem die im Schrifttum vertretene Auffassung (Ellenberger, in: Ellen-

berger/Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 57, 95; Schwen-

nicke WM 1998, 1101, 1108; a.A. Brandt, Aufklärungs- und Beratungs-

pflichten der Kreditinstitute bei der Anlageberatung S. 254), dass die ge-

botene Nachvollziehbarkeit keine schriftliche Dokumentation erfordert.

Dafür spricht bereits der Wortlaut der Richtlinie vom 26. Mai 1997, die in

Nr. 3.4 und 4.6 ausdrücklich die Dokumentation der Verweigerung der

Kundenangaben bzw. der Ausführung des Auftrages, in Nr. 3.7 aber le-

diglich die Nachvollziehbarkeit der Aufklärung des Kunden vorschreibt.

Die Nachvollziehbarkeit kann entgegen der Ansicht der Revision auch

durch organisatorische Maßnahmen, z.B. durch Mitarbeiterschulungen,

Handbücher und Kontrollen, sichergestellt werden (Kümpel, Bank- und

Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.606; vgl. auch Schwark, Kapitalmarkt-

rechts-Kommentar 3. Aufl. WpHG § 31 Rdn. 42).

3. Das Berufungsgericht hat, anders als die Revision meint, die

Darlegungs- und Beweislast auch nicht bei der Verneinung einer Pflicht-

verletzung in der Zeit nach dem 28. Februar 2000 verkannt. Es hat die

vom Zeugen S. bekundete wiederholte Empfehlung, die getroffene

Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, als ausreichende Bera-

tung angesehen und bei dieser Beurteilung die Möglichkeit zugrunde ge-

legt, dass die Klägerin zuvor die Depotumschichtung gegen den Rat des

Bankangestellten S. veranlasst hatte.

Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Klägerin trägt, wie

dargelegt, die Darlegungs- und Beweislast für die Verletzung einer Bera-

tungs- oder Aufklärungspflicht. Sie hat deshalb die Tatsachen darzule-

gen und zu beweisen, aus denen sie einen bestimmten Umfang der Be-

ratungs- oder Aufklärungspflicht herleiten will (vgl. BGH, Urteil vom

9. November 1989 - IX ZR 261/88, WM 1990, 115, 116). Dazu gehört im

vorliegenden Zusammenhang, dass die Klägerin die Depotumschichtung

nicht gegen den Rat der Beklagten veranlasst hat. Denn bei einer gegen

seinen Rat vorgenommenen Anlage enthält die wiederholte Empfehlung,

die Anlageentscheidung nochmals zu überdenken, die höflich formulierte

Information, dass er der Anlage weiterhin negativ gegenüberstehe.

4. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, die Klägerin nicht als

Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen, weil sie den Anbeweis für die

Richtigkeit ihrer Darstellung der Telefongespräche nach dem 28. Februar

2000 nicht erbracht habe, verstößt entgegen der Auffassung der Revisi-

on nicht gegen den Grundsatz der Waffengleichheit.

a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Grundsatz der Waffen-

gleichheit erfordere eine Vernehmung der Klägerin als Partei bereits

deshalb nicht, weil die streitigen Telefongespräche nicht auf beiden Sei-

ten von "Repräsentanten" der Parteien, sondern auf Seite der Klägerin

von ihr selbst geführt worden seien, ist allerdings rechtsfehlerhaft. Auch

in einem solchen Falle gebietet der Grundsatz der Waffengleichheit, der

Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch keinen Zeugen hat, Gelegenheit

zu geben, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich

einzubringen (Senatsurteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04,

NJW-RR 2005, 61, 63).

b) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus

anderen Gründen auch insoweit als richtig dar (§ 561 ZPO). Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird der Grundsatz der Waf-

fengleichheit gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (vgl. dazu EGMR NJW 1995,

1413 ff.) nicht verletzt, wenn ein Gericht nach Vernehmung eines Zeugen

davon absieht, die Gegenpartei gemäß § 448 ZPO von Amts wegen zu

vernehmen, weil es keine Wahrscheinlichkeit für die Parteibehauptung

erkennt (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003,

1740, 1742 m.w.Nachw.). Dem Grundsatz der Waffengleichheit, dem An-

spruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG und dem Recht

auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen

Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG ist

Genüge getan, wenn die Partei gemäß § 141 ZPO angehört wird (Senat,

Urteil vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04, NJW-RR 2006, 61, 63,

m.w.Nachw.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gewährleistet,

dass das Ergebnis der Anhörung ausreichend Gewicht hat (BGH, Urteil

vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02, WM 2003, 1740, 1742). Ein

Gericht ist nicht gehindert, im Rahmen der Würdigung des gesamten In-

halts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme ei-

ner Parteierklärung, auch wenn sie außerhalb einer förmlichen Partei-

vernehmung erfolgt ist, den Vorzug vor den Bekundungen eines Zeugen

zu geben (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96, NJW 1999, 363,

364, m.w.Nachw.). Dies gilt entgegen der Auffassung der Revision auch

dann, wenn nicht nur die Glaubhaftigkeit der Aussage, sondern auch die

Glaubwürdigkeit der Partei in Frage steht. Im Rahmen der freien Be-

weiswürdigung sind stets beide Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Den

zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit erforderlichen persönlichen Eindruck

(vgl. Senat, Urteil vom 3. Mai 1995 - XI ZR 236/94, NJW-RR 1995, 1210,

1211) gewinnt das Gericht auch durch die Anhörung gemäß § 141 ZPO.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Ellenberger

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 15.10.2003 - 3 O 25/03 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 09.09.2004 - 6 U 1336/03 -