BGH Urteil vom 26.01.2006 – IX ZR 106/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 26. Januar 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die
Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev
Fischer
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. Mai 2005 aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die in Düsseldorf niedergelassene Klägerin ist eine im Berufsregister der
Wirtschaftsprüferkammer eingetragene, aus Dr. G. und
W. bestehende Sozietät. Dr. G. ist in Griechenland als
"Orkotos Elektis" sowie "Logistis Forotechnikos" zugelassen, was nach der Be-
hauptung der Klägerin so viel wie Wirtschaftsprüfer, Buchprüfer und Steuerbe-
rater bedeutet. Er unterhält angeblich Zweigniederlassungen in Athen und Ko-
rinth. Über eine Zulassung als Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer in Deutsch-
land verfügt Dr. G. nicht. W. ist Steuerberater und Wirtschaftsprü-
fer.
Die Beklagte, die in Düsseldorf einen Bäckerladen betreibt, nahm in den
Jahren 2001 und 2002 Leistungen der Klägerin in Anspruch. Persönliche Ge-
spräche fanden dabei stets nur mit dem Sozius Dr. G. statt. Die Klägerin
berechnete für ihre Leistungen unter Bezugnahme auf die Steuerberatergebüh-
renverordnung insgesamt 5.829,00 €, auf die sie eine Überzahlung von 84,10 €
anrechnete.
Die Klägerin macht den Honoraranspruch nebst Zinsen geltend. Die Be-
klagte lehnt Zahlungen ab, weil die klägerische Sozietät überhaupt keine Leis-
tungen nach der Steuerberatergebührenverordnung abrechnen dürfe.
Dr. G. sei in Deutschland nicht zur Hilfeleistung in Steuersachen befugt.
In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit ihrer zugelasse-
nen Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein vertraglicher Zahlungsanspruch
bestehe nicht. Der zwischen den Parteien geschlossene Steuerberatungsver-
trag sei nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen § 5 StBerG nichtig. Dabei sei
gleichgültig, mit wem die Beklagte den Vertrag abgeschlossen habe. Vertrags-
partner sei entweder die Klägerin oder Dr. G. oder dieser zusammen mit
W. gewesen. Weder die Klägerin noch Dr. G. seien befugt gewe-
sen, geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen zu leisten. Die Sozietät erfülle nicht
die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 Satz 1 StBerG. Ob diejenigen für die Bil-
dung einer internationalen Sozietät nach § 56 Abs. 4 StBerG gegeben seien,
könne offen bleiben, weil dies die ausländischen Sozien nicht berechtige, Steu-
erberatungsleistungen in Deutschland zu erbringen. Der Sozius Dr. G. ,
der für die Klägerin Leistungen an den Beklagten erbracht habe, sei dazu nicht
nach § 3 Nr. 1 oder 4 StBerG berechtigt gewesen, weil es sich nicht um eine
grenzüberschreitende Hilfeleistung gehandelt habe. Bereicherungsrechtliche
Ansprüche seien durch § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.
II.
Dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat vertragliche Ansprüche der Klägerin mit
Recht verneint. Dabei ist unerheblich, ob der Geschäftsbesorgungsvertrag mit
der Klägerin oder Dr. G. oder beiden Sozien geschlossen wurde, was das
Berufungsgericht offen gelassen hat.
a) Falls die Klägerin nicht Vertragspartnerin war, können ihr vertragliche
Ansprüche von vornherein nicht zustehen. Eine Abtretung ist nicht vorgetragen.
b) War die Klägerin Vertragspartnerin, scheitern vertragliche Ansprüche
daran, dass der Vertrag nach § 134 BGB nichtig ist.
aa) Maßgeblich sind die Vorschriften des Steuerberatungsgesetzes in
der Fassung des 7. Änderungsgesetzes zum Steuerberatungsgesetz vom
24. Juni 2000 (BGBl. 2000 I, 874). Dieses ist seit 1. Juli 2000 in Kraft. Die Be-
fugnis zur geschäftsmäßigen Hilfe in Steuersachen wird - abgesehen von dem
hier nicht einschlägigen § 4 StBerG - in § 3 StBerG abschließend geregelt. Die
Klägerin zählt weder zu den in § 3 Nr. 1 StBerG aufgeführten Personen noch zu
den in § 3 Nr. 2 und Nr. 3 StBerG genannten Vereinigungen. § 3 Nr. 1 StBerG
bezieht sich ausschließlich auf natürliche Personen (vgl. BFH BFH/NV 1999,
137), Nr. 3 nur auf Steuerberatungsgesellschaften, Rechtsanwaltsgesellschaf-
ten, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Buchprüfungsgesellschaften (vgl.
werden von diesen Vorschriften nicht erfasst.
bb) Die Befugnis einer Sozietät zur Leistung von Hilfe in Steuersachen
kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus abgeleitet wer-
den, dass ihre Bildung nach § 44b WiPrO, § 56 Abs. 4 StBerG, § 51 BOStB
statthaft ist. Diese Vorschriften bestimmen lediglich die Grenzen einer zulässi-
gen beruflichen Kooperation von Mitgliedern der rechts-, wirtschafts- und steu-
erberatenden Berufe auf nationaler und europäischer Ebene (vgl. BFH BFH/NV
1999, 137 f). Sie regeln nicht, ob eine Sozietät oder deren Sozien befugt sind,
beantwortet.
Dementsprechend berechtigt nach allgemeiner Auffassung die berufs-
rechtlich statthafte Bildung einer internationalen Sozietät nach § 56 Abs. 4
StBerG ausländische Sozien nicht, in Deutschland Steuerberatung zu leisten,
es sei denn, sie sind hier nach den §§ 35 ff StBerG zum Steuerberater bestellt
(vgl. BT-Drucks. 12/6753, S. 17; BMF v. 19.3.1998, BStBl. 1998 I, 361;
Kuhls/Maxl, StBerG 2. Aufl. § 56 Rn. 123; Mittelsteiner/Gilgan/Späth, Berufs-
ordnung der Steuerberater 2002 § 51 Rn. 14; Charlier/Peter, StBerG 3. Aufl.
§ 56 Rn. 17; Gehre/v. Borstel, Steuerberatungsgesetz 5. Aufl. § 56 Rn. 40;
Späth, Bonner Handbuch der Steuerberatung, § 56 StBerG Rn. B 786.3.1.2).
Da § 56 Abs. 4 StBerG nicht die Befugnis zur geschäftsmäßigen Hilfe in
Steuersachen regelt, kommt es auf die von der Revision aufgeworfene Frage
der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit Art. 49, 50 EGV nicht an.
cc) Andererseits ging der Gesetzgeber bei der Fassung des § 56 StBerG
davon aus, dass Steuerberatungsleistungen nicht von einer Sozietät erbracht
werden, sondern ausschließlich von ihren Sozien (vgl. BFH BFH/NV 1999,
137 f). Diese Konzeption ist nach der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der
BGB-(Außen-)Gesellschaft durch die Rechtsprechung überholt. Daher könnte
an eine analoge Anwendung des § 3 Nr. 1 bzw. Nr. 2 StBerG auf Sozietäten
gedacht werden. Der Senat braucht jedoch dazu nicht abschließend Stellung zu
nehmen. Die Erstreckung des § 3 StBerG auf Sozietäten im Wege einer Analo-
gie kommt allenfalls dann in Betracht, wenn sämtliche Sozien in eigener Person
nach § 3 StBerG zur Hilfeleistung befugt sind, mithin die - formalisierten - An-
forderungen an Ausbildung, Qualifikation sowie persönliche Eignung und Zuver-
lässigkeit erfüllen, die in der Zulassung zu den in § 3 Nr. 1 StBerG genannten
Berufen oder im Fall des § 3 Nr. 4 StBerG durch eine entsprechende im Aus-
land erworbene Befugnis zum Ausdruck kommt. Darauf kann nicht verzichtet
werden, weil bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die rechtliche und tat-
sächliche Verantwortung für die Hilfeleistung bei den Gesellschaftern liegt, de-
nen die Geschäftsführung regelmäßig gemeinschaftlich zusteht (§ 709 Abs. 1
BGB).
dd) Im vorliegenden Fall erfüllt der Sozius Dr. G. - der die abge-
rechneten Leistungen mindestens teilweise erbracht und durch die Mitunter-
zeichnung der entsprechenden Rechnungen auch nach außen hin die Mitver-
antwortung übernommen hat - nicht die Voraussetzungen des § 3 StBerG.
(1) Dr. G. ist die Tätigkeit als Steuerberater nicht nach § 3 Nr. 1
StBerG gestattet. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf Personen, die nach
deutschem Recht zum Steuerberater bestellt worden sind (Gehre/v. Borstel,
aaO § 3 StBerG Rn. 3). Dr. G. hat in Deutschland weder eine Steuerbe-
Gegen die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit auf Steuerberater, die
nach deutschem Recht bestellt sind, bestehen auch europarechtlich keine Be-
denken. Durch die Richtlinie 89/48 EWG ist den Mitgliedstaaten die Möglichkeit
eingeräumt worden, für eine qualifizierte Tätigkeit im Aufnahmestaat die Able-
gung einer Eignungsprüfung zu verlangen. Dies hat der deutsche Gesetzgeber
in § 37a Abs. 2, § 37b StBerG umgesetzt (vgl. dazu Drüen/Thulfaut, IStR 2004,
499, 500).
(2) Zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen ist Dr. G.
auch nicht als Wirtschaftsprüfer befugt (§ 3 Nr. 1 StBerG). Dass er in Deutsch-
land gemäß § 15 WPO als Wirtschaftsprüfer zugelassen sei, macht die Klägerin
selbst nicht geltend.
(3) Ebenso wenig ist Dr. G. nach § 3 Nr. 4 StBerG zur ge-
schäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugt. Unter diese Vorschrift
fallen Personen (oder Vereinigungen), die in einem Mitgliedstaat der Europäi-
schen Union außerhalb Deutschlands beruflich niedergelassen sind und dort
befugt geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen nach dem Recht des Niederlas-
sungsstaates leisten, soweit sie mit der Hilfeleistung eine Dienstleistung nach
Art. 50 EGV erbringen. Diese Vorschrift, die auf Art. 49 EGV Bezug nimmt, be-
trifft ausschließlich vorübergehende, grenzüberschreitende Dienstleistungen,
d.h. solche, die ohne eine dauerhafte Niederlassung in dem Empfängerstaat
durch einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleister erbracht
werden (vgl. EuGH, Urt. v. 30. November 1995 - Rs. C-55/94 - Gebhard,
EuGHE 1995 I, 4165, 4195 Rn. 27 f; BFH HFR 2003, 502, 503 m.w.N.). Dies
kann in der Weise geschehen, dass ein in einem Mitgliedstaat Geschäftsansäs-
siger gelegentlich auch Dienstleistungen für Kunden in einem anderen Mitglied-
staat erbringt, sei es, dass er aus seinem Heimatstaat heraus tätig wird, sei es,
dass er sich dazu in den anderen Mitgliedstaat begibt. Das Merkmal "vorüber-
gehend" ist nicht nur unter Berücksichtigung der Dauer der Leistung, sondern
auch ihrer Häufigkeit, der regelmäßigen Wiederkehr oder ihrer Kontinuität zu
verstehen. An einer grenzüberschreitenden Tätigkeit fehlt es, wenn sich der
Leistungserbringer von einer Niederlassung in einem bestimmten Mitgliedstaat
aus werbend an das dortige Publikum wendet. Er unterfällt dann nicht der
Dienstleistungsfreiheit nach Art. 50 EGV, sondern ausschließlich den Bestim-
mungen der Art. 43-48 EGV über die Niederlassungsfreiheit (vgl. EuGH aaO,
S. 4196; Geiger, EUV/EGV 3. Aufl. Art. 50 Rn. 1; Holoubek in: Schwarze,
Art. 49 EGV Rn. 45, Art. 50 Rn. 12).
Nach den im vorliegenden Fall getroffenen Feststellungen waren die Tä-
tigkeiten des Dr. G. in Deutschland weder vorübergehend noch grenz-
überschreitend. Sie wurden vielmehr im Rahmen einer kontinuierlichen Be-
rufsausübung von einer festen Niederlassung im Inland aus, nämlich in den
Räumen der klägerischen Sozietät erbracht. Damit handelt es sich nicht um
eine Dienstleistung i.S.d. Art. 49, 50 EGV.
Ein Recht zur Niederlassung in Deutschland begründet § 3 Nr. 4 StBerG
nicht (BFH, Beschl. v. 24. September 2003 - X B 105/03, n.v.; Drüen/Thulfaut
IStR 2004, 499, 501). Damit widerspricht die Vorschrift nicht europarechtlichen
Vorgaben. Die Niederlassungsfreiheit verschafft nicht das Recht, in einem an-
deren Mitgliedstaat einen qualifizierten Beruf auszuüben, ohne den dort vorge-
schriebenen Standards zu genügen (BGH, Beschl. v. 19. September 2003
- AnwZ (B) 74/02, NJW 2003, 3706, 3707). Entgegen der Auffassung der Revi-
sion trifft es auch nicht zu, dass den europäischen Rechtsanwälten durch die
Richtlinie 98/5/EG eine weitergehende Niederlassungsfreiheit gewährt worden
ist, woraus sich möglicherweise Gleichstellungsprobleme hätten ergeben kön-
nen. Die Richtlinie wird durch die §§ 1, 2 bis 15, 36 bis 42 des Gesetzes über
die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EurAG) vom 9. März
2000 (BGBl. I 182) in deutsches Recht umgesetzt. Danach kann zur Rechtsan-
waltschaft in Deutschland nur zugelassen werden, wer eine Eignungsprüfung
abgelegt hat.
Ob Dr. G. im Sinne von Art. 49 EGV (auch) in Griechenland be-
ruflich niedergelassen ist, kann danach offen bleiben.
ee) Grundsätzlich führt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 1 StBerG zur
Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 134 BGB (BGHZ 132, 229,
231; BGH, Urt. v. 14. April 2005 - IX ZR 109/04, WM 2005, 1334).
2. Nach derzeitiger Sach- und Rechtslage können der Klägerin jedoch
Ansprüche aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB)
zustehen. Dabei wird unterstellt, dass sie Partnerin des nichtigen Vertrages war
und die darauf erbrachten Leistungen ihr zuzurechnen sind.
a) Die Beklagte hat die Dienste der Klägerin ohne rechtlichen Grund er-
langt, so dass diese - falls nicht § 817 Satz 2 BGB entgegensteht - einen An-
der Höhe der üblichen oder hilfsweise nach der angemessenen, vom Vertrags-
partner ersparten Vergütung (BGHZ 70, 12, 17; BGH, Urt. v. 17. Februar 2000
- IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562). Die Dienstleistung aufgrund eines nich-
tigen Geschäftsbesorgungsvertrages ist nicht wertlos, wenn der Leistungsemp-
fänger sonst eine andere - zur Geschäftsbesorgung befugte - Person beauftragt
hätte und dieser eine entsprechende Vergütung hätte bezahlen müssen. Dass
die Beklagte, falls sie gewusst hätte, dass die Klägerin nicht befugt ist, ge-
schäftsmäßige Hilfe in Steuersachen zu leisten, einen zur steuerlichen Bera-
tung befugten Dritten beauftragt hätte, ist nahe liegend, weil sie zur Abgabe der
Steuererklärungen verpflichtet war. Diesem Dritten hätte die Beklagte auch eine
Vergütung zahlen müssen.
Der Einwand der Revisionserwiderung, es fehle an jedem Sachvortrag
der Klägerin zum Umfang und zur Bedeutung der erbrachten Leistungen, greift
nicht durch. Der vermisste Vortrag war nicht erforderlich, weil sich die Klägerin
auf die von ihr vorgelegten Rechnungen stützt, in denen ihre Tätigkeiten unter
Angabe des jeweiligen Gebührentatbestandes aufgelistet sind. Im Übrigen ist
die Klägerin bisher nicht darauf hingewiesen worden, dass insofern noch Vor-
trag erforderlich sein könnte.
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind Bereicherungsan-
sprüche nicht zwingend nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen.
aa) Die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB setzt voraus, dass der Leis-
tende vorsätzlich verbotswidrig gehandelt hat (BGHZ 50, 90, 92). Dem steht es
gleich, wenn er sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leicht-
fertig verschlossen hat (BGH, Urt. v. 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91, NJW
1992, 310, 311; v. 23. Februar 2005 - VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, 1491).
bb) Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die fehlende Beratungs-
befugnis des Dr. G. derart offensichtlich, dass anzunehmen sei, er habe
sich dieser Erkenntnis zumindest leichtfertig verschlossen. Damit ist indes noch
nichts zu der Beratungsbefugnis der Klägerin gesagt. Dass diese - wie das Be-
rufungsgericht gemeint hat - "offenbar nicht, jedenfalls nicht mehr die Ansicht
(vertrete), dass Dr. G. sich in einer nach § 56 StBerG zulässigen Weise
mit dem deutschen Steuerberater W. in einer Sozietät zusammenge-
schlossen habe", trifft nicht zu. Auf dieser Ansicht baut deren Klage sogar
hauptsächlich auf.
Soweit das Berufungsgericht weiter bemerkt, Dr. G. habe "allen
Anlass gehabt, sich zu der Frage seiner berufsrechtlichen Befugnisse beraten
zu lassen", wird damit auch nur auf die Person des Sozius abgestellt. Es kommt
jedoch darauf an, welche Befugnisse Dr. G. der Klägerin beigemessen
hat. Im Übrigen kann das vom Berufungsgericht beanstandete Unterlassen
wohl nur Fahrlässigkeit begründen.
Der vom Berufungsgericht nunmehr eingenommene Standpunkt, die
Rechtslage sei - in einem für die Sozien (auch für die Klägerin selbst?) negati-
ven Sinn - völlig geklärt gewesen, steht im Gegensatz zu seinem eigenen Urteil
vom 29. April 2003 (23 U 171/02). Damals hat es den als Sozien auftretenden
Gesellschaftern der Klägerin bescheinigt, sie seien grundsätzlich berechtigt,
Steuerberaterhonorar zu liquidieren. Ob Dr. G. als Steuerberater im
Sinne des Steuerberatungsgesetzes zu behandeln sei, könne dahin stehen,
weil W. unstreitig Steuerberater sei. Unerheblich sei auch, wer die tatsäch-
liche Beratung durchführe, denn W. sei in jedem Fall für die Beratung ver-
antwortlich. Dieser Rechtsstandpunkt entspricht genau der Rechtsauffassung
der Klägerin. Deshalb kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden,
das Gegenteil habe derart klar zutage gelegen, dass die Klägerin sich dieser
Einsicht mutwillig verschlossen habe. Dass die Klägerin bei Erbringung der hier
streitigen Leistungen das Urteil noch nicht gekannt haben kann, ist unerheblich.
Beachtlich ist in diesem Zusammenhang ferner der Umstand, dass das
Berufungsgericht die Revision zugelassen hat. Wie sich aus dem Zusammen-
hang der Entscheidungsgründe ergibt, ist dies geschehen, damit höchstrichter-
lich geklärt wird, ob die gemeinsame Berufsausübung im Rahmen einer Sozie-
tät, von denen ein Sozius nicht die Voraussetzungen für die Ausübung des Be-
rufs eines Steuerberaters in Deutschland aufweist, jedoch Wirtschaftsprüfer und
Steuerberater nach griechischem Recht ist, zulässig ist. Dies kann darauf hin
deuten, dass es sich in dem Zeitpunkt, als die Klägerin die streitgegenständli-
chen Leistungen erbrachte, um eine nicht einfach zu beantwortende Frage
handelte.
III.
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache
ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1
Satz 1 ZPO). Unabhängig davon weiß die Klägerin künftig, dass sie zur Erbrin-
gung geschäftsmäßiger Hilfe in Steuersachen nicht befugt ist.
Dr. Gero Fischer
Dr. Ganter
Vill
Lohmann
Dr. Detlev Fischer
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.06.2004 - 1 O 497/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 20.05.2005 - I-23 U 135/04 -