BGH Urteil vom 22.02.2006 – VIII ZR 91/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 91/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

Verkündet am: 22. Februar 2006 P o t s c h Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

KWKG 2000 §§ 6, 7 Abs. 2 (Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus Kraft- Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 12. Mai 2000 (BGBl. I 2000 S. 703)).

KWKG 2002 §§ 12 Abs. 2, 13 Abs. 1 (Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl. I 2002 S. 1092)).

a) § 12 Abs. 2 KWKG 2002 enthält eine Ausschlussfrist, deren Ablauf nicht zu einer bloßen Einredebefugnis gegenüber einem fortbestehenden Recht führt, sondern den Untergang des Rechts zur Folge hat. Daher ist ein Anspruch auf Belastungs- ausgleich nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG 2000, der bis zum Außerkrafttreten des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes 2000 am 1. April 2002 entstanden, aber bis zum 31. Dezember 2003 nicht erhoben worden ist, ausgeschlossen.

b) § 7 Abs. 2 KWKG 2000 ist gemäß § 13 Abs. 1 KWKG 2002 am 1. April 2002 au- ßer Kraft getreten. Der durch § 7 Abs. 2 Satz 2 KWKG 2000 angeordneten Fort- geltung der Übergangsregelung des § 6 KWKG 2000 bedarf es nicht mehr, weil diese durch § 12 Abs. 2 KWKG 2002 ersetzt worden ist.

BGH, Urteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 91/05 - OLG Naumburg

LG Halle

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert, die Richter

Dr. Beyer, Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin Hermanns

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. März 2005 wird zurück-

gewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin betreibt am Chemiestandort L. neben anderen Infra-

struktureinrichtungen ein Stromnetz, durch das Abnehmer mit Strom versorgt

werden. Dem Stromnetz der Klägerin ist das Netz der Beklagten vorgelagert.

Die Klägerin bezieht den Strom für ihr Netz unter anderem gemäß Vertrag vom

15. Mai 1996 von der L. GmbH (L. ), die mit Be-

schluss vom 27. August 1997 mit der L. -W. GmbH (LW ) verschmol-

zen und mit Beschluss vom 17. Dezember 2001 in die M.

mbH (M. ) umfirmiert wurde. Diese bekommt

den Strom ihrerseits gemäß Vertrag vom 11. Mai 1992 von der L. -S.

mbH (LS. ) geliefert. Der unmittelbar in das Netz der Kläge-

rin eingespeiste Strom wird von der LS. in einem Gas- und Dampf(GuD)-

Kraftwerk mit Kraft-Wärme-Kopplungsanlage (KWK-Anlage) erzeugt.

Am 18. Mai 2000 trat das Gesetz zum Schutz der Stromerzeugung aus

Kraft-Wärme-Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz; KWKG) vom 12. Mai

2000 (BGBl. I 2000 S. 703) in Kraft. In dem vorliegenden Rechtsstreit hat die

Klägerin verschiedene Zahlungsansprüche aus diesem Gesetz gegen die Be-

klagte geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (RdE 2001,

195). Dagegen hat die Klägerin Berufung eingelegt.

Während des Berufungsverfahrens erteilte die Klägerin der Beklagten

unter dem 6. März 2002 eine Rechnung, in der sie neben anderen Forderungen

für Strom, den sie im Februar 2002 über die M. aus dem Kraftwerk der LS.

bezogen hatte, einen Belastungsausgleich gemäß § 5 KWKG in Höhe von

175.444,41 € geltend machte. Um diesen Betrag nebst Verzugszinsen hat die

Klägerin die Klage im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens erweitert.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen (RdE 2002,

286). Auf die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin hat der

Senat durch Urteil vom 10. März 2004 - VIII ZR 213/02 (RdE 2004, 167 = WM

2004, 2264 = ZNER 2004, 182) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Üb-

rigen das Berufungsurteil unter anderem insoweit aufgehoben, als das Beru-

fungsgericht die Berufung wegen des vorgenannten Betrages von 175.444,41 €

nebst Zinsen zurückgewiesen hat, und die Sache im Umfang der Aufhebung zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen. In der neuen Verhandlung hat die Klägerin die Klage teilweise zurückge-

nommen und statt des Betrages von 175.444,41 € nur noch 165.131,22 € nebst

Zinsen begehrt. Insoweit hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin

erneut zurückgewiesen (ZNER 2005, 158) Hiergegen wendet sich die Klägerin

mit der vom Berufungsgericht wiederum zugelassenen Revision.

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht hat, soweit hier von Interesse, ausgeführt:

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Belastungsausgleich in Höhe von

175.444,41 € (richtig: 165.131,22 €) für den im Februar 2002 von der M.

aus der KWK-Anlage der LS. bezogenen Strom (Rechnung vom 6. März 2002)

gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 KWKG zu. Danach könne ein Netzbetreiber,

soweit er Zahlungen nach den Absätzen 1 bis 3 (des § 5 KWKG) zu leisten ha-

be, von dem vorgelagerten Netzbetreiber einen Ausgleich für seine Zahlungen

verlangen. Der Anspruch auf Belastungsausgleich stehe mithin auch einem

Netzbetreiber zu, der seinerseits nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zum Be-

lastungsausgleich verpflichtet sei.

Der von der LS. an die M. (ehemals L. und nachfolgend LW. )

gelieferte Strom falle gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 KWKG in den Anwen-

dungsbereich des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes. Der Liefervertrag zwischen

der Rechtsvorgängerin der M. und der LS. sei am 11. Mai 1992 und damit

vor dem 1. Januar 2000 geschlossen worden. Bei dem von der LS. gelieferten

Strom handele es sich ausschließlich um KWK-Strom. Er sei auch für die all-

gemeine Versorgung bestimmt, da er in das Netz der Klägerin eingespeist wer-

de und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats

feststehe, dass der von der Klägerin weitergeleitete Strom der Versorgung der

Allgemeinheit diene. Schließlich handele es sich bei der M. um ein Energie-

versorgungsunternehmen im Sinne des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, da

sie einen anderen, nämlich die Klägerin, mit Strom versorge. Die M. müsse

der LS. den gelieferten Strom gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 KWKG in

Verbindung mit dem Vertrag vom 11. Mai 1992 nach § 4 KWKG vergüten.

Ob ein Belastungsausgleichsanspruch nur bestehe, wenn der nachgela-

gerte Netzbetreiber einen Strompreis in Höhe der Mindestvergütung zahle,

könne dahingestellt bleiben. Die von der M. an die LS. zu zahlende Vergü-

tung habe nämlich oberhalb der seinerzeit geltenden Mindestvergütung von

8 Pfennig je Kilowattstunde gelegen. Der M. stehe somit ein Ausgleichsan-

spruch gegen die Beklagte (richtig: Klägerin) zu. Nach dem Wortlaut des § 5

Abs. 1 KWKG habe allerdings nur der Netzbetreiber einen Anspruch auf Belas-

tungsausgleich. Diese Vorschrift sei jedoch im Hinblick auf den allgemeinen

Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen,

dass auch dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des § 2 Abs. 1

Satz 3 Nr. 2 KWKG für den von ihm bezogenen Strom die Vergütung nach § 4

KWKG zu zahlen habe, der Anspruch auf Belastungsausgleich zustehe.

Die Klägerin habe allerdings nicht behauptet, dass ihr von der M. ein

Belastungsausgleich in Rechnung gestellt worden sei. Nach der durchgeführten

Beweisaufnahme habe die Klägerin aufgrund des bestehenden Liefervertrages

Zahlungen an die M. geleistet, die oberhalb der nach § 4 Abs. 1 KWKG ge-

regelten Mindestvergütung gelegen hätten. Der Anspruch auf Belastungsaus-

gleich bestehe unabhängig von vertraglichen Zahlungsverpflichtungen. Die Zah-

lungen der Klägerin stellten somit keine Belastungsausgleichszahlungen dar.

Fraglich sei daher, ob der Klägerin ein Anspruch auf Belastungsausgleich ge-

gen die Beklagte als vorgelagerter Netzbetreiberin zustehe, obwohl die M.

ihr weder einen Belastungsausgleich in Rechnung gestellt habe noch ein sol-

cher von der Klägerin an die M. bezahlt worden sei. Die Gesetzesmateria-

lien schwiegen hierzu. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 KWKG selber ("Zah-

lungen … zu leisten hat", "Ausgleich für Zahlungen", "Belastung") sei nicht ein-

deutig. Vorliegend könne die Klägerin mangels Belastung jedenfalls keinen Be-

lastungsausgleich verlangen, da die M. ihr keinen solchen in Rechnung ge-

stellt habe und bereits jetzt feststehe, dass sie dies nicht mehr werde tun kön-

nen. Das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz sei zum 1. April 2002 durch das Ge-

setz für die Erhaltung, Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-

Kopplung (KWK-AusbauG) ersetzt worden. Nach dessen § 12 Abs. 2 könnten

Vergütungs- und Ausgleichsansprüche nach dem Kraft-Wärme-Kopplungs-

gesetz im Ergebnis noch bis zum 31. Dezember 2003 erhoben werden. Da § 12

Abs. 2 KWK-AusbauG eine gesetzliche Ausschlussfrist darstelle, sei die M.

nunmehr mit ihrem Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung eines Belas-

tungsausgleichs ausgeschlossen. Da die Klägerin insoweit nicht mehr belastet

werden könne, könne sie von der Beklagten auch keinen entsprechenden Aus-

gleichsanspruch geltend machen.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand,

so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht

den von der Klägerin gegen die Beklagte geltend gemachten Anspruch aus § 5

Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 KWKG auf Zahlung von Belastungsausgleich in Höhe von

zuletzt 165.131,22 € für den im Februar 2002 von der M. aus der KWK-

Anlage der LS. bezogenen Strom verneint.

1. Nach der vorgenannten Vorschrift kann ein Netzbetreiber, soweit er

seinerseits Zahlungen nach den Absätzen 1 bis 3 (des § 5 KWKG), mithin auch

Belastungsausgleich gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG zu leisten hat, von

dem "vorgelagerten Netzbetreiber" Ausgleich für seine Zahlungen verlangen

(Senatsurteil vom 10. März 2004, aaO, unter B III 1). Die danach erforderlichen

Anspruchsvoraussetzungen sind hier - abgesehen davon, dass die Beklagte

das dem Netz der Klägerin vorgelagerte Netz betreibt - nicht gegeben. Insoweit

kann dahingestellt bleiben, ob eine Zahlungsverpflichtung des Anspruchstellers,

hier der Klägerin, gegenüber dem nachgelagerten Netzbetreiber beziehungs-

weise Energieversorgungsunternehmen, hier der M. , ausreicht ("Zahlungen

… zu leisten hat") oder ob darüber hinaus erforderlich ist, dass der An-

spruchsteller tatsächlich entsprechende Zahlungen geleistet hat ("Ausgleich für

seine Zahlungen"; vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 152/04, WM 2005,

1916 unter II 3 a bb zum Anspruch auf Belastungsausgleich nach § 5 Abs. 1

Satz 1 Alt. 1 KWKG). Hier fehlt es an Beidem.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die

Klägerin der M. allerdings zunächst gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG

zum Belastungsausgleich verpflichtet gewesen ist, weil die M. ihrerseits der

LS. den in Rede stehenden Strom nach §§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2, 2 Abs. 1

Satz 3 Nr. 2 KWKG in Verbindung mit dem Vertrag vom 11. Mai 1992 gemäß

§ 4 Abs. 1 KWKG hat vergüten müssen. Dies steht in Übereinstimmung mit

dem ersten Revisionsurteil des Senats vom 10. März 2004 (aaO). Soweit der

Senat darin zugunsten der Klägerin lediglich unterstellt hat, dass der Strom für

die allgemeine Versorgung bestimmt ist, hat das Berufungsgericht dies nun-

mehr in seinem vorliegenden Berufungsurteil unangegriffen festgestellt. Weiter

ist eine Ausgleichsverpflichtung der Klägerin gegenüber der M. entgegen

der Ansicht der Revisionserwiderung nicht deswegen zu verneinen, weil die

M. selbst kein Netzbetreiber ist. Nach der zutreffenden Ansicht des Beru-

fungsgerichts ist § 5 Abs. 1 KWKG im Hinblick auf den allgemeinen Gleich-

heitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) verfassungskonform dahin auszulegen, dass auch

dem Energieversorgungsunternehmen, das im Fall des § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2

KWKG für den von ihm bezogenen Strom die Vergütung nach § 4 KWKG zu

zahlen hat, der Anspruch auf Belastungsausgleich zusteht (Senatsurteil vom

14. Juli 2004 - VIII ZR 356/03, RdE 2004, 300 = ZNER 2004, 272 unter II 3 d).

Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat je-

doch weder die M. der Klägerin einen Belastungsausgleich in Rechnung

gestellt noch die Klägerin der M. einen solchen bezahlt. Vielmehr hat die

Klägerin an die M. lediglich die Zahlungen geleistet, die nach dem am

15. Mai 1996 mit der L. , der Rechtsvorgängerin der M. , geschlossenen

Vertrag geschuldet waren. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch diese

Zahlungen der Anspruch der M. aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG auf Be-

lastungsausgleich nicht berührt worden. Dieser gesetzliche Anspruch, der zum

Zwecke der Erhaltung bestehender KWK-Anlagen im liberalisierten Strommarkt

eine zeitlich begrenzte Überbrückungshilfe in Form eines pauschalen Festbe-

trages vorsieht (Senatsurteil vom 6. Juli 2005, aaO unter II 3 a bb und b aa), ist

unabhängig von etwaigen vertraglichen Ansprüchen.

b) Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend angenommen hat, ist der

Anspruch der M. gegen die Klägerin auf Belastungsausgleich nach § 5

Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG jedoch inzwischen gemäß § 12 Abs. 2 des Gesetzes

für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-

Kopplung (Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz) vom 19. März 2002 (BGBl.

I

S. 1092; im Folgenden: KWKG 2002) ausgeschlossen.

Nach der letztgenannten Bestimmung dürfen unter anderem Belastungs-

ausgleichsansprüche, die bis zum Außerkrafttreten des Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetzes vom 12. Mai 2000 entstanden sind, noch bis zum

31. Dezember des darauf folgenden Jahres nach diesen Vorschriften erhoben

werden. Gemäß § 13 Abs. 1 KWKG 2002

ist das Kraft-Wärme-

Kopplungsgesetz vom 12. Mai 2000 gleichzeitig mit dem Inkrafttreten des Kraft-

Wärme-Kopplungsgesetzes vom 19. März 2002 am 1. April 2002 außer Kraft

getreten. Daher durfte die M. ihren Anspruch gegen die Klägerin auf Belas-

tungsausgleich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWKG für den vor dem Außerkraft-

treten dieses Gesetzes am 1. April 2002 im Februar 2002 von der LS. bezoge-

nen Strom bis zum 31. Dezember 2003 erheben. Es kann dahingestellt bleiben,

wie der Begriff "erheben" in § 12 Abs. 2 KWKG 2002, durch den im Laufe des

Gesetzgebungsverfahrens aufgrund einer nicht näher begründeten Empfehlung

des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. 14/8059 S. 7 und

16) der im Gesetzentwurf (BT-Drucks. 14/7024 S. 8) ursprünglich vorgesehene

Begriff "geltend machen" ersetzt worden ist, zu verstehen ist. Insbesondere be-

darf keiner Entscheidung, ob danach eine gerichtliche Geltendmachung ent-

behrlich ist und ein In-Rechnung-Stellen ausreicht (so Horstmann in Büdenben-

der/Rosin, KWK-AusbauG, § 12 Rdnrn. 85 ff.; offen gelassen von Salje, KWKG

2002, 2. Aufl., § 12 Rdnrn. 27 ff. und Rdnr. 41). Die M. hat ihren Anspruch

auf Belastungsausgleich bis zum Ablauf des 31. Dezember 2003 weder der

Klägerin in Rechnung gestellt noch gegen diese gerichtlich geltend gemacht.

Daher ist der Anspruch seit diesem Zeitpunkt ausgeschlossen. § 12 Abs. 2

KWKG 2002 enthält nach allgemeiner Meinung eine Ausschlussfrist (Horst-

mann in Büdenbender/Rosin, aaO, § 12 Rdnrn. 83 f.; Salje, aaO, § 12

Rdnrn. 15 f., 24), deren Ablauf - anders als der einer Verjährungsfrist - nicht zu

einer bloßen Einredebefugnis gegenüber einem fortbestehenden Recht führt,

sondern den Untergang des Rechts zur Folge hat (BGHZ 122, 23, 24; Senats-

urteil vom 18. Januar 2006 - VIII 94/05, zur Veröffentlichung bestimmt, unter II

1 a m.w.Nachw.).

Vergeblich beruft sich die Revision demgegenüber auf § 6 KWKG, wo-

nach Ausgleichsansprüche, die bis zum 31. Dezember 2004 entstanden sind,

noch bis zum 31. Dezember 2005 nach den Vorschriften dieses Gesetzes gel-

tend gemacht werden dürfen. Es ist bereits weder dargetan noch sonst ersicht-

lich, dass die M. diese Frist gewahrt hat. Unabhängig davon ist § 6 KWKG

zudem mit den anderen Vorschriften des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes vom

12. Mai 2000 gemäß § 13 Abs. 1 KWKG 2002 am 1. April 2002 außer Kraft ge-

treten. Aus § 7 Abs. 2 Satz 2 KWKG ergibt sich insoweit entgegen der Ansicht

der Revision nichts anderes. Zwar heißt es dort im Anschluss an Satz 1 der

Vorschrift, wonach das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz zu dem Zeitpunkt außer

Kraft tritt, zu dem ein Gesetz zur langfristigen Sicherung und zum Ausbau der

Kraft-Wärme-Kopplung (KWK-Ausbaugesetz) in Kraft tritt, spätestens aber zum

31. Dezember 2004, dass § 6 KWKG weiter anzuwenden ist. Die Revision ver-

kennt jedoch, dass auch § 7 Abs. 2 KWKG gemäß § 13 Abs. 1 KWKG 2002 am

1. April 2002 außer Kraft getreten ist. Dies erklärt sich daraus, dass es der

durch § 7 Abs. 2 Satz 2 KWKG angeordneten Fortgeltung der Übergangsrege-

lung des § 6 KWKG nicht mehr bedarf, weil diese durch § 12 Abs. 2 KWKG

2002 ersetzt worden ist (vgl. Elspas in Büdenbender/Rosin, aaO, § 13

Rdnrn. 5 f.; Salje, aaO, § 13 Rdnrn. 2 und 4).

2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht nicht

durch § 563 Abs. 2 ZPO gehindert, den von der Klägerin geltend gemachten

Anspruch aus den vorstehend gebilligten Gründen zu verneinen. Es ist dadurch

nicht von der rechtlichen Beurteilung des Senats in seinem ersten Revisionsur-

teil vom 10. März 2004 (aaO) abgewichen, die dort der Aufhebung zugrunde

gelegt ist. Zwar hat der Senat in diesem Urteil angenommen, dass die An-

spruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Diese Beurteilung ist jedoch ausdrücklich

auf der Grundlage der "bisher getroffenen Feststellungen" erfolgt. Hierzu gehört

nicht die erst im vorliegenden Berufungsurteil getroffene, entscheidungserhebli-

che Feststellung, dass die M. von der Klägerin keinen Belastungsausgleich

erhoben und diese ihr keinen gezahlt hat. Daher hat sich der maßgebliche

Sachverhalt geändert (vgl. BGHZ 145, 316, 319 m.w.Nachw.).

Dr. Deppert

Dr. Beyer

Wiechers

Dr. Wolst

Hermanns

Vorinstanzen:

LG Halle, Entscheidung vom 31.05.2001 - 10 O 134/00 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.03.2005 - 4 U 135/04 (Hs) -