BGH Urteil vom 09.05.2006 – 1 StR 37/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 37/06

vom

9. Mai 2006

in der Strafsache

gegen

wegen Sachbeschädigung u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Mai 2006,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Dr. Kolz,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Graf,

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Land-

gerichts München I vom 18. August 2005 mit den zugehörigen

Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte freigesprochen

worden ist.

Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Straf-

kammer des Landgerichts zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sachbeschädigung zu ei-

ner Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 30 € verurteilt. Im Übrigen hat es ihn

freigesprochen. Dem Angeklagten war weiterhin vorgeworfen worden, im Jahr

2004 bis zum 14. Juni 2004 in vier Fällen an den Zeugen S. jeweils zwi-

schen 20 und 48,06 g Heroingemisch gewinnbringend veräußert zu haben.

Gegen den Teilfreispruch wendet sich die Revision der Staatsanwalt-

schaft mit einer Verfahrensrüge und der Sachbeschwerde. Mit der Sachbe-

schwerde hat sie Erfolg.

I.

Der Senat braucht deshalb nicht zu entscheiden, ob die Aufklärungsrüge

durchgreift. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass das Landgericht es un-

terlassen habe, in der Hauptverhandlung Kurznachrichten (SMS) in Augen-

schein zu nehmen. Die SMS waren bei Telekommunikations-Überwachungs-

maßnahmen, bezogen auf ein vom Angeklagten benutztes Mobiltelefon, aufge-

zeichnet worden. Die Beschwerdeführerin meint, das Landgericht habe zu Un-

recht die Telefonüberwachung nach § 100a StPO für rechtswidrig und die Er-

kenntnisse daraus für unverwertbar gehalten. Zugleich teilt die Revision mit,

dass der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft deswegen von einem ent-

sprechenden Beweisantrag abgesehen habe, weil eine Polizeibeamtin, als Zeu-

gin vernommen, die identischen Kurznachrichten vom Mobiltelefon des Zeugen

S. ausgelesen und deren Inhalt in der Hauptverhandlung wiedergegeben

habe. Da die Kurznachrichten - nach dem Revisionsvortrag - somit auf andere

Weise als durch Augenschein in die Hauptverhandlung eingeführt wurden, geht

die Aufklärungsrüge fehl. Die Nichtverwertung von eingeführten Beweismitteln

ist vielmehr mit einer Rüge der Verletzung des § 261 StPO zu beanstanden, die

darauf zielt, dass das Landgericht nicht das gesamte Ergebnis der Hauptver-

handlung seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat (vgl. Gollwitzer in Lö-

we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 261 Rdn. 176; Schoreit in KK 5. Aufl. § 261

Rdn. 20). Inwieweit auch eine derartige Rüge erfolglos wäre, da für das Revisi-

onsgericht das Einführen der Kurznachrichten durch Zeugenbeweis ohne Re-

konstruktion der Beweisaufnahme nicht feststellbar ist (vgl. Senatsbeschluss

vom 25. Januar 2006 - 1 StR 438/05 - Umdruck S. 6; Schoreit aaO Rdn. 52),

braucht der Senat ebenfalls nicht zu entscheiden.

II.

1. Folgendes ist - soweit im Rahmen der Revision von Bedeutung - fest-

gestellt:

Der Zeuge S. erwarb von Mitte April bis zu seiner Festnahme am

14. Juni 2004 von einer unbekannten Person in drei Fällen Heroingemisch, und

zwar zwischen Mitte April und Mitte Mai 2004 mindestens 20 g (entspricht Tat-

vorwurf 1 der Anklage), einige Tage später nochmals mindestens 20 g (ent-

spricht Tatvorwurf 2 der Anklage) sowie am 14. Juni 2004 weitere 48,06 g (ent-

spricht Tatvorwurf 4 der Anklage). Kurz vor der ersten Tat hatte ihm die Person

gesagt, sie sei unter einer von ihr bezeichneten Rufnummer erreichbar.

Der Angeklagte und der Zeuge S. hatten sich Anfang 2003 in einer

Justizvollzugsanstalt kennen gelernt. Der Angeklagte hatte gegenüber dem

Zeugen S. erklärt, dass er wegen Heroinhandels in Untersuchungshaft sei.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten aus tatsächlichen Gründen frei-

gesprochen.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung keine Angaben gemacht.

Bei seiner polizeilichen Vernehmung hatte er ausgesagt, den Zeugen S.

nicht zu kennen.

Der Zeuge S. hat die drei Taten - so wie vom Landgericht festge-

stellt - in der Hauptverhandlung geschildert und angegeben, dass der Angeklag-

te die Person sei, von der er das Heroingemisch erhalten habe. Was den Tat-

vorwurf 3 der Anklage - ein weiteres Geschäft über 25 g Heroingemisch eine

Woche nach der zweiten Tat - anbelangt, der auf der polizeilichen Aussage des

Zeugen S. beruhte, hat sich dieser in der Hauptverhandlung trotz Vorhalts

nicht erinnern können.

Das Landgericht hat sich zwar davon überzeugt, dass sich der Angeklag-

te und der Zeuge S. kennen, nicht aber, dass der Angeklagte der Heroinlie-

ferant des Zeugen war und bereits vor Juni 2004 ein Mobiltelefon mit der be-

zeichneten Rufnummer besaß. Im Übrigen hat es den Angaben des Zeugen zu

den Taten, soweit er sich in der Hauptverhandlung hat erinnern können, Glau-

ben geschenkt.

III.

Die Beschwerdeführerin beanstandet mit der Sachrüge zu Recht die Be-

weiswürdigung.

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Kann er nicht die erfor-

derliche Gewissheit gewinnen und spricht er den Angeklagten daher frei, so hat

das Revisionsgericht dies regelmäßig hinzunehmen. Demgegenüber kann ein

Urteil keinen Bestand haben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist

(st. Rspr.; vgl. nur Senat NJW 2002, 2188, 2189; NStZ-RR 2005, 147).

1. Das Urteil lässt besorgen, dass die Kammer der Reichweite des

Grundsatzes "in dubio pro reo" nicht hinreichend Rechnung getragen hat.

Die Kammer hat festgestellt, dass der Heroinlieferant des Zeugen S.

diesem kurz vor der ersten Tat zwischen Mitte April und Mitte Mai 2004 sagte,

er sei unter einer von ihm bezeichneten Rufnummer erreichbar (UA S. 8). Diese

Rufnummer wurde vom Mobiltelefon des Zeugen S. nach dessen Festnah-

me infolge der Tat am 14. Juni 2004 ausgelesen (UA S. 16). Des Weiteren hat

der Angeklagte in einem Beweisantrag vortragen lassen, dass er das Mobiltele-

fon mit der bezeichneten Rufnummer erst am 1. oder 2. Juni 2004 gekauft ha-

be. Dazu führt das Urteil aus, dass die Kammer die Behauptung nicht habe wi-

derlegen können, da die polizeilichen Ermittlungen Gegenteiliges nicht ergeben

hätten. Hieraus hat sie geschlossen: "Wenn der Angeklagte das Handy erst ab

Anfang Juni 2004 hatte, konnte S. den Angeklagten im Mai 2004 nicht auf

diesem Handy anrufen" (UA S. 17).

Unbeschadet des Umstands, dass die Tatsachenbehauptung in dem

Beweisantrag nicht ohne weiteres als Einlassung des Angeklagten angesehen

werden kann (vgl. BGH NStZ 1990, 447; NStZ 2000, 495, 496), stellt es eine

rechtsfehlerhafte Anwendung des Zweifelsatzes dar, dass die Kammer die be-

hauptete Tatsache allein deswegen ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat,

weil es für das Gegenteil keine unmittelbaren Beweise gab, mittels derer die

Behauptung sicher widerlegt werden konnte.

Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist keine Beweis-, sondern eine Ent-

scheidungsregel, die das Gericht erst dann zu befolgen hat, wenn es nach ab-

geschlossener Beweiswürdigung nicht die volle Überzeugung vom Vorliegen

einer für den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch unmittelbar entscheidungser-

heblichen Tatsache zu gewinnen vermag (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdi-

gung 24, 27). Es ist daher verfehlt, ihn isoliert auf einzelne Indizien anzuwen-

den; er kann erst bei der abschließenden Gesamtwürdigung zum Tragen kom-

men (vgl. BGHSt 49, 112, 122 f.; BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 20; BGH

NStZ 2001, 609; NStZ-RR 2004, 238, 239).

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Kammer die Glaubhaftigkeit

der Angaben des Zeugen S. anders beurteilt hätte, wenn sie bei der Ge-

samtwürdigung aller Indizien nicht von vornherein ausgeschlossen hätte, dass

der Angeklagte das Mobiltelefon mit der bezeichneten Rufnummer bereits vor

Juni 2004 besaß. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Urteil

nicht mitteilt, was der Zeuge S. zur Vorbereitung oder Abwicklung des Ge-

schäfts vom 14. Juni 2004 mittels Mobiltelefon ausgesagt hat.

2. Das Urteil weist zudem insoweit einen Erörterungsmangel auf, als es

die Aussage des Zeugen S. nicht erschöpfend würdigt. Das Urteil schweigt

nicht nur dazu, aus welchen Gründen das Landgericht die Aussage des Zeugen

S. - unter Ausklammerung der Person des Lieferanten - für glaubhaft erachtet

hat, soweit er in der Hauptverhandlung die Erwerbsvorgänge als solche schil-

derte. Es fehlt auch an einer Beweiswürdigung zu dem Erwerbsvorgang, an den

sich der Zeuge S. in der Hauptverhandlung trotz Vorhalts nicht hat erinnern

können (Tatvorwurf 3), zumal das Landgericht selbst festgestellt hat, dass der

Zeuge S. Erinnerungslücken oft vorgeschoben und später damit begründet

hat, er habe befürchtet, dass "er dann auch verraten werde" (UA S. 13). Das

Urteil teilt nicht mit, warum die Kammer den polizeilichen Angaben des Zeugen

S. zum Tatvorwurf 3 keinen Glauben geschenkt hat. Eine Erörterung war

insbesondere deshalb geboten, weil der Zeuge aufgrund seines Geständnisses

auch wegen dieser Tat selbst rechtskräftig verurteilt wurde (UA S. 11). Das

Schweigen der Urteilsgründe hierzu lässt besorgen, dass die Kammer die frü-

heren Aussagen des Zeugen S. bei der Polizei und in seiner eigenen Haupt-

verhandlung nicht in dem hier gebotenen Umfang gewürdigt hat. Vor dem Hin-

tergrund, dass die Kammer seine Angaben zu den drei in der Hauptverhand-

lung geschilderten Erwerbsvorgängen für glaubhaft erachtet hat, versteht es

sich nicht von selbst, dass die früheren Aussagen, aufgrund derer der Zeuge

seine eigene Verurteilung hinnahm, schon für sich gesehen unglaubhaft waren

(vgl. Senat, Urt. vom 21. Februar 2006 - 1 StR 278/05 - Umdruck S. 6).

3. Eine Gesamtschau der Urteilsgründe lässt besorgen, dass das Land-

gericht an die zur Verurteilung erforderliche Überzeugungsbildung überspannte

Anforderungen gestellt hat (vgl. BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16; Scho-

reit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 4 m.w.N.).

IV.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Die

neun Kurznachrichten, deren Verwertung die Beschwerdeführerin mit der Ver-

fahrensrüge begehrt, sind, soweit sie - dem Revisionsvortrag zufolge - vom Mo-

biltelefon des Zeugen S. ausgelesen und durch Zeugenbeweis in die Haupt-

verhandlung eingeführt wurden, nach der neuesten Rechtsprechung des Bun-

desverfassungsgerichts nicht durch einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis

erlangt; ein darauf gestütztes Verwertungsverbot käme daher nicht in Betracht

(vgl. BVerfG, Urt. vom 2. März 2006 - 2 BvR 2099/04 [= StraFo 2006, 157]; die

Kammerentscheidung vom 4. Februar 2005 - 2 BvR 308/04 [= NStZ 2005, 337]

ist

insoweit überholt). Die Rechtmäßigkeit der Telekommunikations-

Überwachungsmaßnahmen aus dem ermittlungsrichterlichen Beschluss vom

4. Juni 2004 ist diesbezüglich ohne Bedeutung.

Nack Wahl Kolz

Elf Graf