BGH Urteil vom 23.03.2006 – IX ZR 134/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 134/04

Verkündet am: 23. März 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

ZPO § 945; BGB §§ 249 Bb, 254 Da

a) Hat ein Gläubiger einstweiligen Rechtsschutz durch ein im Grundbuch eingetra- genes Verfügungsverbot erwirkt, das sich als von vornherein nicht gerechtfertigt erweist, entfällt die Ursächlichkeit dieses Vorgehens für einen Schaden des Ver- fügungsbeklagten nicht dadurch, dass ein Notar den Vorrang einer im Grundbuch eingetragenen Vormerkung verkennt.

b) Der Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO kann durch Mitverschulden des Verfügungsbeklagten gemindert sein oder ganz entfallen, wenn er dem Verfü- gungskläger schuldhaft Anlass gegeben hat, um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen. Die Übertragung des letzten nennenswerten Vermögensteils ei- nes illiquiden Schuldners auf einen nahen Angehörigen kann aus der Sicht eines Gläubigers einen solchen Anlass darstellen.

BGH, Urteil vom 23. März 2006 - IX ZR 134/04 - OLG Braunschweig LG Braunschweig

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. März 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die

Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Detlev Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. Juni 2004 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte erwirkte ein vollstreckbares Urteil vom 31. Juli 1996, mit

welchem der Ehemann der Klägerin (fortan auch: Schuldner) zur Zahlung von

75.000 DM an die Beklagte verurteilt wurde. Aufgrund notariellen Vertrages

vom 11. Mai 1996 übertrug der Schuldner seinen hälftigen Anteil an einem bei-

den Eheleuten gehörenden Hausgrundstück auf die Klägerin, die ihm dafür ein

lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht einräumte und die auf dem Grund-

stück lastenden Grundschulden übernahm. Die inzwischen eingetragene Kläge-

rin veräußerte das Grundstück durch notariellen Vertrag vom 18. April 1997

zum Preis von 365.000 DM an eine Käuferin L. weiter, zu deren

Gunsten eine Vormerkung eingetragen wurde. Die Beklagte, deren Voll-

streckungsversuche aufgrund des Urteils vom 31. Juli 1996 erfolglos geblieben

waren, erwirkte am 28. Mai 1997 durch Versäumnisurteil eine einstweilige Ver-

fügung, mit welcher der Klägerin die Verfügung über den von dem Schuldner

übertragenen Anteil verboten wurde. Das Verfügungsverbot wurde im Grund-

buch eingetragen. Unter dem 7. Juli 1997 teilte der mit dem Vollzug des Grund-

stückskaufvertrages beauftragte Notar den Kaufvertragsparteien mit, dass zwar

der Kaufpreis termingerecht auf sein Notaranderkonto eingezahlt worden sei

und alle Unterlagen für die Umschreibung des Eigentums vorlägen, der Vollzug

des Vertrages jedoch wegen des zwischenzeitlich eingetragenen Verfügungs-

verbots nicht möglich sei.

Ein weiterer Gläubiger des Ehemannes der Klägerin erwirkte im Juli 1997

ebenfalls im Wege einer einstweiligen Verfügung ein Verfügungsverbot, das in

das Grundbuch eingetragen wurde. Er nahm seine Hauptsacheklage noch im

selben Jahr zurück und bewilligte Anfang des Jahres 2001 die Löschung des

Verfügungsverbots.

Im Hauptsacheverfahren der Parteien wies das Oberlandesgericht die

Anfechtungsklage der Beklagten ab. Zwar sei die Grundstückshälfte in der - der

Klägerin bekannten - Absicht der Gläubigerbenachteiligung übertragen worden;

objektiv scheide eine Gläubigerbenachteiligung jedoch aus, weil der Grund-

stücksanteil im Zeitpunkt der Eintragung der Klägerin wertausschöpfend be-

lastet gewesen sei. Dieses Urteil ist seit dem 9. November 2000 rechtskräftig.

Die Beklagte bewilligte am 21. März 2001 die Löschung des Verfügungs-

verbots. Am 29. Mai 2001 reichte der Notar den Kaufvertrag beim Grundbuch-

amt zum Vollzug ein; tags darauf zahlte er den auf dem Notaranderkonto ver-

wahrten Kaufpreis zur Ablösung der Grundschuldgläubiger aus.

Mit ihrer am 1. Oktober 2001 eingereichten Klage hat die Klägerin die

Beklagte - mit der Begründung, die Eintragung des Verfügungsverbots im

Grundbuch habe die Ablösung der dinglichen Belastungen des Grundstücks um

fast vier Jahre verzögert und in der Zwischenzeit seien Darlehenszinsen ange-

fallen - auf Schadensersatz in Höhe von 61.596,71 € nebst Zinsen aus § 945

ZPO in Anspruch genommen.

Die Klage hatte in erster Instanz Erfolg. Das Berufungsgericht hat die

Verurteilung auf 50.531,32 € eingeschränkt. Mit der vom Senat zugelassenen

Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die von der Beklagten erwirkte,

ordnungsgemäß vollzogene einstweilige Verfügung sei mangels Verfügungsan-

spruchs von Anfang an ungerechtfertigt gewesen. Das rechtskräftige Urteil im

Hauptsacheverfahren binde insoweit die Gerichte im Schadensersatzprozess.

Ob der Grundstücksanteil des Schuldners zwar bei der Übertragung, jedoch

nicht mehr zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung wertaus-

schöpfend belastet gewesen sei, könne dahinstehen. Infolge der Eintragung

des Verfügungsverbots im Grundbuch habe der Kaufvertrag zunächst - bis zum

30. Mai 2001 - nicht vollzogen werden können. Ohne das Verfügungsverbot

hätte nichts dem Vollzug entgegengestanden. Zwar sei jenes gegenüber der

Käuferin unwirksam gewesen, weil zu deren Gunsten zuvor eine Auflassungs-

vormerkung eingetragen worden sei. Indes habe nur die Käuferin die Rechte

aus § 888 BGB gehabt, nicht jedoch die Beklagte. Das von dem anderen Gläu-

biger erwirkte Verfügungsverbot habe die Ursächlichkeit des Verhaltens der

Beklagten nicht entfallen lassen, sondern lediglich eine Doppelkausalität be-

gründet. Für die Schadensberechnung sei davon auszugehen, dass die Grund-

schuldgläubiger per 31. Juli 1997 insgesamt 365.917,59 DM für die Ablösung

ihrer Grundschulden gefordert hätten. Bis zum 30. Mai 2001 habe sich dieser

Betrag auf 486.313,82 DM erhöht. Gegenüber der als Schaden zu Buche

schlagenden Differenz seien andererseits die auf dem Notaranderkonto erwirt-

schafteten Zinsen als Vorteil anzurechnen. Die Klägerin habe keine Obliegen-

heiten verletzt, was gegebenenfalls entsprechend § 254 BGB hätte berücksich-

tigt werden können. Ihr Anspruch sei auch nicht verjährt.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allen

Punkten stand.

1. Ein etwaiger Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO wäre allerdings

nicht verjährt. Das Berufungsgericht hat gemeint, bei Fortbestehen der einstwei-

ligen Verfügung setze erst die rechtskräftige Abweisung der Klage im Hauptsa-

cheverfahren die Verjährungsfrist in Gang. Der Senat hat bisher offen gelassen,

ob - bei noch bestehender einstweiliger Verfügung - die Verjährung des An-

spruchs aus § 945 ZPO bereits vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens be-

ginnt, wenn der Schuldner dort ein noch nicht rechtskräftiges Urteil zu seinen

Gunsten erzielt, auf Grund dessen er mit an Sicherheit grenzender Wahrschein-

lichkeit die Aufhebung der ihn belastenden Maßnahmen im Verfahren des

einstweiligen Rechtsschutzes hätte erreichen können, von dieser Möglichkeit

jedoch keinen Gebrauch macht (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 8/92,

NJW 1993, 863, 864; v. 15. Mai 2003 - IX ZR 283/02, NJW 2003, 2610, 2612).

Diese Frage bedarf auch im Streitfall keiner Entscheidung. Selbst wenn die Ver-

jährungsfrist bereits durch die - am 17. September 1999 erfolgte - Verkündung

des Berufungsurteils im Hauptsacheverfahren in Lauf gesetzt worden sein soll-

te, wäre sie dennoch durch die Zustellung der Schadensersatzklage am

29. Oktober 2001 rechtzeitig unterbrochen worden.

2. Die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nach § 945

ZPO hat das Berufungsgericht jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Nach

dieser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung einer von Anfang an un-

gerechtfertigten einstweiligen Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner

den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht.

a) Erfolglos bekämpft die Revision allerdings die Bindungswirkung (vgl.

dazu BGHZ 122, 172, 175) des rechtskräftigen Urteils im Hauptsacheprozess,

wonach der Beklagten ein Anfechtungsanspruch mangels Gläubigerbenachteili-

gung nicht zusteht.

aa) Die Revision meint, aufgrund der im Schadensersatzprozess vorge-

legten Auskünfte der Banken sei der Wiederaufnahmegrund des § 580 Nr. 7b

ZPO gegeben; die Klägerin habe das Urteil im Hauptsacheverfahren durch un-

richtige Angaben zur Valutierung der Grundschulden erschlichen. Dies trifft

nicht zu. Zwar haben - wie vom Berufungsgericht festgestellt - die Banken für

die Ablösung der Grundschulden insgesamt nur 365.917,59 DM gefordert. Dies

war weniger als der von der Klägerin im Hauptsacheverfahren angegebene Va-

lutierungsbetrag. An der wertausschöpfenden Belastung ändert dies jedoch

nichts. Selbst der geringere Ablösungsbetrag lag noch über dem Kaufpreis, den

die Klägerin mit L. vereinbart hat. Dass ein höherer Preis erzielbar

gewesen wäre, macht die Revision nicht geltend.

bb) Nichts für sich herleiten kann die Revision ferner daraus, dass das

Berufungsgericht es hat dahingestellt sein lassen, ob der übertragene Grund-

stücksanteil zwar bei der Übertragung, jedoch nicht mehr zum Zeitpunkt des

Erlasses der einstweiligen Verfügung wertausschöpfend belastet war. Wäre es

in dem Anfechtungsprozess möglich erschienen, dass der aus dem Vermögen

des Schuldners weggegebene Grundstücksanteil nach der angefochtenen

Übertragung wieder werthaltig wurde, hätte dies allerdings zum Vorteil der

nunmehrigen Beklagten ausschlagen können. Im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 1

AnfG reicht eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung aus (BGH, Urt. v.

17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1396). Der Beklagten

hätte deshalb auch noch nach der tatbestandlichen Vollendung der Vermö-

gensverschiebung - bei einer Grundstücksveräußerung ist dies regelmäßig mit

der Eintragung in das Grundbuch der Fall (BGHZ 99, 274, 286; 121, 179, 188) -

ein Anfechtungsanspruch erwachsen können, sofern sich bis zur Beendigung

der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen des Anfech-

tungsprozesses eine Gläubigerbenachteiligung ergeben hätte. Mit dem im

Hauptsacheverfahren ergangenen Urteil des Oberlandesgerichts vom

17. September 1999 ist rechtskräftig festgestellt worden, dass bis zum 16. Juni

1999 - an diesem Tage ist die mündliche Verhandlung vor dem Oberlandesge-

richt geschlossen worden - keine Gläubigerbenachteiligung eingetreten war.

Diese fehlte somit auch in dem früheren Zeitpunkt des Erlasses der einstweili-

gen Verfügung.

b) Demgegenüber sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zum

Ursachenzusammenhang zwischen der - sich später als von Anfang an unge-

rechtfertigt erweisenden - Erwirkung der einstweiligen Verfügung und dem

Schaden nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, vor dem Erlass des Verfü-

gungsverbots seien die Auflassung zugunsten der Käuferin L. erklärt

und eine Eigentumserwerbsvormerkung eingetragen worden. Dies habe - so

hat das Berufungsgericht gemeint - jedoch nichts daran geändert, "dass ein bei

Vollzugsreife im Juli 1997 gestellter Antrag auf Eintragung der Käuferin als Ei-

gentümerin wegen des vor Antragstellung eingetragenen Verfügungsverbots

vom Grundbuchamt nicht vollzogen werden durfte". Dies ist unzutreffend. Die

Vormerkung wäre schon ab Eingang des auf sie bezogenen Eintragungsan-

trags bindend im Sinne des § 878 BGB gewesen (vgl. BGHZ 131, 189, 197;

138, 179, 186). Im vorliegenden Fall war sie sogar bereits eingetragen, bevor

das Verfügungsverbot in das Grundbuch gelangte. Dieses stand nach § 883

Abs. 2

BGB

einem

Rechtserwerb

der

Vormerkungsberechtigten

L. nicht entgegen (vgl. BGHZ 28, 182, 186 f.; BGH, Urt. v. 27. Mai

1966 - V ZR 200/63, WM 1966, 710, 711; BayObLG ZNotP 2004, 24, 25; Stau-

dinger/Gursky, BGB Neubearbeitung 2002 § 888 Rn. 34; MünchKomm-

BGB/Wacke, 4. Aufl. § 888 Rn. 22). Da die Banken (Grundschuldgläubiger) ge-

gen Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises das

Grundstück aus der Haftung freigaben, war außerdem sichergestellt, dass die

Käuferin lastenfreies Eigentum erwarb. Demgemäß war diese verpflichtet, der

Auszahlung vom Notaranderkonto zuzustimmen. Entgegen der Auffassung des

Berufungsgerichts war die Beklagte nicht darauf angewiesen, dass die Käuferin

aus § 888 BGB gegen das Verfügungsverbot vorging.

bb) Dass der Notar sich nicht in der Lage gesehen hat, den Kaufvertrag

zu vollziehen, weil er irrtümlich dem Verfügungsverbot vollzugshemmende Wir-

kung beimaß, hat den Ursachenzusammenhang zwischen der Erwirkung des

Verfügungsverbots durch die Beklagte und dem Zinsschaden nicht unterbro-

chen.

Der Schaden, den die Klägerin geltend macht, beruht auf zwei Ursachen,

nämlich auf der ungerechtfertigten Erwirkung des Verfügungsverbots durch die

Beklagte und darauf, dass der mit der Abwicklung des Kaufvertrages befasste

Notar, der sich auf eine entsprechende Instruktion durch das Grundbuchamt

beruft, mit diesem Verfügungsverbot sachwidrig umgegangen ist. Stammt die

Zweithandlung von einem Dritten, wird der haftungsrechtliche Zusammenhang

zwischen der Ersthandlung und dem Schaden dann in Frage gestellt, wenn die

Ursächlichkeit des ersten Umstands für das Eintreten des zweiten Ereignisses

nach dem Schutzzweck der Norm gänzlich bedeutungslos ist, das schädigende

erste Verhalten also nur noch den äußeren Anlass für ein völlig ungewöhnliches

und unsachgemäßes Eingreifen des Dritten gebildet hat, das dann den Scha-

den endgültig herbeigeführt hat (BGH, Urt. v. 14. März 1985 - IX ZR 26/84, WM

1985, 666, 668; v. 10. Mai 1990 - IX ZR 113/89, NJW 1990, 2882, 2884; v.

10. Oktober 1996 - IX ZR 294/95, NJW 1997, 250, 253).

Eine derartige Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs ist hier

nicht gegeben. Zu dem Fehler des Notars (und des Grundbuchamts) konnte es

überhaupt nur deshalb kommen, weil die Beklagte durch ihr prozessuales Vor-

gehen eine risikobehaftete Lage geschaffen hat. Diese hätte sich allenfalls dann

nicht ausgewirkt, wenn die Beklagte in der Folgezeit die rangwahrende Wirkung

der Vormerkung anerkannt hätte. Dies hat sie gerade nicht getan, sondern - in

Verkennung der Rechtslage - auf dem Vorrang ihres Verfügungsverbots be-

standen. Der Notar ist den rechtlichen Schwierigkeiten, welche die Beklagte

heraufbeschworen hat, nicht gewachsen gewesen. Der ihm unterlaufene Fehler

war auch nicht "völlig ungewöhnlich". Zum einen hat der Notar lediglich den

Rechtsstandpunkt geteilt, den auch die Beklagte eingenommen hat, und zum

andern hat selbst das Berufungsgericht die Rechtslage nicht zutreffend beur-

teilt.

cc) Dass die Kausalität zwischen der Erwirkung der einstweiligen Verfü-

gung und dem behaupteten Schaden nicht deshalb entfällt, weil ein zweites

Verfügungsverbot zugunsten eines anderen Gläubigers bestanden hat, wird von

der Revision nicht bezweifelt. Insofern ist ein Rechtsfehler des Berufungsge-

richts auch nicht ersichtlich. Nach den Grundsätzen der Doppelkausalität haften

mehrere unabhängig voneinander tätig gewordene Schädiger nebeneinander

auf den ganzen Schaden (ständige Rechtsprechung, vgl. zuletzt BGH, Urt. v.

7. Mai 2004 - V ZR 77/03, NJW 2004, 2526, 2528).

dd) Nach Ansicht des Berufungsgerichts haben keine sonstigen Umstän-

de der Abwicklung des Kaufvertrages bis spätestens 31. Juli 1997 entgegenge-

standen. Dagegen erinnert die Revision mit Recht, der Kaufpreis habe nicht

ausgereicht, um die Grundschulden abzulösen. An dem genannten Stichtag

standen dem Kaufpreis von 365.000 DM grundschuldgesicherte Bankforderun-

gen in Höhe von 365.917,59 DM gegenüber. Außerdem hätte die Klägerin nach

ihrem eigenen Vorbringen noch die Kosten der "Pfandfreimachung" bezahlen

müssen. Wie sie den Fehlbetrag hätte aufbringen können, ist nicht festgestellt.

3. Soweit das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerin verneint

hat, kann die Entscheidung mit der bisherigen Begründung ebenfalls nicht be-

stehen bleiben.

a) Auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO sind die allgemei-

nen Vorschriften der §§ 249 ff BGB anwendbar. Insbesondere ist ein mitwirken-

des Verschulden des Vollstreckungsschuldners (hier: Klägerin) zu berücksichti-

gen (BGHZ 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 9. Mai 1978 - VI ZR 212/76, NJW 1978,

2024; v. 22. März 1990 - IX ZR 23/89, NJW 1990, 2689, 2690).

b) Dass die Klägerin - nachdem der Notar im Juli 1997 auf das angebli-

che Vollzugshindernis aufmerksam gemacht hatte - nichts unternommen hat,

um eine Abwicklung des Kaufvertrages zu erreichen, ist allerdings ohne Belang.

Etwas anderes hätte nur dann zu gelten, wenn die Klägerin den Rechtsirrtum

des Notars erkannt hätte und gleichwohl untätig geblieben wäre. Dies macht die

Revision nicht geltend.

c) Mit Recht rügt die Revision jedoch, es sei nicht berücksichtigt worden,

dass die Klägerin durch das "in Gläubigerbenachteiligungsabsicht vorgenom-

mene Zusammenwirken mit ihrem Ehemann eine ganz wesentliche Ursache für

die einstweilige Verfügung gesetzt" habe. Nach der Rechtsprechung des Bun-

desgerichtshofs (BGH, Urt. v. 1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, BB 1966, 267;

v. 22. März 1990, aaO; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl. § 945

Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss oder

eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO in Betracht zu

ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrestbeklagten dem Arrestkläger

zur Ausbringung des Arrestes Anlass gegeben hatte. Im Falle einer einstweili-

gen Verfügung gilt Entsprechendes.

Nach den im Vorprozess getroffenen Feststellungen, die sich das Beru-

fungsgericht zu eigen gemacht hat, war das Vorgehen der Klägerin und ihres

Ehemannes von dem Bestreben geleitet, die Gläubiger des zuletzt Genannten

zu benachteiligen. Nach dem - unwiderlegten - Vorbringen der Beklagten han-

delte es sich bei dem übertragenen Miteigentumsanteil um das einzige nen-

nenswerte Vermögen des Schuldners. Die zeitliche Nähe der Übertragung zum

wirtschaftlichen Zusammenbruch des Schuldners musste Verdacht erwecken.

Nur wegen der wertausschöpfenden Belastung des Miteigentumsanteils blieb

die Anfechtungsklage erfolglos. Dass ein Gläubiger - für den bei Unsicherheit

über den Grundstückswert die wertausschöpfende Belastung nicht von vorn-

herein erkennbar war - seinerseits versuchen würde, die Vermögensverschie-

bung durch Erwirken einer einstweiligen Verfügung zu unterbinden, lag nahe.

Deshalb hat die Klägerin das Vorgehen der Beklagten in einer den Vorwurf des

Mitverschuldens begründenden Weise herausgefordert.

Verstärkt wird das Mitverschulden dadurch, dass die Klägerin gegen das

Versäumnisurteil keinen Einspruch eingelegt hat, obwohl der Einspruch - in Er-

mangelung eines Verfügungsanspruchs - aussichtsreich gewesen wäre (vgl.

OLG München NJWE-WettbR 1996, 257, 258; Schuschke/Walker, Voll-

streckung und vorläufiger Rechtsschutz 3. Aufl. § 945 Rn. 26; Hartmann in

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. § 945 Rn. 23; Musielak/

Huber, ZPO 4. Aufl. § 945 Rn. 8; Reichold in Thomas/Putzo, ZPO 27. Aufl.

§ 945 Rn. 15).

Abgerundet wird das Bild eines erheblichen Mitverschuldens dadurch,

dass die Klägerin im Hauptsacheverfahren sehr spät - nämlich erst gegen Ende

der zweiten Instanz - zur wertausschöpfenden Belastung vorgetragen hat. Die-

ser Umstand, der nur der Klägerin bekannt sein konnte, hatte von Anfang an

vorgelegen.

d) Nach dem Vorstehenden kann offen bleiben, ob die Klägerin die Mög-

lichkeit gehabt hat, das Verfügungsverbot mangels Zustellung der einstweiligen

Verfügung im Parteibetrieb löschen zu lassen, oder ob dieses Versäumnis

ebenfalls als Mitverschulden ins Gewicht fallen kann.

4. Auch hinsichtlich des Schadens ist das Berufungsurteil nicht haltbar.

a) Unbegründet ist allerdings der Einwand, die Klägerin müsse von der

Klageforderung auch die Zinsen absetzen, die für einen Teilbetrag von

85.000 DM angefallen wären, wenn der Notar ihn nicht vorübergehend aus der

amtlichen Verwahrung herausgegeben hätte. Nach dem Vortrag der Beklagten

hat der Notar diesen Teilbetrag an die Finanzierungsbank der Käuferin zurück-

bezahlt, als die Abwicklung des Kaufvertrages ins Stocken geriet; später hat die

Käuferin ihn - ohne Zinsen - wieder auf das Notaranderkonto einbezahlt. In Hö-

he dieser Zinsen hatte die Klägerin keine Vorteile, die sie bei der Schadensbe-

rechnung ausgleichen müsste.

b) Das Berufungsgericht hat als Schaden die Differenz zwischen den

Forderungen der Banken per 30. Mai 2001 und per 31. Juli 1997 angenommen.

Damit wird der Einwand der Revision, der Kaufpreis habe nicht ausgereicht, um

per 31. Juli 1997 die Bankforderungen abzulösen (dazu schon oben unter

2 b dd), auch im Zusammenhang mit dem Schadensumfang erheblich. Die auf

den nicht abgedeckten Forderungsteil entfallenden Zinsen kann die Klägerin

nicht von der Beklagten beanspruchen.

c) Ferner hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob sich unter den

durch die Grundschulden gesicherten Verbindlichkeiten auch solche befunden

haben, welche sich nur gegen den Ehemann der Klägerin gerichtet haben.

Dass dies unerheblich sei, kann nicht mit der Erwägung des Berufungsgerichts

begründet werden, nach der zugrunde liegenden Sicherungsabrede habe zu-

mindest der auf die Klägerin übertragene Miteigentumsanteil des Ehemannes

dafür gehaftet. Soweit die Klägerin nicht persönliche Schuldnerin der grund-

schuldgesicherten Forderungen war, konnte sie durch deren verzögerte Ablö-

sung und das dadurch bedingte Anwachsen der Darlehenszinsen nicht geschä-

digt werden. Zwar haftete sie über die ihr Eigentum belastenden Grundschulden

auch insoweit dinglich. Wegen der den Wert des Eigentums schon bei Beginn

des hier interessierenden Zinszeitraums ausschöpfenden Belastung bedeutet

diese dingliche Haftung jedoch keinen Schaden.

III.

Die Sache ist somit unter Aufhebung des Berufungsurteils an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die-

ses wird zunächst der Frage nachgehen müssen, ob im Juli 1997 der Kaufver-

trag hätte vollzogen werden können, obwohl der Kaufpreis geringer war als die

Summe der abzulösenden grundschuldgesicherten Forderungen und der Kos-

ten. Dabei wird es sich auch damit zu befassen haben, ob der Beginn des

Schadenszeitraums auf den 31. Juli 1997 oder - gemäß dem Vorbringen der

Klägerin - früher anzusetzen ist. Weiter wird das Berufungsgericht das Mitver-

schulden der Klägerin zu gewichten und zu erwägen haben, ob die Haftung der

Beklagten ganz oder nur teilweise entfällt. Im zuletzt genannten Fall wird es den

Schaden neu zu berechnen haben.

Dr. Gero Fischer

Dr. Ganter

Raebel

Kayser

Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Braunschweig, Entscheidung vom 01.07.2003 - 6 O 2890/01 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 03.06.2004 - 2 U 124/03 -