BGH Urteil vom 20.07.2006 – IX ZR 94/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 94/03

Verkündet am: 20. Juli 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja ja ja

ZPO § 945; BGB §§ 249 Bb, 254 Da

a) Erweist sich eine Unterlassungsverfügung als von Anfang an ungerechtfertigt, reicht es aus, dass der die Ersatzpflichtigkeit des Verfügungsklägers auslösende Vollstre- ckungsdruck bei Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes besteht; unerheblich ist, dass sich der Schaden erst später konkretisiert.

b) Der Einwand des Verfügungsklägers, der in dem Verlust einer laufenden Erwerbs- möglichkeit liegende Schaden hätte sich auch ohne Unterlassungsverfügung verwirk- licht, kann eine Reserveursache darstellen, welche die Zurechnung des Schadens betrifft und vom Verfügungskläger zu beweisen ist; insoweit gilt der Beweismaßstab des § 287 ZPO.

c) Hat sich der Verfügungsbeklagte nach Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes rechtsgeschäftlich dazu verpflichtet, den durch die einstweilige Verfü- gung titulierten Unterlassungsanspruch zu erfüllen, lässt dies den inneren Zusam- menhang zwischen dem Vollstreckungsdruck und dem Schaden nicht entfallen. Das Schadensersatzverlangen ist in einem solchen Fall jedenfalls dann nicht treuwidrig, wenn sich der Verfügungsbeklagte Schadensersatzansprüche aus § 945 ZPO vorbe- halten hat.

d) Den Verfügungsbeklagten trifft nicht deshalb ein Mitverschulden an dem Vollzie- hungsschaden, weil die rechtliche Zulässigkeit des die einstweilige Verfügung auslö- senden Verhaltens bei Erwirken der einstweiligen Verfügung rechtlich noch nicht ge- klärt war (hier: Beteiligung eines Rechtsanwalts an einer Anwalts-Hotline).

BGH, Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 94/03 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 13. Juni 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter

Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. März 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist ein Rechtsanwalt, der seit Januar 1998 für eine "Rechtsbe-

ratungs-Hotline" tätig war. Grundlage der Zusammenarbeit zwischen den

Betreibern der Hotline und dem Kläger war ein Rahmennutzungsvertrag, nach

dem der Kläger Beratungszeiträume pro Tag, sogenannte Zeitscheiben, buchen

konnte. Rechtsuchende, welche die Telefonnummer der Betreiber wählten,

wurden - unter anderem - an den Kläger weitergeleitet. Für die Beratungstätig-

keit wurde er an den von den Anrufern zu entrichtenden Telefongebühren betei-

ligt. Nach eigenen Angaben hat der Kläger durch diese Tätigkeit in den Mona-

ten Januar und Februar 1998 insgesamt 333,51 € zuzüglich Umsatzsteuer ein-

genommen.

Auf den Antrag unter anderem des beklagten Rechtsanwalts untersagte

das Landgericht München I im Wege einer dem Kläger am 14. April 1998 zuge-

stellten einstweiligen Verfügung den Hotline-Betreibern den Betrieb der Hotline

und dem Kläger die Mitwirkung hieran. Der Kläger, der gegen diesen Beschluss

zunächst Widerspruch eingelegt hatte, nahm diesen am 7. Mai 1998 wieder

zurück und gab am 18. Mai 1998 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung

ab. Die übernommene Unterlassungsverpflichtung war davon abhängig ge-

macht, dass seine Handlung vom Hauptsachegericht als rechtswidrig angese-

hen werden würde. Der Kläger behielt sich alle Rechte einschließlich Scha-

densersatz vor. Auf den Widerspruch der Betreiber der Hotline hob das Ober-

landesgericht München die einstweilige Verfügung am 23. Juli 1998 diesen ge-

genüber auf, nachdem der Beklagte und die weiteren Antragsteller gegenüber

den Betreibern der Hotline bereits am 24. Juni 1998 auf ihre Rechte verzichtet

hatten. Der Kläger legte seinerseits am 17. August 1998 erneut Widerspruch

gegen die einstweilige Verfügung ein. Der Beklagte nahm den Verfügungsan-

trag daraufhin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht München I

am 24. September 1998 zurück.

Schon am 8. Mai 1998 hatten die Betreiber der Hotline den Kläger mit

sofortiger Wirkung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen, wobei

sie ihm in Aussicht gestellt hatten, ihn wieder an ihrem Dienst teilnehmen zu

lassen, sollte die einstweilige Verfügung aufgehoben werden. Hierzu kam es

jedoch nicht.

Im Hauptsacheverfahren eines der Betreiber entschied der Bundesge-

richtshof durch Urteil vom 26. September 2002 (I ZR 102/00, DStR 2003, 1852),

dass ein Rechtsanwalt, der sich an einer Anwalts-Hotline beteiligt, damit nicht

gegen berufsrechtliche Verbote verstößt, hob die Urteile der Vorinstanzen auf

und wies die Klage auch des Beklagten ab.

Der Kläger begehrt Ersatz seines Verdienstausfallschadens für die Zeit

vom 8. Mai 1998 bis zum 31. Dezember 2002 in Höhe von 155.115,45 €, Scha-

densersatz wegen vorzeitiger Auflösung zweier Lebensversicherungen in Höhe

von 55.987,82 € sowie die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum

Ersatz weiterer Schäden. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit

der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren in vol-

lem Umfang weiter.

Die zulässige Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der ange-

fochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NJW-RR 2003, 1708 veröffent-

licht ist, hat einen Schadensersatzanspruch gemäß § 945 ZPO mit der Begrün-

dung verneint, es fehle an einem erkennbaren Vollstreckungsdruck auf den

Kläger. Der durch die Zustellung der einstweiligen Verfügung hervorgerufene

Vollstreckungsdruck sei durch die Unterlassungserklärung des Klägers vom

18. Mai 1998 wieder beseitigt worden. Da der Beklagte die Ausräumung der

Wiederholungsgefahr schon mit Schriftsatz vom 29. April 1998 anerkannt habe,

sei mit Zugang der Unterlassungserklärung des Klägers vom 18. Mai 1998 ein

Unterlassungsvertrag zustande gekommen, welcher der einstweiligen Verfü-

gung nachträglich die Grundlage entzogen habe, so dass der Kläger diese

durch Widerspruch oder im Aufhebungsverfahren hätte zu Fall zu bringen kön-

nen. Jedenfalls fehle es an der Kausalität zwischen dem Vollstreckungsdruck

und dem Schaden. Es stehe nicht fest, dass der Kläger nach Wegfall der ihm

gegenüber erlassenen einstweiligen Verfügung zur Ausübung einer Tätigkeit im

Rahmen der Rechtsberatungs-Hotline in der Lage gewesen wäre. Bis zum Ver-

zicht der Verfügungskläger vom 24. Juni 1998 gegenüber den Betreibern auf

ihre Rechte aus der einstweiligen Verfügung habe der Geschäftsbetrieb einge-

stellt werden müssen. Anschließend hätten sich die Betreiber unabhängig von

der einstweiligen Verfügung gegen eine weitere Zusammenarbeit mit dem Klä-

ger entschieden. Schließlich treffe den Kläger ein zum Ausschluss des Scha-

densersatzanspruchs führendes Mitverschulden, weil er nach Abgabe der Un-

terlassungserklärung eine Beseitigung der einstweiligen Verfügung versäumt

habe. Auch habe er nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen

habe, um die aufgrund der Untersagung laufend eintretenden Schäden durch

anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.

Diese Begründung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht macht die Revision ohne Erfolg gel-

tend, das Urteil des Berufungsgerichts sei schon deshalb aufzuheben, weil es

nicht erkennen lasse, welches Ziel der Kläger mit seiner Berufung verfolgt habe.

a) Nach der hier anzuwendenden Vorschrift des § 540 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 ZPO (n.F.) reicht für die Darstellung des erstinstanzlichen Sach- und

Streitstandes die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen des landge-

richtlichen Urteils anstelle eines Tatbestandes aus. Eine solche Bezugnahme

kann sich indes nicht auf die in der zweiten Instanz gestellten Berufungsanträge

erstrecken. Eine Aufnahme der Berufungsanträge in das Berufungsurteil ist da-

her auch nach neuem Recht, welches eine weitgehende Entlastung der Beru-

fungsgerichte bei der Urteilsabfassung bezweckt, nicht entbehrlich (BGHZ 154,

99, 100 f; 156, 97, 99; 156, 216, 218). Der Antrag des Berufungsklägers braucht

zwar nicht unbedingt wörtlich wiedergegeben zu werden; aus dem Zusammen-

hang muss aber wenigstens sinngemäß deutlich werden, was der Berufungs-

kläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. So kann bei einer Berufung des

Klägers mit unverändertem Weiterverfolgen des erstinstanzlichen Sachantrags

gegen ein klageabweisendes Urteil die Erwähnung dieser Tatsache genügen

(BGHZ 154, 99, 101; BGH, Urteil vom 11. Februar 2004 - IV ZR 91/03, NJW

2004, 1390, 1391; Saenger/Wöstmann, ZPO § 540 Rn. 3).

b) Diesen an die Wiedergabe der Berufungsanträge zu stellenden Anfor-

derungen wird das Berufungsurteil noch gerecht. Aus ihm ergibt sich zum ei-

nen, dass der in erster Instanz gestellte und abgewiesene Feststellungsantrag

in der Berufungsinstanz weiterverfolgt wird. Gegenstand des Feststellungsan-

trags ist ersichtlich die Ersatzpflicht des Beklagten für den aus der Vollziehung

der einstweiligen Verfügung des Landgerichts München I vom 2. April 1998 ent-

standenen Schaden. Aus dem Berufungsurteil ergibt sich weiter mit hinreichen-

der Deutlichkeit, dass der Kläger seine Klage in der Berufungsinstanz teilweise

beziffert hat und in Höhe von 211.113,36 € zuzüglich Zinsen zur Leistungsklage

übergegangen ist. Die Aufrechterhaltung des Feststellungsantrags neben dem

bezifferten Leistungsantrag kann bei verständiger Würdigung nur dahin ver-

standen werden, dass in der Berufungsinstanz die Feststellung der Ersatzpflicht

wegen der weiteren, nicht vom Leistungsantrag umfassten Schäden begehrt

worden ist.

2. In der Sache selbst kann der auf § 945 ZPO gestützte Schadenser-

satzanspruch mit der gegebenen Begründung nicht verneint werden. Nach die-

ser Vorschrift ist die Partei, welche die Anordnung einer von Anfang an unge-

rechtfertigten einstweiligen Verfügung erwirkt hat, verpflichtet, dem Gegner den

Schaden zu ersetzen, der ihm aus der Vollziehung der Anordnung entsteht.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt ein

Rechtsanwalt, der sich an einer Rechtsberatungs-Hotline der vorliegenden Art

beteiligt, nicht ohne weiteres gegen berufsrechtliche Verbote (BGH, Urt. v.

26. September 2002 - I ZR 102/00 u.a., DStR 2003, 1852). Weder ist die Ver-

einbarung einer nach Gesprächsminuten berechneten Zeitvergütung generell

berufswidrig noch liegt in der Beteiligung notwendig ein Verstoß gegen das

Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen (§ 43a Abs. 4 BRAO), gegen

das Provisionsverbot (§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO) oder gegen das Verbot der

Abtretung von Gebührenansprüchen (§ 49b Abs. 4 Satz 2 BRAO). Die Anord-

nung der Unterlassungsverfügung stellt sich daher als von Anfang an unge-

rechtfertigt dar.

b) Nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten und von der Revi-

sionserwiderung nicht mit Gegenrügen angegriffenen Sachverhalt hat der Be-

klagte den haftungsbegründenden Tatbestand des § 945 ZPO Anfang Mai 1998

vollumfänglich verwirklicht, als der Kläger nach Zustellung der einstweiligen

Verfügung aus der Rechtsberatungs-Hotline herausgenommen worden ist. Zu

diesem maßgeblichen Zeitpunkt bestand der notwendige Vollstreckungsdruck

noch fort.

aa) Ein nach § 945 ZPO ersatzfähiger Vollziehungsschaden kann bereits

eintreten, wenn der Verfügungskläger mit der Vollziehung lediglich begonnen

hat. Bei Unterlassungsverfügungen leitet der Titelgläubiger die Vollstreckung

durch die zur Wirksamkeit der Beschlussverfügung erforderliche Parteizustel-

lung (§ 922 Abs. 2 ZPO) ein, wenn der zugestellte Titel - wie hier - die in § 890

Abs. 1 ZPO vorgesehenen Ordnungsmittel zugleich androht (BGHZ 131, 141,

143 f). In diesem Fall tritt die mögliche Schadensersatzansprüche auslösende

Zwangswirkung unabhängig von einer Zuwiderhandlung des Verfügungsbeklag-

ten ein. Der durch die Anordnung von Ordnungsmitteln durch den Verfügungs-

kläger aufgebaute Vollstreckungsdruck stellt die innere Rechtfertigung für des-

sen scharfe, verschuldensunabhängige Haftung dar, wenn sich die einstweilige

Verfügung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist (BGHZ 131, 141, 144).

Von diesen Grundsätzen geht das angefochtene Urteil zutreffend aus.

bb) Nicht zugestimmt werden kann dem Berufungsgericht dagegen in

dem Punkt, dass ein nach dem 18. Mai 1998 zwischen den Parteien zustande

gekommener Unterlassungsvertrag die Ersatzpflichtigkeit des Beklagten von

vornherein ausschließe, weil die einstweilige Verfügung ab Vertragsschluss nur

noch formalen Charakter gehabt habe und von ihr kein Vollstreckungsdruck

mehr ausgegangen sei.

(1) Diese Begründung erweist sich schon deshalb nicht als tragfähig, weil

der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Gesamtschaden einen Ver-

dienstausfallschaden beinhaltet, den der Kläger aus entgangenen Beratungs-

gebühren ab dem 9. Mai 1998 errechnet. Zu diesem Zeitpunkt war der vom Be-

rufungsgericht angenommene Unterlassungsvertrag, welcher der einstweiligen

Verfügung den Vollstreckungsdruck genommen haben soll, noch nicht zustande

gekommen.

(2) Im Übrigen vermischt das Berufungsgericht in unzulässiger Weise die

Frage nach der Verwirklichung des haftungsbegründenden Tatbestandes mit

Fragen der haftungsausfüllenden Kausalität und der Schadenszurechnung. Der

haftungsbegründende Tatbestand war im Streitfall spätestens mit der unbefris-

teten Suspendierung der aus dem Rahmennutzungsvertrag erwachsenen

Rechte des Klägers verwirklicht. Dies war nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts der Fall, als der Kläger auf Weisung des Geschäftsführers des

Betreibers der Rechtsberatungs-Hotline S. mit Wirkung vom 9. Mai 1998

aus dem Beratungsdienst herausgenommen und ihm angeraten wurde, von der

weiteren Buchung von Zeitscheiben abzusehen, bis die Angelegenheit ab-

schließend geregelt sei. Damit waren dem Kläger die auf der Grundlage des

Rahmennutzungsvertrages eröffneten laufenden Erwerbsmöglichkeiten schon

vor Abgabe der Unterlassungserklärung und mithin unter dem erforderlichen

Vollstreckungsdruck abgeschnitten worden.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur haftungsausfüllenden

Kausalität und zur Zurechnung erweisen sich ebenfalls als nicht tragfähig. Für

die Bemessung des Schadens nach § 945 ZPO gelten die allgemeinen Grund-

sätze der §§ 249 ff BGB (BGHZ 96, 1, 2; 122, 172, 179; BGH, Urt. v. 23. März

2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentlichung bestimmt). Der Schadenser-

satzanspruch umfasst grundsätzlich den durch die Vollziehung der einstweiligen

Verfügung adäquat-kausal verursachten, unmittelbaren oder mittelbaren Scha-

den einschließlich des infolge des Vollzugs von Verbotsverfügungen entgange-

nen Gewinns des Schuldners (vgl. MünchKomm-ZPO/Heinze, 2. Aufl. § 945

Rn. 9; Wieczorek/Schütze/Thümmel, ZPO 3. Aufl. § 945 Rn. 22).

aa) Das Berufungsgericht verneint die haftungsausfüllende Kausalität

zwischen der gegen den Kläger erwirkten einstweiligen Verfügung und der im

Zeitraum vom 15. Mai 1998 bis 24. Juni 1998 entgangenen Erwerbsmöglichkeit,

weil die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline den Geschäftsbetrieb aufgrund

der gegen sie ergangenen einstweiligen Verfügung in dieser Zeit hätten einstel-

len müssen. Bis zum Verzicht der Verfügungskläger auf ihre Rechte aus der

einstweiligen Verfügung gegen die Betreiber der Hotline am 24. Juni 1998 wäre

es jenen deshalb aus Rechtsgründen nicht möglich gewesen, dem Kläger eine

Tätigkeit innerhalb der Hotline anzubieten.

(1) Diese Auffassung verkennt die zu hypothetischen Schadensursachen

und rechtmäßigem Alternativverhalten entwickelten Grundsätze. Das Beru-

fungsgericht hat zwar nicht festgestellt, an welchem Tage die einstweilige Ver-

fügung gegenüber den Betreibern vollzogen worden ist. Laut Urteil des Landge-

richts München I vom 14. Mai 1998 hatten die Betreiber allerdings mit Schrift-

satz vom 30. April 1998, bei Gericht eingegangen am 4. Mai 1998, Widerspruch

eingelegt. Fest steht nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Beru-

fungsgerichts außerdem, dass die Hotline ihren Betrieb auf Grund der Unterlas-

sungsverfügung gegenüber den Betreibern erst vom 15. Mai bis zum 24. Juni

1998 einstellen musste. Da die Unterlassungsverfügung gegen den Kläger mit

der Parteizustellung am 14. April 1998 vollzogen und der Kläger am 8. Mai

1998 von den Betreibern der Hotline mit sofortiger Wirkung aus der Rechtsbera-

tungshotline herausgenommen worden war, ist der behauptete Schaden des

Klägers real vor der vorübergehenden Einstellung des Geschäftsbetriebs be-

wirkt worden.

(2) Im Schadensersatzrecht besteht Einigkeit darüber, dass es sich bei

der so genannten hypothetischen Kausalität - ebenso wie beim Einwand des

rechtmäßigen Alternativverhaltens (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01,

NJW 2003, 295, 296) - nicht um ein Problem der Kausalität, sondern um eine

Frage der Schadenszurechnung handelt. Dass der durch das haftungsbegrün-

dende Ereignis real bewirkte Schaden später durch einen anderen Umstand

(die Reserveursache) ebenfalls herbeigeführt worden wäre, kann an der Kausa-

lität der realen Ursache nichts ändern. Ob die Reserveursache beachtlich ist

und zu einer Entlastung des Schädigers führt, ist eine Wertungsfrage, die für

verschiedene Fallgruppen unterschiedlich beantwortet wird (BGHZ 104, 355,

359 f). Sind mehrere denkbare Verursachungsbeiträge jeweils von einer be-

stimmten Rechtsperson zu verantworten, ist für die Rechtsfigur der Reserveur-

sache kein Raum (BGHZ 78, 209, 213).

Unabhängig von der Frage, ob man das rechtmäßige Alternativverhalten

als Unterfall der hypothetischen Kausalität oder als eigenständige Fallgruppe

auffasst (vgl. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., § 4 XII 1), vermag

die Erwirkung der von Anfang an unrechtmäßigen einstweiligen Verfügung ge-

gen die Betreiber auch unter diesem Gesichtspunkt die Schadenszurechnung

nicht zu beeinflussen; denn die Berufung auf ein rechtswidriges Alternativver-

halten ist unzulässig (OLG Köln VersR 1996, 456, 458 [Revision nicht ange-

nommen, vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 1995 - III ZR 202/94, BGHR BGB

§ 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 29]; Palandt/Heinrichs, BGB 65. Aufl., Vorb. v.

§ 249 Rn. 107).

bb) In Bezug auf den nachfolgenden Zeitraum hat das Berufungsgericht

die haftungsausfüllende Kausalität ebenfalls verneint. Der insoweit darlegungs-

und beweispflichtige Kläger habe keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass

die Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit durch S. auf die Vollziehung

der einstweiligen Verfügung zurückzuführen sei. Mit dieser Erwägung kann die

haftungsrechtliche Einstandspflicht des Beklagten für den behaupteten Scha-

den nicht in Frage gestellt werden. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen

Feststellungen ist insbesondere der Zurechnungszusammenhang zwischen der

Vollziehung der einstweiligen Verfügung und dem Verdienstausfallschaden

nicht unterbrochen.

(1) Während die im Streitfall von dem Beklagten nicht in Zweifel gezoge-

ne Ursächlichkeit der Erwirkung der einstweiligen Verfügung für die Beendigung

der Tätigkeit des Klägers bei der Rechtsberatungs-Hotline als haftungsbegrün-

dender Umstand von dem (geschädigten) Kläger zu beweisen ist, dem aller-

dings insoweit die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute kommen, ist

der (beklagte) Schädiger dafür darlegungs- und beweispflichtig, dass der Scha-

den ohnehin aufgrund einer rechtlich beachtlichen Reserveursache eingetreten

wäre (BGHZ 78, 209, 214; 104, 355, 359 f; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR

116/95, WM 1996, 2074, 2077). Denn nach anerkannten schadensrechtlichen

Grundsätzen hat derjenige, der für den Schaden in Anspruch genommen wird,

die von ihm eingewendete hypothetische Geschehenskette, soweit sie über-

haupt erheblich ist, zu beweisen. Insoweit gelten ebenfalls die Beweiserleichte-

rungen des § 287 ZPO (vgl. BGHZ 78, 209, 214; Zugehör/Fischer, Handbuch

der Anwaltshaftung Rn. 1081).

(2) Als Reserveursache für die Beendigung der Tätigkeit des Klägers

kommt hier allenfalls eine von der Unterlassungsverfügung unabhängige Kündi-

gung von Seiten der Betreiber, nicht aber das Unterbleiben einer Wiederauf-

nahme in den Kreis der im Rahmen der Hotline eingesetzten Rechtsanwälte in

Betracht. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte behauptet

nicht, die Betreiber der Rechtsberatungs-Hotline hätten dem Kläger auch ohne

die einstweilige Verfügung gekündigt. Abgesehen davon liegen konkrete An-

haltspunkte für eine vom Beklagten in der Berufungserwiderung ohne Beweis-

antritt erwogene ungenügende Leistungserbringung des Klägers oder eine mit

Spannungen behaftete Zusammenarbeit mit den Betreibern der Hotline nicht

vor.

(3) Ist der Verfügungsbeklagte ohnehin, etwa aus bußgeldbewehrten

Ordnungsvorschriften oder aus sonstigen materiellrechtlichen Gründen ver-

pflichtet, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unterlas-

sen, so hat er durch die Unterlassung keinen nach § 945 ZPO zu ersetzenden

Schaden erlitten (RGZ 65, 66, 68; BGHZ 15, 356, 359; 126, 368, 374 f; BGH,

Urt. v. 13. April 1989 - IX ZR 148/88, NJW 1990, 122, 125; Wieczorek/

Schütze/Thümmel, aaO § 945 Rn. 22).

Im Streitfall hat sich der Kläger am 18. Mai 1998 unter anderem gegen-

über dem Beklagten materiellrechtlich verpflichtet, es zu unterlassen, für sich

und die von ihm zu erbringende anwaltliche Dienstleistung in einer näher be-

schriebenen Weise werben zu lassen und an der unzulässigen Besorgung

fremder Rechtsangelegenheiten durch die Betreibergesellschaft in der Weise

mitzuwirken, dass er auf die ihm vermittelten Anrufe telefonisch Rechtsrat ertei-

le. Diese materiellrechtliche Verpflichtung ist jedoch erst infolge der Vollziehung

der Unterlassungsverfügung abgegeben worden. Sie stellt keinen "sonstigen

Grund" dar, das mit der einstweiligen Verfügung verbotene Verhalten zu unter-

lassen und lässt den inneren Zusammenhang zwischen der erwirkten Verfü-

gung und dem Vollziehungsschaden unberührt.

d) Soweit das Berufungsgericht ein die Haftung des Beklagten aus-

schließendes Mitverschulden des Klägers angenommen hat, kann die Ent-

scheidung ebenfalls nicht bestehen bleiben.

aa) Da auf den Schadensersatzanspruch aus § 945 ZPO die allgemeinen

Vorschriften der §§ 249 ff BGB anzuwenden sind, ist ein mitwirkendes Ver-

schulden des Verfügungsbeklagten allerdings zu berücksichtigen (BGHZ 122,

172, 179; BGH, Urt. v. 23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 23, zur Veröffentli-

chung bestimmt).

(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v.

1. Dezember 1965 - Ib ZR 141/63, BB 1966, 267; v. 22. März 1990 - IX ZR

23/89, NJW 1990, 2689, 2690; zustimmend Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 22. Aufl.

§ 945 Rn. 9; MünchKomm-ZPO/Heinze, aaO § 945 Rn. 14) ist ein Ausschluss

oder eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aus § 945 ZPO insbeson-

dere dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schuldhaftes Verhalten des Arrest-

beklagten dem Arrestkläger Anlass zur Ausbringung des Arrestes gegeben hat.

Im Falle einer einstweiligen Verfügung gilt Entsprechendes (vgl. BGH, Urt. v.

23. März 2006 - IX ZR 134/04, Rn. 25, zur Veröffentlichung bestimmt). Ein sol-

cher Fall ist hier nicht gegeben. Einen Verfügungsbeklagten, der in einer recht-

lichen Grauzone handelt, die sich erst im Nachhinein als rechtlich einwandfrei

herausstellt, trifft kein Mitverschulden, wenn der Verfügungskläger das Handeln

vor der juristischen Klärung nicht hinnimmt und durch die Vollziehung der

einstweiligen Verfügung unterbindet.

(2) Ohne Belang ist der vom Berufungsgericht zu Lasten des Klägers

verwertete Vorwurf, im Anschluss an die Unterlassungserklärung die formal

fortbestehende Unterlassungsverfügung nicht beseitigt zu haben. Im Rahmen

des § 254 BGB kann ein Umstand nur dann berücksichtigt werden, wenn er

sich ursächlich auf die Entstehung des Schadens ausgewirkt hat (vgl. BGH, Urt.

v. 27. Juni 2000 - VI ZR 126/99, NJW 2000, 3069, 3071). Der Kläger konnte

jedoch - wie die Revision zutreffend bemerkt - den Schaden durch die Beseiti-

gung der Unterlassungsverfügung nicht beheben, weil er infolge der strafbe-

wehrten Unterlassungserklärung bis zur Entscheidung in der Hauptsache wei-

terhin zur Unterlassung verpflichtet war.

bb) Wie die Revision mit Recht rügt, lässt sich ein haftungsaus-

schließendes Mitverschulden schließlich nicht damit rechtfertigen, der Kläger

habe nicht dargelegt, welche Anstrengungen er unternommen habe, um die

Verluste aus der untersagten Mitwirkung an der Rechtsberatungs-Hotline durch

anderweitige Tätigkeiten aufzufangen.

(1) Allerdings obliegt es dem Verletzten im Verhältnis zum Schädiger,

seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend

wie möglich zu verwerten (BGH, Urt. v. 5. Dezember 1995 - VI ZR 398/94, NJW

1996, 652, 653). Die Behauptungs- und Beweislast für die zur Anwendung des

§ 254 BGB führenden Umstände trägt grundsätzlich der Schädiger, der damit

seine Ersatzpflicht mindern oder beseitigen will. Indessen darf dem Schädiger

nichts Unmögliches angesonnen werden. Er kann namentlich beanspruchen,

dass der Geschädigte an der Beweisführung mitwirkt, soweit es sich um Um-

stände aus seiner Sphäre handelt (BGHZ 91, 243, 260; BGH, Urt. v. 29. Sep-

tember 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Insbesondere ist es bei

einem Streit über die Frage, ob er eine andere zumutbare Arbeit hätte finden

können, Sache des Geschädigten, darzulegen, welche Arbeitsmöglichkeiten für

ihn zumutbar und durchführbar seien und was er bereits unternommen habe,

um einen entsprechende Tätigkeit zu finden. Muss somit zwar der Schädiger

die Voraussetzungen seines Einwandes aus § 254 Abs. 2 BGB beweisen, so

ändert das nichts daran, dass der Verletzte zunächst seiner Darlegungslast ge-

nügen muss. Dazu wird er

in der Regel, wenn er arbeitsfähig oder

teilarbeitsfähig ist, den Schädiger darüber zu unterrichten haben, welche Ar-

beitsmöglichkeiten ihm zumutbar und durchführbar erscheinen, und was er be-

reits unternommen hat, um eine angemessene Tätigkeit zu erhalten. Demge-

genüber ist es Sache des Schädigers zu behaupten und zu beweisen, dass der

Geschädigte entgegen seiner Darstellung in einem konkret bezeichneten Fall

ihm zumutbare Arbeit hätte aufnehmen können (BGH, Urt. v. 23. Januar 1979

- VI ZR 103/78, NJW 1979, 2142 f). Maßgeblich für die Zumutbarkeit sind die

Umstände des Einzelfalls wie die Art der bisher ausgeübten Tätigkeit, Alter und

Vorbildung des Geschädigten oder Schwierigkeiten beim Finden einer neuen

Stelle (MünchKomm/Oetker, BGB 4. Aufl., § 254 Rn. 84).

(2) Bei Anwendung dieser Grundsätze durfte das Berufungsgericht zu-

mindest nicht für den gesamten Zeitraum seit Vollziehung der einstweiligen Ver-

fügung annehmen, der Kläger habe seiner Darlegungslast nicht genügt. Dieser

hat im Einzelnen vorgetragen, dass er in der Wohnung, die zugleich als An-

waltskanzlei gewerblich genutzt werde, seine krebskranke, pflegebedürftige, am

31. Dezember 2000 verstorbene Ehefrau rund um die Uhr hätte betreuen müs-

sen. In Anbetracht dessen konnte dem Kläger bis zum Tode seiner Ehefrau

nicht angesonnen werden, nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine

forensische Tätigkeit aufzunehmen.

Weiter hat der Kläger unter Vorlage des Schriftverkehrs mit den Betrei-

bern dargelegt, seine Bemühungen um Wiederaufnahme in die Rechtsbera-

tungs-Hotline seien erfolglos geblieben, weil für Rechtsanwälte die sich nicht

schon - wie er - Anfang 1998 durch Voranmeldung Zeitscheiben hätten reser-

vieren lassen, keine Kapazitäten mehr verfügbar gewesen seien. Darüber hin-

aus gehende Bemühungen konnten dem Kläger ohnehin nicht abverlangt wer-

den. Aufgrund seiner Erklärung vom 18. Mai 1998 und später aufgrund des im

Hauptsacheverfahren geschlossenen gerichtlichen Vergleichs vom 23. März

2000 war der Kläger weiterhin verpflichtet, eine Mitwirkung an der hier interes-

sierenden Hotline zu unterlassen. Im Falle einer Bewerbung bei anderen

Betreibern musste er gewärtigen, dass die Antragsteller auch

insoweit

- konsequent - eine einstweilige Verfügung gegen ihn erwirken würden.

Soweit die Revisionserwiderung - ohne Nennung eines Beispiels - eine

sonstige anwaltliche Tätigkeit, die zeitlich flexibel zu handhaben gewesen wäre,

für zumutbar hält, ist eine solche Beschäftigung für einen über keine Zusatzqua-

lifikation verfügenden Einzelanwalt, der seine Ehefrau häuslich zu pflegen und

zu betreuen hat, nicht aussichtsreich.

(3) Allerdings war der Kläger nach dem Tode seiner Ehefrau am 31. De-

zember 2000 an der Aufnahme einer normalen anwaltlichen Tätigkeit nicht

mehr gehindert. Welche Bemühungen er insoweit entfaltet hat, hat er nicht dar-

gelegt. Auch der Beklagte hat diese Frage offenbar nicht gesehen. Da das

Berufungsgericht die Parteien auf diesen von Amts wegen zu berücksichtigen-

den Gesichtspunkt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991,

166, 167) nicht gemäß § 139 Abs. 1 bis 3 ZPO hingewiesen hat, durfte das

Berufungsgericht die Klageabweisung hierauf nicht stützen.

cc) Die am 18. Mai 1998 abgegebene Unterlassungserklärung begründet

kein Mitverschulden des Klägers.

(1) Wer nach Vollziehung der Unterlassungsverfügung eine Unterlas-

sungserklärung abgibt, verstößt mit der Geltendmachung von Schadensersatz-

ansprüchen ab diesem Zeitpunkt nicht gegen den Grundsatz von Treu und

Glauben (§ 242 BGB). Der Auffassung, die hierin ein treuwidriges widersprüch-

liches Verhalten (venire contra factum proprium) erblicken will (OLG Frankfurt

a.M. OLGReport 1998, 228, 229), kann nicht gefolgt werden. Die Vorschrift des

§ 945 ZPO beruht ebenso wie § 717 Abs. 2, 3, § 302 Abs. 4 S. 3, § 600 Abs. 2,

§ 641g ZPO und § 1065 Abs. 2 S. 2 ZPO auf dem allgemeinen Rechtsgedan-

ken, dass die Vollstreckung aus einem noch nicht endgültigen Titel auf Gefahr

des Gläubigers erfolgt (Walker in Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläu-

figer Rechtsschutz, Bd. II, 3. Aufl., ZPO § 945 Rn. 2). Der Schuldner wird nicht

zum Ungehorsam gegenüber dem Unterlassungsgebot gezwungen, um einen

Anspruch nach § 945 ZPO zu erlangen; denn die für die Vollziehung ausrei-

chende Zwangswirkung und damit die Voraussetzung für einen Schadenser-

satzanspruch des Verfügungsbeklagten tritt unabhängig von einer Zuwider-

handlung bereits mit der Androhung von Ordnungsmitteln ein (BGHZ 131, 141,

143 f).

(2) Überdies hat sich der Kläger in der Unterlassungserklärung vom

18. Mai 1998 ausdrücklich alle Rechte einschließlich der Geltendmachung von

Schadensersatz vorbehalten. Das steht nicht im Widerspruch zu einer an-

spruchsvernichtenden Wirkung der Unterlassungserklärung. Ein Schadenser-

satzanspruch gemäß § 945 ZPO setzt, soweit hier von Interesse, eine von An-

fang an ungerechtfertigte Anordnung voraus. Mithin wird durch die Unterlas-

sungserklärung weder ein Schadensersatzanspruch erst begründet noch ver-

bessert sich die Rechtslage für den Gläubiger, der eine von Anfang an unge-

rechtfertigte Anordnung erwirkt hat. Deshalb kann dem Kläger die Geltendma-

chung eines Schadensersatzanspruchs auch nicht mit der Begründung ver-

wehrt werden, er habe dem titulierten Anspruch durch seine Unterlassungser-

klärung selbst die gesetzliche Grundlage entzogen.

III.

Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig

dar (§ 561 ZPO); es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO).

1. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hat der Kläger

durch den am 23. März 2000 im Hauptsacheverfahren vor dem Oberlandesge-

richt München abgeschlossenen Vergleich nicht auf Schadensersatzansprüche

gegen den Beklagten verzichtet.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss insbe-

sondere bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise

rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerech-

ten Auslegung beachtet werden. Hierbei haben die der Erklärung zugrunde lie-

genden Umstände besondere Bedeutung. Wenn feststeht oder davon auszuge-

hen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im All-

gemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufge-

geben. Das bildet in solchen Fällen die Ausnahme. Selbst bei eindeutig er-

scheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht ange-

nommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen

sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urt. v. 15. Januar

2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824 m.w.N.).

b) Der Vergleich vom 23. März 2000 bezieht sich seinem Wortlaut nach

allein auf das Hauptsacheverfahren wegen Unterlassung der Mitwirkung an der

Rechtsberatungs-Hotline und enthält keinen Anhaltspunkt für einen Verzicht auf

Schadensersatzansprüche. Auch wenn der Kläger sich darin im Unterschied zur

Unterlassungserklärung vom 18. Mai 1998 Schadensersatzansprüche nicht

ausdrücklich vorbehielt, kann das Fehlen eines erneuten Vorbehalts nach dem

in der Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt nicht im Sinne eines Ver-

zichts gewertet werden. Nachdem die einstweilige Verfügung gegenüber den

Betreibern bereits durch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom

23. Juli 1998 (NJW 1999, 150) aufgehoben worden war, hatte der Beklagte für

die Antragsteller im einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Kläger am

24. September 1998 erklärt, er verzichte auf die Rechte aus der Unterlassungs-

verfügung, was das Landgericht München I als Antragsrücknahme gewertet

hatte. Daraufhin hat der Kläger bereits am 28. September 1998 die Schadens-

ersatzklage gegen den Beklagten eingereicht. Der Vergleichsvorschlag im

Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller vom 22. März 2000

sah neben der Unterlassungserklärung einen Verzicht des Klägers auf die Gel-

tendmachung von Schadensersatzansprüchen "im Hinblick auf den streitgegen-

ständlichen Sachverhalt" und eine Verpflichtung zur Beendigung des vorliegen-

den Rechtsstreits - dessen Kosten gegeneinander aufgehoben werden sollten -

durch Klagerücknahme vor. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers be-

stätigte mit Schreiben vom gleichen Tage unter Bezugnahme auf ein Telefonat

den Vergleichsvorschlag, wobei lediglich die Unterlassungserklärung mit Kos-

tenfolge noch protokolliert und der Verzicht und die Verpflichtung zur Beendi-

gung des vorliegenden Rechtsstreits nicht Gegenstand sein sollten. Da der da-

malige Prozessbevollmächtigte des Klägers gegenüber dem seinerzeitigen Pro-

zessbevollmächtigten des Beklagten überdies die Streichung des im Ver-

gleichsvorschlag vorgesehenen Verzichts mit dem Fehlen eines Mandats für

das Schadensersatzverfahren erklärt hatte, verbleibt für die Auslegung als Ver-

zicht kein Raum.

2. Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsge-

richt wird, nachdem die Parteien Gelegenheit erhalten haben, ihren Vortrag an

den rechtlichen Vorgaben des Senats zum Mitverschulden auszurichten, die

dann gegebenenfalls erforderlichen Feststellungen zu treffen und die das Vor-

liegen eines Schadens betreffenden Einwände des Beklagten zu berücksichti-

gen haben.

Fischer Ganter Raebel

Kayser Cierniak

Vorinstanzen:

LG Karlsruhe, Entscheidung vom 07.06.2002 - 4 O 137/02 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.03.2003 - 6 U 181/02 -