BGH Urteil vom 18.07.2006 – X ZR 142/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 142/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 18. Juli 2006 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 651 f, 823 Abs. 1 Aa, Dc, Eh

Die Verkehrssicherungspflicht des Reiseveranstalters erstreckt sich auch auf solche

Einrichtungen des Vertragshotels, die er im Reisekatalog nicht erwähnt hat, sofern

sie aus der Sicht des Reisenden als Bestandteil der Hotelanlage erscheinen. Dies gilt

auch, wenn der Hotelbetreiber für die Benutzung der Einrichtung ein gesondertes

Entgelt erhebt.

BGH, Urt. v. 18. Juli 2006 - X ZR 142/05 - OLG Köln

LG Köln

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 18. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter

Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln vom 12. September 2005 wird auf Kosten der Beklag-

ten zurückgewiesen.

Die Klägerin zu 1, die eigene Ansprüche und abgetretene Ansprüche ih-

res Ehemanns geltend macht, und ihre beiden minderjährigen Söhne begehren

von der beklagten Reiseveranstalterin wegen des Unfalltodes des dritten Sohns

des Ehepaares und Bruders der Kläger zu 2 und 3 Schadensersatz und

Schmerzensgeld für ihre psychischen Beeinträchtigungen.

Die Klägerin buchte für sich, ihren Ehemann, und die drei Kinder - die am

6. April 1990 geborenen Zwillinge P. und E. und den ein Jahr älteren

T. - im Januar 2001 bei der Beklagten, die die Firma … Reisen betreibt, ei-

ne Pauschalreise in ein auf der griechischen Halbinsel … gelegenes

Hotel vom 26. Juli bis 9. August 2001 zum Preis von 6.927,-- DM.

Inmitten des Hotelkomplexes befand sich eine große Wasserrutsche, die

in der Beschreibung des Hotels im Katalog der Beklagten nicht erwähnt war.

Der Hotelier hatte sie erst nach der im Januar 2001 erfolgten Fertigstellung des

Katalogs errichtet und zu Beginn der Saison in Betrieb genommen. Die Wasser-

rutsche war von einem niedrigen Gitterzaun umgeben. Der Zugang erfolgte ü-

ber eine ansteigende Rampe, die auf eine 9 m hoch gelegene Plattform führte,

wo ein Hotelangestellter das vom Hotelier erhobene Benutzungsentgelt von

umgerechnet 9,-- € pro Tag kassierte bzw. kontrollierte und von wo vier unter-

schiedlich ausgestaltete und gewendelte lange Rutschen hinunter in ein etwa

9 x 10 m großes Auffangbecken führten, an dessen gegenüberliegender Wand

eine Ausstiegstreppe lag. In der Wand unter den Enden der Rutschen befanden

sich unter Wasser die Öffnungen von mehreren Absaugrohren mit einem

Durchmesser von jeweils 12 cm, durch die das Wasser aus dem Becken wieder

hinauf zum Einstieg der Rutschen gepumpt wurde. Diese Rohröffnungen waren

nicht mit Abdeckgittern versehen. Der Hotelier hatte für die Anlage keine Bau-

genehmigung eingeholt und die Anlage nicht von der zuständigen Behörde ab-

nehmen lassen. Auch die Beklagte hatte die Wasserrutsche keiner Sicherheits-

prüfung unterzogen.

Am 1. August 2001 benutzten die Söhne der Klägerin mit Erlaubnis der

Eltern diese Wasserrutsche. Der elfjährige P. geriet mit dem rechten Arm,

der bis zur Schulter angesaugt wurde, in ein Ansaugrohr, konnte sich nicht be-

freien und ertrank. Die zur Beaufsichtigung des Beckens eingesetzte zweite

Hotelangestellte war zu dieser Zeit entweder abwesend oder bemerkte den Vor-

fall nicht. Wiederbelebungsversuche, an denen der Vater teilnahm, hatten kei-

nen Erfolg.

Der Hotelier, sein für den Betrieb der Wasserrutsche verantwortlicher

Sohn und die Aufsichtskraft wurden drei Jahre später durch ein griechisches

Gericht wegen fahrlässiger Tötung, der Hotelier außerdem wegen Bauens ohne

Baugenehmigung, jeweils zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt, die

für den Hotelier in eine Geldstrafe umgewandelt und für die beiden anderen

Verurteilten zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Die Klägerin zu 1, ihr Ehemann und die Kläger zu 2 und 3 leiden infolge

des Todes von P. an posttraumatischen Belastungsstörungen mit Krank-

heitswert, die der ärztlichen Behandlung bedürfen.

Mit ihrer Klage begehren die Kläger die Erstattung materiellen Schadens

in Höhe von 3.054,84 €, ein angemessenes Schmerzensgeld für jedes Famili-

enmitglied in der Größenordnung von 20.000,-- € abzüglich der vom Haftpflicht-

versicherer der Beklagten bereits freiwillig geleisteten geringeren Beträge sowie

schließlich die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für künftige materiel-

le Schäden.

Landgericht und Berufungsgericht haben neben dem materiellen Scha-

densersatz ein Schmerzensgeld von jeweils 20.000,-- € zugesprochen. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag

auf Klageabweisung weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Haftung der Beklagten ergebe sich aus §§ 823 Abs. 1, 847 BGB a.F.

Die Beklagte habe schuldhaft die sie als Reiseveranstalterin treffende Ver-

kehrssicherungspflichten verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, die Wasserrut-

sche nach Inbetriebnahme auf etwaige Sicherheitsmängel zu überprüfen. Ein

Reiseveranstalter müsse alle sicherheitsrelevanten Teile der Hotelanlage vor

Vertragsschluss und in regelmäßigen Abständen während der Vertragsdauer

durch einen sachkundigen und pflichtbewussten Beauftragten auf Sicherheitsri-

siken hin überprüfen, und zwar auch Einrichtungen des Leistungsträgers, die

zwar nur gegen gesonderte Vergütung zu benutzen, aber für die jeweilige Ur-

laubsart durchaus typisch und so in den Betrieb des Leistungsträgers integriert

seien, dass sie sich bei natürlicher Betrachtungsweise aus der Sicht eines

durchschnittlichen Reisenden als Teil seines Leistungsangebots darstellten.

Das müsse für eine Freizeiteinrichtung wie die vorliegende, die integraler und

wesentlicher Bestandteil des Hotelkomplexes sei, auch gelten, wenn sie im Ka-

talog nicht gesondert erwähnt werde. Denn anderenfalls hätte es ein Reisever-

anstalter in der Hand, sich seiner Überprüfungspflicht für möglicherweise ris-

kante Einrichtungen des Leistungsträgers durch ein bloßes Nichterwähnen im

Katalog zu entziehen. Falls dem Reiseveranstalter eine Feststellung von Risi-

ken noch nicht möglich sei oder er eine Haftung nicht übernehmen wolle, bleibe

es ihm unbenommen, seine Kunden unmissverständlich darüber zu informieren,

dass die Einrichtung trotz des gegenteiligen Eindrucks nicht Teil seines Leis-

tungsangebots sei.

Die Pflichtverletzung der Beklagten sei für den Unfalltod des Kindes kau-

sal gewesen, das wegen der fehlenden Abdeckung des Absaugrohrs ums Le-

ben gekommen sei. Diesen Mangel hätte ein geschulter Mitarbeiter, auf dessen

Wissensstand es ankomme, feststellen können und müssen. Der prüfende Mit-

arbeiter habe sich jedenfalls über die Einhaltung der örtlichen Sicherheitsvor-

schriften und eine etwaige behördliche Abnahme zu unterrichten. Die Beklagte

hätte nach dem Bekanntwerden des Risikos die Herstellung eines genehmi-

gungsfähigen und für Benutzer der Anlage risikofreien Zustands veranlassen

müssen. Notfalls hätte sie ihre Kunden über den Zustand der Anlage aufklären

müssen, wobei eine Vermutung dafür spreche, dass das Kind bzw. seine Eltern

dann von einer Benutzung der Anlage abgesehen hätten.

Weder das Kind noch die Eltern treffe ein Mitverschulden.

Die vom Landgericht zuerkannte Höhe des Schmerzensgeldes sei nicht

zu beanstanden.

II. Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung im Wesentli-

chen stand.

1. Zweckmäßiger Weise haben Landgericht und Berufungsgericht sich

nur mit deliktischen Schadensersatzansprüchen befasst. Nach neuem Scha-

densersatzrecht wäre in erster Linie ein reisevertraglicher Ersatzanspruch we-

gen eines Reisemangels zu prüfen (§§ 651 f, 651 c Abs. 1 BGB), der mit der

Verletzung einer Verkehrssicherungspflicht zusammenfallen kann (OLG Düs-

seldorf NJW-RR 2003, 59; Führich, Reiserecht, 5. Aufl., Rdn. 425). Dieser ver-

tragliche Anspruch ist nach § 253 Abs. 2 BGB im Falle einer Gesundheitsverlet-

zung auch auf Schmerzensgeld gerichtet. Letztere Vorschrift ist aber erst am

1. August 2002 in Kraft getreten und nach der Übergangsvorschrift des Art. 229

§ 8 Abs. 1 EGBGB auf den vorliegenden Unfall, der sich am 1. August 2001

ereignete, noch nicht anzuwenden. Nach dem alten Schadensersatzrecht in der

bis zum 31. Juli 2002 geltenden Fassung gab es einen Schmerzensgeldan-

spruch nur im Falle einer unerlaubten Handlung (§ 847 BGB a.F.).

2. Die deliktischen Schadensersatzansprüche der Kläger, die deutschem

Recht unterliegen, weil der Ersatzpflichtige und die Verletzten zur Zeit des

schädigenden Ereignisses den Sitz der Hauptverwaltung bzw. ihren Wohnsitz in

Deutschland hatten (Art. 40 Abs. 2 EGBGB), sind aus §§ 823 Abs. 1, 844

Abs. 1 i.V.m. 847 Abs. 1 BGB a.F. begründet.

a) Die Beklagte haftet zwar nicht für das deliktische Verschulden des Ho-

teleigentümers und seiner Mitarbeiter, weil diese Personen mangels der erfor-

derlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit nicht ihre Verrichtungsgehil-

fen im Sinne des § 831 BGB waren (BGH, Urt. v. 25.02.1988 - VII ZR 348/86,

BGHZ 103, 298, 303). Sie ist für die der Klage zugrunde liegenden Schäden

jedoch selbst deliktsrechtlich verantwortlich. Diese beruhen auf einer Verletzung

der sie treffenden Verkehrssicherungspflicht.

(1) Die Beklagte war verpflichtet, die Verkehrssicherheit der Wasserrut-

schenanlage zu überprüfen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft den Reise-

veranstalter bei der Vorbereitung und Durchführung der von ihm veranstalteten

Reisen eine eigene Verkehrssicherungspflicht. Bei der Ausübung eines Gewer-

bes sind diejenigen Sicherheitsvorkehrungen zu treffen, die ein verständiger,

umsichtiger, vorsichtiger und gewissenhafter Angehöriger der jeweiligen Be-

rufsgruppe für ausreichend halten darf, um andere Personen vor Schäden zu

bewahren, und die ihm den Umständen nach zuzumuten sind.

Für die deliktsrechtliche Haftung des Reiseveranstalters wegen Verlet-

zung von Verkehrssicherungspflichten ist von Bedeutung, welche rechtlichen

Verpflichtungen

ihm obliegen

(BGHZ 103, 298, 304; v. 14.12.1999

- X ZR 122/97, NJW 2000, 1188; v. 12.03.2002 - X ZR 226/99, NJW-RR 2002,

1056). Der Reiseveranstalter übernimmt gemäß seinem Angebot die Planung

und Durchführung der Reise, haftet insoweit für deren Erfolg und trägt grund-

sätzlich die Gefahr des Nichtgelingens. Deshalb darf der Reisende darauf ver-

trauen, dass der Veranstalter alles zur erfolgreichen Durchführung der Reise

Erforderliche unternimmt. Dazu gehört nicht nur die sorgfältige Auswahl der

Leistungsträger, insbesondere der Vertragshotels, sondern der Reiseveranstal-

ter muss diese auch überwachen. Somit ist er für die Sicherheit der Hotels

selbst mitverantwortlich, mag auch die Verkehrssicherungspflicht in erster Linie

den Betreiber treffen. Nimmt ein Reiseveranstalter ein Hotel unter Vertrag, so

muss er sich zuvor vergewissern, dass es einen ausreichenden Sicherheits-

standard bietet. Ist das Vertragshotel einmal für in Ordnung befunden worden,

so befreit dies den Veranstalter nicht von der Pflicht, es regelmäßig durch einen

sachkundigen und pflichtbewussten Beauftragten daraufhin überprüfen zu las-

sen, ob der ursprüngliche Zustand und Sicherheitsstandard noch gewahrt ist

(BGHZ 103, 298, 305 f.).

bb) An diesen Grundsätzen gemessen war die Beklagte zu einer Sicher-

heitsprüfung der Wasserrutsche verpflichtet. Denn in der maßgeblichen Sicht

der Reisenden (BGH NJW 2000, 1188) stellte sich die Wasserrutsche als Be-

standteil der Hotelanlage dar. Dies ergibt sich aus den tatrichterlichen Feststel-

lungen des Landgerichts und des Berufungsgerichts, dass die Rutschenanlage

im Innenbereich zwischen den beiden Gebäudereihen stand, die der Unterkunft

der Gäste dienen, sich in der Nähe der anderen vom Hotel angebotenen Spiel-

und Sportmöglichkeiten befand (Meerwasser-Swimmingpool, Kinderspielplatz,

Tennisplatz) und ein integraler und wesentlicher Bestandteil des Hotelkomple-

xes war. Dem steht nicht entgegen, dass die Wasserrutsche mit einem niedri-

gen Metallzaun umgeben war. Die Eingitterung ließ den Aufgang zur Plattform

der Rutsche frei und taugte schon deshalb nicht dazu, die Rutsche aus der Ho-

telanlage auszugliedern. Im Übrigen war das Gitter auch weder nach dem Vor-

trag der Kläger, es habe der Gefahrensicherung gedient, noch nach dem Vor-

trag der Beklagten, es habe die Entgeltzahlung sichern sollen, dazu bestimmt,

eine die Rutsche von der Hotelanlage trennende Funktion zu erfüllen.

Der Pflicht der Beklagten, die Verkehrssicherheit der Wasserrutsche zu

prüfen, steht nicht entgegen, dass die Wasserrutsche in dem - vor ihrer Errich-

tung fertiggestellten - Katalog der Beklagten nicht erwähnt war. Dieser Umstand

führte zwar dazu, dass die Beklagte ihren Kunden keine funktionstüchtige Rut-

sche schuldete und somit ein etwaiger Wiederabbau oder eine Sperrung der

Rutsche keinen Reisemangel bewirkt hätte, aufgrund dessen die Kunden reise-

vertragliche Gewährleistungsansprüche hätten erheben können. Umfang und

Gegenstand der Leistungspflichten des Reiseveranstalters sind jedoch von der

Reichweite seiner Verkehrssicherungspflicht zu unterscheiden. Die Verkehrssi-

cherungspflicht des Reiseveranstalters ist nicht auf diejenigen Hoteleinrichtun-

gen beschränkt, deren Vorhandensein er schuldet, sondern erstreckt sich

grundsätzlich auf die ganze Hotelanlage mitsamt allen tatsächlich vorhandenen

dazugehörigen Einrichtungen. Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken der

Verkehrssicherungspflicht, dass derjenige, der eine Gefahrenlage für Dritte

schafft, grundsätzlich verpflichtet ist, eine Schädigung anderer möglichst zu

verhindern, indem er in seinem Verantwortungsbereich die zumutbaren Maß-

nahmen zur Gefahrenabwehr trifft (BGH, Urt. v. 15.07.2003 - VI ZR 155/02,

NJW-RR 2003, 1459). Der Reiseveranstalter hat seine Kunden in das Vertrags-

hotel hineingeführt und ist somit dafür verantwortlich, dass sie sich, wie es das

Recht jedes Hotelgastes ist, in der ganzen Anlage frei bewegen und alle ihnen

zusagenden Einrichtungen benutzen. Deshalb ist der Reiseveranstalter für die

Sicherheit sämtlicher den Reisenden zur Verfügung stehender Hoteleinrichtun-

gen verantwortlich.

Keinesfalls muss der Reisende aus der Nichterwähnung einer Hotelein-

richtung im Katalog des Reiseveranstalters schließen, dass der Veranstalter

diese aus seinem Leistungsangebot ausschließen und dafür keine Verantwor-

tung übernehmen will. Denn für die Nichterwähnung kommen aus der Sicht des

Reisenden verschiedene andere und näherliegende Gründe in Betracht, sei es,

dass der Veranstalter eine Einrichtung für nicht der Erwähnung wert erachtet

(z.B. ein Lesezimmer oder einen Ski-Abstellraum), sei es, dass die Einrichtung,

wie im vorliegenden Fall, bei Redaktionsschluss für den Katalog noch nicht fer-

tiggestellt war. Die Beschreibung des Hotels im Katalog erhebt in den Augen

des Reisekunden keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Er kommt nicht auf den

Gedanken, dass der Veranstalter für Hoteleinrichtungen, die vorhanden, aber

nicht in der Beschreibung erwähnt sind, seine Haftung ausschließen will.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des erkennenden

Senats, mit dem er eine Leistungs- und Verkehrssicherungspflicht des Reise-

veranstalters hinsichtlich eines vom Leistungsträger angebotenen Ausritts mit

der Begründung bejaht hat, dass zur Bestimmung der Leistungsverpflichtungen

des Reiseveranstalters der Reiseprospekt heranzuziehen sei und der Reisever-

anstalter nicht nur dafür Sorge tragen müsse, dass die in der Reisebeschrei-

bung angebotenen Sportmöglichkeiten überhaupt vorhanden seien, sondern

auch dafür, dass die zur Ausübung der angebotenen Sportarten erforderlichen

Einrichtungen für den Reisenden geeignet seien (NJW 2000, 1188, juris-

Rdn. 9-12). Damit ist nur (positiv) der Kreis der Gefahrenquellen beschrieben,

für den der Veranstalter schon aufgrund seiner eigenen Erklärungen einzuste-

hen hat. Der Entscheidung lässt sich jedoch nicht umgekehrt (negativ) entneh-

men, dass eine eigene Prüfungspflicht schon dann entfällt, wenn die Leistung

oder Einrichtung im Katalog nicht aufgeführt ist. Sie enthält daher keinen

Grundsatz des Inhalts, dass eine Verkehrssicherungspflicht des Reiseveranstal-

ters nur hinsichtlich solcher Leistungen in Frage kommt, die in der Reisebe-

schreibung genannt sind. Im vorliegenden Fall braucht nicht entschieden zu

werden, ob bei solchen Zusatzangeboten, die den Reisenden aus dem Bereich

der Hotelanlage herausführen, wie z.B. Ausflüge oder Ausritte, die Erwähnung

im Katalog eine Voraussetzung der Verkehrssicherungspflicht des Reiseveran-

stalters ist. Bei Einrichtungen, die ein Bestandteil der Hotelanlage sind, ist dies

jedenfalls nicht der Fall.

Unerheblich für die Verkehrsicherungspflicht ist weiter, dass der Hotel-

betreiber für die Benutzung ein gesondertes Entgelt verlangte. Dies entsprang

ersichtlich dem Bestreben der Hotelleitung, die Kosten der Anlage nicht unter-

schiedslos auch auf solche Gäste umzulegen, welche die Rutsche gar nicht

nutzen wollten, sondern nur diejenigen Gäste heranzuziehen, welche die Anla-

ge tatsächlich in Anspruch nahmen, ebenso wie für andere Sonderleistungen -

die abendliche Benutzung der Tennisplätze bei Flutlicht und die Kinderbetreu-

ung - laut Katalog eine Gebühr zu entrichten war. Dass ein Benutzungsgeld für

kostenträchtige Einrichtungen erhoben wird, hat nichts mit der Frage zu tun, ob

die betreffende Einrichtung zur Hotelanlage und damit zu den der Verkehrssi-

cherungspflicht des Veranstalters unterliegenden Bereich gehört.

Die Beklagte war deshalb verpflichtet, die Verkehrssicherheit der Was-

serrutsche zu prüfen.

(2) Diese Verkehrssicherungspflicht hat die Beklagte schuldhaft verletzt.

Sie hat unstreitig keinerlei Überprüfung der Wasserrutsche vorgenommen, ob-

wohl deren Errichtung und Inbetriebnahme ihrer örtlichen Reiseleiterin bekannt

war und obwohl ihr eine zumutbare Prüfmaßnahme zu Gebote stand.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind bisher nur allgemein

gehaltene Richtlinien zu Art und Umfang der vom Reiseveranstalter zu ergrei-

fenden Prüfmaßnahmen entwickelt worden. Im Einzelfall hängen Art und Um-

fang der gebotenen Kontrolle, deren Unterlassung den Fahrlässigkeitsvorwurf

begründet, von den jeweiligen besonderen Umständen ab und unterliegen der

tatrichterlichen Würdigung, die mit der Revision nur beschränkt anfechtbar ist

(BGHZ 103, 298, 305 ff.; Urt. v. 19.01.1993 - XI ZR 76/92, NJW 1993, 1066).

Im vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob dieser beschränkten

revisionsrechtlichen Anfechtbarkeit die Feststellung des Berufungsgerichts

standhält, einem geschulten Mitarbeiter der Beklagten hätte sich trotz fehlenden

technischen Sachverstandes aufdrängen müssen, dass das Wasser im Becken

der Rutsche im Wege eines Kreislaufssystems über Pumpen auch wieder ab-

gesaugt wurde, dass es deswegen Absaugstellen geben musste und dass de-

ren Überprüfung angezeigt war, und er hätte bei der sodann vorzunehmenden

genauen Überprüfung das Fehlen der notwendigen Abdeckgitter vor den Ab-

saugrohren festgestellt. Offenbleiben kann auch die sich in diesem Zusammen-

hang stellende Frage, ob der prüfungsbeauftragte Mitarbeiter, so wie er z.B. die

Treppen und Flure, die Aufzüge, Zimmer und Balkone selbst betreten und ü-

berprüfen musste (BGHZ 103, 298, 308), die Wasserrutsche persönlich hätte

erproben müssen.

Denn jedenfalls ist die weiter vom Berufungsgericht vertretene Ansicht

rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich zumindest beim Hotel-

betreiber danach hätte erkundigen müssen, ob die Anlage von der zuständigen

Behörde genehmigt und abgenommen worden war. Dazu war sie umso mehr

verpflichtet, als es sich bei der Wasserrutsche, wie sich augenscheinlich aus

den bei den Akten befindlichen Lichtbildern ergibt, um eine schon wegen ihrer

Höhe und ihrer Kurven nicht ungefährliche technische Konstruktion handelte.

Es braucht hier nicht entschieden zu werden, ob die Beklagte sich im Falle ei-

ner bejahenden Antwort mit der örtlichen Baugenehmigung und -abnahme hätte

zufriedengeben dürfen (vgl. die Bedenken in BGHZ 103, 298, 305). Da davon

ausgegangen werde muss, dass Baugenehmigung und Bauabnahme aufgrund

eines geordneten behördlichen Verfahrens und nicht ohne eine fachliche Prü-

fung der Rutschenanlage erteilt worden wären, war die Erkundigung danach

jedenfalls ein geeigneter und erforderlicher erster Prüfungsschritt. Schon des-

sen Versäumung begründet den Vorwurf der schuldhaften Pflichtverletzung.

b) Dass die Beklagte die gebotene Sicherheitsprüfung der Wasserrut-

sche versäumte, war auch kausal für den Tod des Kindes und damit für die

psychischen Beeinträchtigungen der Eltern und Brüder, die durch diesen Tod

herbeigeführt wurden. Bei der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, die

typischen Gefährdungen entgegenwirken sollen, ist der Beweis des ersten An-

scheins geboten, wenn sich in dem Schadensfall gerade diejenige Gefahr ver-

wirklicht, der durch die Auferlegung bestimmter Verhaltenspflichten begegnet

werden soll (BGH, Urt. v. 14.12.1993 - VI ZR 271/92, NJW 1994, 945). So lag

es hier, wo die Fragepflicht des Reiseveranstalters nach der Baugenehmigung

und Bauabnahme für die Wasserrutsche verhindern sollte, dass Reisende

durch deren Benutzung zu Schaden kamen. Der Beweis des ersten Anscheins

kann nur durch feststehende Tatsachen entkräftet werden, welche die Möglich-

keit eines anderen Geschehensverlaufs ernsthaft in Betracht kommen lassen

(BGH aaO). Diesen Gegenbeweis hat die Beklagte nicht angetreten. Sie hat

nicht einmal dargelegt, dass dann, wenn die Beklagte die fehlende Baugeneh-

migung und -abnahme entdeckt und gerügt hätte, der Hotelier das Baugeneh-

migungsverfahren nicht nachgeholt und dann die Bauaufsichtsbehörde nicht für

die Anbringung von Schutzgittern vor den Absaugöffnungen gesorgt hätte.

c) Da nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen der

Vorinstanzen die durch den Tod des Kindes psychisch vermittelten seelischen

Beeinträchtigungen der Eltern und Brüder Krankheitswert haben, also patholo-

gisch fassbar sind und deshalb eine eigene Gesundheitsbeschädigung im Sinne

des § 823 Abs. 1 BGB darstellen, und da sie für die Beklagte vorhersehbar wa-

ren, stehen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl.

Urt. v. 11.05.1971

- VI ZR 78/70, BGHZ 56, 163; v. 04.04.1989

- VI ZR 97/88, NJW 1989, 2317; v. 30.04.1996 - VI ZR 55/95, BGHZ 132, 341,

344) den Klägern die geltend gemachten Schmerzensgeldansprüche dem

Grunde nach zu.

d) Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Eltern

und/oder des Kindes an dem tödlichen Unfall verneint. Seine Ansicht, die Eltern

des Kindes hätten ihre Aufsichtspflicht nicht vernachlässigt, weil sie darauf hät-

ten vertrauen dürfen, dass die Wasserrutsche, die gerade für Kinder im Alter

von elf und zwölf Jahren attraktiv war, für diese Kinder keine lebensgefährlichen

Gefahrenstellen aufweisen würde, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Hin-

sichtlich eines etwaigen Mitverschuldens des Kindes, das gegebenenfalls den

Angehörigen zugerechnet werden müsste (BGHZ 56, 163, 169 f.), bestehen

schon Bedenken, ob für den unbewiesenen Fall, dass das Kind seine Hand in

das Rohr gesteckt haben sollte, überhaupt ein Mitverschulden angenommen

werden dürfte. Auf diese Bedenken kommt es indes nicht an. Denn jedenfalls ist

die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass ein etwaiges Mitver-

schulden des Kindes aufgrund des natürlichen kindlichen Spiel- und Entde-

ckungstriebes ganz hinter dem Verschulden des Reiseveranstalters zurücktre-

ten würde, der keine Sicherheitsprüfung der gerade für Kinder gedachten Anla-

ge vornahm, rechtlich nicht zu beanstanden.

e) Schließlich lässt auch die von Landgericht und Berufungsgericht vor-

genommene Bemessung des Schmerzensgeldes, die Aufgabe des hierbei

durch § 287 ZPO besonders frei gestellten Tatrichters ist (BGH, Urt. v.

12.05.1998 - VI ZR 182/97, BGHZ 138, 388, 341), keinen Rechtsfehler erken-

nen. Sie ist von der Revision auch nicht angegriffen worden.

Melullis

Scharen

Ambrosius

Mühlens

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 17.03.2005 - 8 O 264/04 -

OLG Köln, Entscheidung vom 12.09.2005 - 16 U 25/05 -