BGH Urteil vom 30.03.2006 – VII ZR 44/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 44/05

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 30. März 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VOB/A § 12 Nr. 1 Satz 1; BGB § 242 Cd

a) Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung der Vertrags-

strafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen, wenn der Auftrag-

nehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des Angebots als widersprüchlich

werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber

sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist.

b) Allein der Umstand, dass eine Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Vor-

aussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der

vereinbarten Vertragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen.

c) Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die es rechtferti-

gen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und Glauben scheitern

zu lassen.

BGH, Urteil vom 30. März 2006 - VII ZR 44/05 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 13. Januar 2005

wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung einer Vertrags-

strafe in Höhe von 46.079,03 € wegen verzögerter Bauausführung.

Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit Bauvertrag vom 9. Mai 2001

unter Vereinbarung der VOB/B mit der Herstellung von Straßen und Gehwegen

sowie mit der Errichtung der Trinkwasser- und Schmutzwasserleitungen zur

inneren Erschließung eines Wohngebietes. Als Fertigstellungstermin für die

Bauarbeiten war in § 5 Abs. 3 des Vertrags der 21. Dezember 2001 vereinbart.

§ 6 des Vertrags enthält folgende Vertragsstrafenklausel:

"Der AG ist berechtigt, für jeden Fall der Überschreitung des Fertigstel- lungstermins als Vertragsstrafe 0,2 % der Bruttoschlussrechnungssum- me je Werktag geltend zu machen, insgesamt jedoch höchstens 10 % der o.g. Summe."

Mit Schreiben vom 26. April 2002 bot die Beklagte der Klägerin als "Ver-

tragsendtermin" den 30. Juni 2002 an. Diesen Termin bestätigte die Klägerin

schriftlich am 30. April 2002. In diesem Schreiben behielt sich die Klägerin

zugleich die Geltendmachung der ihrer Auffassung nach zu diesem Zeitpunkt

bereits verwirkten Vertragsstrafe vor. Am 12. September 2002 fand die Abnah-

me der Arbeiten der Beklagten statt. Die Klägerin erklärte in dem von ihr ver-

wendeten Abnahmeprotokoll den Vorbehalt der Vertragsstrafe.

Das Landgericht hat der Klage im Hinblick auf die Überschreitung des

ursprünglich auf den 21. Dezember 2001 festgelegten Fertigstellungstermins

stattgegeben. Die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hatte keinen

Erfolg. Das Berufungsgericht hat das Ersturteil bestätigt, seine Entscheidung

aber auf die Überschreitung des nachträglich auf den 30. Juni 2002 verlegten

Fertigstellungstermins gestützt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht ist der Meinung, die in § 6 des Bauvertrags ent-

haltene Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Die Vertragsklausel verstoße

nicht gegen § 9 AGBG, da die Vertragsstrafe nicht verschuldensunabhängig

vereinbart sei. § 6 des Vertrags werde durch die Regelung des § 11 Nr. 2 der

nachrangig vereinbarten VOB/B dahingehend ergänzt, dass die Vertragsstrafe

nur fällig werde, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerate. Gegenteiliges lasse

sich aus der Formulierung "für jeden Fall der Überschreitung" nicht entnehmen.

Diese - dann allerdings im Regelfall im Plural gehaltene - Formulierung werde

üblicherweise verwendet, wenn mit der Vertragsstrafe die Einhaltung verschie-

dener Vertragsfristen abgesichert werden solle. In dem vorliegenden Fall, in

dem lediglich das Überschreiten des Endtermins strafbewehrt worden sei, sei

sie inhaltsleer und damit überflüssig.

2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 13. Dezember 2001

- VII ZR 432/00, BGHZ 149, 283, 287; Urteil vom 8. Juli 2004 - VII ZR 231/03,

BauR 2004, 1611 = NZBau 2004, 613 = ZfBR 2004, 790) muss sich bei einem

VOB/B-Vertrag die Verschuldensabhängigkeit der Vertragsstrafe nicht unmittel-

bar aus der sie regelnden Vertragsklausel ergeben. Sofern sich aus dem Ver-

trag nichts Gegenteiliges ergibt, ergänzt § 11 Nr. 2 VOB/B nach seinem Sinn

und Zweck die im Vertrag an anderer Stelle getroffene Vertragsstrafenvereinba-

rung. Da gemäß § 11 Nr. 2 VOB/B die Vertragsstrafe nur fällig wird, wenn der

Auftragnehmer in Verzug gerät, liegt in einem solchen Fall eine verschuldens-

abhängig vereinbarte Vertragsstrafe vor.

b) Die Parteien haben nachrangig zu § 6 des Vertrags die VOB/B verein-

bart, so dass eine Ergänzung der Vertragsstrafenklausel durch § 11 Nr. 2

VOB/B in Betracht kommt. Etwas anderes hätte nur zu gelten, wenn der in § 6

des Vertrags enthaltenen Formulierung "für jeden Fall der Überschreitung des

Fertigstellungstermins" Gegenteiliges zu entnehmen wäre. Das ist nicht der

Fall. Mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht diesen Passus auf

die im Bausektor übliche Verknüpfung der Formulierung mit der Absicherung

mehrerer Vertragsfristen zurückgeführt und ihn im vorliegenden Fall deswegen

als überflüssig angesehen, weil sich die Vertragsstrafenregelung auf die Über-

schreitung lediglich eines Fertigstellungstermins bezieht.

1. Das Berufungsgericht nimmt an, dass die Vertragsparteien die Ver-

II.

tragsstrafenregelung stillschweigend auf den Ende April 2002 neu vereinbarten

Fertigstellungstermin 30. Juni 2002 übertragen haben. Es führt aus, die Partei-

en hätten eine terminsneutrale Vertragsstrafenregelung getroffen, indem sie

das Strafversprechen lediglich an den Fertigstellungstermin gekoppelt, dessen

kalendermäßige Bezeichnung aber nicht in die Vertragsstrafenklausel über-

nommen hätten. Dies spreche bereits dafür, dass bei Verschiebung des Fertig-

stellungstermins auch dieser durch die Vertragsstrafe abgesichert werden solle.

Auch habe die Klägerin in ihrem Schreiben vom 30. April 2002, in dem sie den

Vorschlag der Beklagten zur Verlegung des Fertigstellungstermins auf den

30. Juni 2004 (richtig 2002) akzeptiert habe, sich vorbehalten, wegen des be-

reits eingetretenen Verzugs Vertragsstrafenansprüche weiterhin geltend zu ma-

chen. Sie habe damit zum Ausdruck gebracht, nicht einmal für die Vergangen-

heit auf Vertragsstrafenansprüche verzichten zu wollen. Hieraus lasse sich ab-

leiten, dass sie für die Zukunft erst recht an ihrer Absicherung durch die Ver-

tragsstrafenvereinbarung habe festhalten wollen. Die Beklagte habe den Aus-

führungen in diesem Schreiben nicht widersprochen, sondern in Kenntnis des-

sen weitergearbeitet und hiermit ihr Einverständnis mit den Bedingungen der

Klägerin verdeutlicht.

2. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

Ob Vertragsparteien mit der Verschiebung eines ursprünglich vereinbar-

ten Fertigstellungstermins auch die Vertragsstrafenregelung auf den neuen

Termin erstreckt haben, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Kniff-

ka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl., 7. Teil, Rdn. 88) und unterliegt

der tatrichterlichen Würdigung. Sie ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-

den.

Das Berufungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt, weshalb es anhand

der Umstände des vorliegenden Falles von einer konkludenten Übertragung der

Vertragsstrafenregelung auf die neu vereinbarte Ausführungsfrist ausgeht. Es

hat zu Recht angenommen, dass die Vertragsstrafenregelung terminsneutral

getroffen wurde, da sie selbst den Fertigstellungstermin nicht enthält. Die

Schlussfolgerung, die das Berufungsgericht aus dem Schreiben vom 30. April

2002 gezogen hat, ist vertretbar. Der Umstand, dass sich die Klägerin die Gel-

tendmachung der Vertragsstrafe für in der Vergangenheit liegende Fristüber-

schreitungen vorbehalten hat, lässt nicht den Schluss zu, sie sei davon ausge-

gangen, die für die ursprüngliche Ausführungsfrist vereinbarte Vertragsstrafe

erstrecke sich nicht auf den neu vereinbarten Fertigstellungstermin. Auch dass

die Klägerin der Beklagten für den Fall des Überschreitens der auf den 30. Juni

2002 verlegten Ausführungsfrist die Ausübung des Kündigungsrechts ange-

droht hat, steht dem nicht entgegen.

III.

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin sei die Geltendmachung

der Vertragsstrafe nicht nach § 242 BGB verwehrt, obwohl Zweifel bestünden,

dass die Voraussetzungen des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A vorlägen. Zwar könne

der öffentliche Auftraggeber bei einem Verstoß gegen diese Vorschrift nach

Treu und Glauben gehindert sein, die Vertragsstrafe geltend zu machen. Erfor-

derlich sei insoweit jedoch, dass der Auftragnehmer besondere Umstände dar-

lege, die den Vorwurf der unzulässigen Rechtsausübung durch den Auftragge-

ber begründeten, nachdem er selbst die Vertragsstrafe akzeptiert habe. Dieser

erhöhten Darlegungslast habe die Beklagte nicht entsprochen; besondere Um-

stände in dem vorgenannten Sinne habe sie nicht aufgezeigt.

2. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne Erfolg.

Nach § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A sind Vertragsstrafen für die Überschrei-

tung von Vertragsfristen nur auszubedingen, wenn die Überschreitung erhebli-

che Nachteile verursachen kann. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, kann

dahingestellt bleiben. Selbst wenn § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A verletzt wäre, wäre

der Klägerin die Geltendmachung der Vertragsstrafe nicht versagt.

a) Bedenken gegen die als Allgemeine Geschäftsbedingung zu wertende

Vertragstrafenvereinbarung ergeben sich im Hinblick auf § 9 Abs. 1 AGBG

nicht. Die nach dieser Vorschrift vorzunehmende Inhaltskontrolle beruht auf ei-

ner allgemeinen Interessenabwägung. Maßgeblich ist eine überindividuell- ge-

neralisierende, von den konkreten Umständen des Einzelfalls absehende Be-

trachtungsweise (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000,

1049, 1050 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Es kommt dementspre-

chend nicht auf den zu erwartenden individuellen Schaden des Vertragsstra-

fengläubigers an. Entscheidend ist, ob allgemein bei Verträgen der von den

Parteien geschlossenen Art Nachteile zu erwarten sind, die die Ausgestaltung

der Vertragsstrafe als angemessen erscheinen lassen. Dies ist hier der Fall.

Dass der Vertragspartner der Beklagten ein öffentlicher Auftraggeber ist, ändert

daran nichts. Aus § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A lässt sich nicht ableiten, dass typi-

sierend davon ausgegangen wird, bei der Überschreitung von Vertragsfristen

seien grundsätzlich erhebliche Nachteile nicht zu befürchten.

b) § 12 VOB/A hat bei Vergaben unterhalb der Schwellenwerte nach

§§ 1 a und 1 b VOB/A keine Rechtssatzqualität (für Vergaben oberhalb der

Schwellenwerte vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 1999 - X ZR 101/97, BauR

1999, 736). Es handelt sich insoweit um eine innerdienstliche Verwaltungsvor-

schrift, die unmittelbare Rechtswirkungen im Außenverhältnis nicht begründen

kann (BGH, Urteil vom 21. November 1991 – VII ZR 203/90, BGHZ 116, 149,

151; Urteil vom 27. Juni 1996 – VII ZR 59/95, BauR 1997, 126, 128 = ZfBR

1997, 29; Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teil A und B, § 12 VOB/A

Rdn. 2). § 12 VOB/A hat damit keine unmittelbare Auswirkung auf das Ver-

tragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Die VOB/A enthält

kein zwingendes Vertragsrecht in der Weise, dass statt geschlossener Verein-

barungen das Vertragsinhalt wird, was der VOB/A entspricht (BGH, Urteil vom

27. Juni 1996 - VII ZR 59/95, aaO). Das gilt auch für Vorschriften der VOB/A,

die dem Schutz des Bieters dienen sollen (BGH, Urteil vom 11. November 1993

– VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 69).

c) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, dass die VOB/A, wenn

sie zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittelbar Rechtswirkun-

gen begründen kann. Im Einzelfall können die vergaberechtlichen Bestimmun-

gen als Ausprägungen des Grundsatzes von Treu und Glauben verstanden

werden (BGH, Urteil vom 21. November 1991 - VII ZR 203/90, aaO, zu § 19

VOB/A).

Ein Verstoß gegen § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A steht der Geltendmachung

der Vertragsstrafe nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nur entgegen,

wenn der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers bei Abgabe des An-

gebots als widersprüchlich werten durfte und er in seinem schutzwürdigen Ver-

trauen darauf, dass der Auftraggeber sich an die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz

1 VOB/A halten werde, enttäuscht worden ist. Allein der Umstand, dass eine

Vertragsstrafe vereinbart worden ist, ohne dass die Voraussetzungen des § 12

Nr. 1 Satz 1 VOB/A objektiv vorlagen, rechtfertigt es nicht, der vereinbarten Ver-

tragsstrafe ihre Wirkung zu nehmen. Denn damit würde der Regelung eine ver-

tragsgestaltende Wirkung zukommen, die nicht zu rechtfertigen ist.

Ein widersprüchliches Verhalten liegt nicht vor, wenn der Auftraggeber

bei seiner Ausschreibung subjektiv und nicht unvertretbar zu der Einschätzung

gekommen ist, dass die Überschreitung der Vertragsfrist erhebliche Nachteile

verursachen kann und deshalb eine Vertragsstrafe vorsieht.

Ein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass der Auftraggeber sich an

§ 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gehalten hat, liegt nicht vor, wenn dem Auftragnehmer

bereits bei Abgabe des Angebots die Umstände bekannt sind oder er sie bei

zumutbarer Prüfung hätte erkennen können, die den Schluss rechtfertigen,

dass die Voraussetzungen für die Vereinbarung einer Vertragsstrafe im konkre-

ten Fall nicht vorliegen (vgl. hierzu in anderem Zusammenhang BGH, Urteil

vom 11. November 1993 – VII ZR 47/93, BGHZ 124, 64, 70).

Es ist Sache des Auftragnehmers, die Voraussetzungen vorzutragen, die

es rechtfertigen, die Durchsetzung der Vertragsstrafe im Einzelfall an Treu und

Glauben scheitern zu lassen. Zu Unrecht haben daher das Thüringische Ober-

landesgericht (Urteil vom 22. Oktober 1996 – 8 U 474/96, BauR 2001, 1446)

und ihm folgend ein Teil der Literatur (Leinemann, BauR 2001, 1472; Fran-

ke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 2. Aufl., § 12 VOB/A, Rdn. 5;

Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 12 VOB/A,

Rdn. 2) angenommen, dass der öffentliche Auftraggeber aus einem Strafver-

sprechen des Auftragnehmers keine Ansprüche ableiten könne, wenn er nicht

darlege und gegebenenfalls beweise, dass wegen der Fristüberschreitung er-

hebliche Nachteile drohten. Die gegen das Urteil des Thüringischen Oberlan-

desgerichts eingelegte Revision hat der Senat zwar nicht angenommen (Be-

schluss vom 19. Februar 1998 – VII ZR 354/96). Dies beruhte jedoch nicht dar-

auf, dass er die Hilfsausführungen zu § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A gebilligt hätte,

sondern, wie sich aus der Begründung des Nichtannahmebeschlusses ergibt,

darauf, dass das Berufungsurteil von der Hauptbegründung getragen wurde.

Soweit der Entscheidung des Senats vom 21. November 1991 – VII ZR

203/90, BGHZ 116, 149, 153 etwas anderes entnommen werden kann, hält der

Senat daran nicht fest.

d) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie in ihrem schutzwürdigen

Vertrauen auf die Einhaltung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A durch die Klägerin

enttäuscht worden ist. Vielmehr weist sie in der Revision darauf hin, dass eine

Verzögerung der Ausführung tief- und straßenbaulicher Leistungen bei der auf-

traggebenden Kommune regelmäßig nicht zu Nachteilen führe. Danach ist sie

bereits bei Abgabe des Angebots davon ausgegangen, dass erhebliche

Nachteile nicht zu erwarten sind. Sie hat dann nicht darauf vertraut, dass die

Klägerin die Regelung des § 12 Nr. 1 Satz 1 VOB/A einhält.

IV.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dass die Beklagte durch die Über-

schreitung des auf den 30. Juni 2002 verlegten Fertigstellungstermins in Verzug

geraten ist.

Die dagegen erhobenen Einwände können der Revision nicht zum Erfolg

verhelfen. Das Berufungsgericht hat weder wesentlichen Parteivortrag unbe-

rücksichtigt gelassen noch erheblichen Beweis nicht erhoben oder die Anforde-

rungen an die Substantiierungslast der Beklagten überspannt. Der Senat hat

die Verfahrensrügen geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Be-

gründung wird gemäß § 564 ZPO abgesehen.

Dressler

Hausmann

Wiebel

Kniffka

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 04.06.2004 - 14 O 422/03 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 13.01.2005 - 12 U 106/04 -