BGH Urteil vom 20.09.2006 – VIII ZR 127/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 127/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 20. September 2006 E r m e l , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball sowie den Rich-

ter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richte-

rin Dr. Hessel,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. März 2004 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens der

Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger war seit 1979 Vertragshändler der Beklagten. Der Vertrags-

händlervertrag endete aufgrund eines Vergleichs der Parteien zum 30. Sep-

tember 2000. Die Parteien streiten - soweit für das Revisionsverfahren noch

von Bedeutung - darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche vom Kläger

in einer Liste aufgeführten Ersatzteile zurückzukaufen. Dazu heißt es in § 16

Ziff. 5 Abs. 1 des Händlervertrages unter anderem, die Beklagte werde inner-

halb einer Frist von fünf Monaten nach Vertragsbeendigung den Lagerbestand

an Ersatzteilen unter der Voraussetzung zurückkaufen, dass diese vom Ver-

tragshändler der Beklagten oder einem anderen autorisierten Vertragspartner

der Beklagten innerhalb der Europäischen Union erworben worden und neu,

unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert und in wiederverkaufsfähigem

Zustand sind. Die Rücknahmepflicht der Beklagten für Original-Teile setzt nach

§ 16 Ziff. 5 Abs. 6 des Händlervertrages ferner voraus, dass diese Teile

- grundsätzlich - noch original verpackt sind und ihre Lagerung durch den Ver-

tragshändler nicht auf einer unsachgemäßen Disposition beruht.

Das Landgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Inte-

resse - die Beklagte durch Teilurteil verurteilt, sämtliche aufgelisteten Original-

Ersatzteile gegen Zahlung von 162.966,15 Euro zurückzunehmen. Gegen die-

ses Teilurteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht

hat die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufung verurteilt, an den Kläger

162.966,15 Euro nebst 8,75 % Zinsen hieraus ab dem 1. März 2001 Zug um

Zug gegen Übergabe der in der Liste aufgeführten Original-Ersatzteile zu zah-

len. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Be-

klagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Revision hat Erfolg.

I.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht ausge-

führt:

Der Anspruch auf Rücknahme der aufgelisteten Original-Ersatzteile ge-

gen Zahlung von 162.966,15 Euro sei begründet. Die Beklagte bestreite ohne

Erfolg, dass die Ersatzteile neu, unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert

und original verpackt seien und sich in einem wiederverkaufsfähigen Zustand

befänden. Die Rückkaufvoraussetzung "wiederverkaufsfähiger Zustand" ver-

stoße gegen § 9 Abs. 1 AGBG und sei schon deshalb nicht zu berücksichtigen.

Dessen ungeachtet sei das Bestreiten unbeachtlich, weil die Beklagte mehrfach

angebotene Termine zur Überprüfung der Ersatzteile grundlos habe verstrei-

chen lassen und sie die Rücknahmefähigkeit der Ersatzteile deshalb als unstrei-

tig gegen sich gelten lassen müsse. Soweit die Beklagte in Abrede stelle, dass

die aufgelisteten Ersatzteile von ihr oder einem ihrer Vertragspartner erworben

worden seien, sei dies als unsubstantiiert zurückzuweisen. Denn sie habe an-

dere mögliche Bezugsquellen wie Graumarktimporte und Fälschungen nicht

annähernd aufgezeigt. Es sei unbeachtlich, dass die Beklagte sich damit vertei-

dige, entsprechend ihren Kommentierungen der Ersatzteilliste seien Doppel-

nennungen von Ersatzteilen möglich. Sie hätte sich durch Inaugenscheinnahme

der Ersatzteile und Abgleichung mit der Liste leicht über die richtige Angabe der

Anzahl der Ersatzteile vergewissern können und müssen, um sodann konkret

im Prozess vorzutragen. Die Beklagte rüge ohne Erfolg, dass die Lagerung der

Original-Teile durch den Kläger auf einer unsachgemäßen Disposition beruhe.

Sie sei insoweit darlegungspflichtig und habe derartige Umstände nicht aufge-

zeigt.

Aufzurechnende Gegenforderungen seien nicht zu berücksichtigen. Die

Beklagte habe gegenüber den Zahlungsansprüchen des Klägers erst in zweiter

Instanz mit Restkaufpreisansprüchen aus dem Erwerb von Vorführwagen die

Aufrechnung erklärt. Diese Aufrechnungserklärung sei gemäß § 533 ZPO unzu-

lässig, weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat seiner

Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen

habe.

Der Anspruch auf Zahlung von 8,75 % Zinsen aus 162.966,15 Euro sei

berechtigt, allerdings erst ab dem 1. März 2001.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte wirksam

bestritten, dass die Voraussetzungen für einen Rückkaufanspruch nach § 16

Ziff. 5 Abs. 1, Abs. 6 des Händlervertrages vorliegen.

a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass ein

Rückkaufanspruch nicht voraussetzt, dass die Ersatzteile sich, wie § 16 Ziff. 5

Abs. 1 dies unter anderem verlangt, "in einem wiederverkaufsfähigen Zustand"

befinden. Eine solche Regelung hält - wie der Senat bereits entschieden hat

(BGHZ 124, 351, 369 f.) - einer Kontrolle am Maßstab des § 9 Abs. 1 AGBG

(nunmehr § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht stand, weil sie Sachverhaltsgestal-

tungen umfasst, in denen Ersatzteile ohne Fehlverhalten des Vertragshändlers

oder eine von ihm vorgenommene Veränderung der Ware ihre Verkaufsfähig-

keit verloren haben. Die Unwirksamkeit dieses Teils der Rücknahmeklausel

lässt die Wirksamkeit des im Übrigen unbedenklichen Teils der Rücknahme-

klausel, der auch ohne den unwirksamen Teil der Regelung noch einen aus

sich heraus verständlichen Sinn ergibt, unberührt (vgl. BGHZ aaO S. 371).

b) Eine Rücknahmepflicht der Beklagten setzt demnach gemäß § 16

Ziff. 5 Abs. 1 des Händlervertrages lediglich voraus, dass die Ersatzteile neu,

unbenutzt, unbeschädigt und fachgerecht gelagert sind; sie erfordert darüber

hinaus nach § 16 Ziff. 5 Abs. 6 des Händlervertrages, dass diese Teile - grund-

- grundsätzlich - noch original verpackt sind (zur sachgemäßen Disposition bei

der Lagerung vgl. unter e). Die Beklagte hat bestritten, dass diese

Voraussetzungen erfüllt sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist

dieses Bestreiten nicht unbeachtlich.

Das Berufungsgericht ist zu Recht - unausgesprochen - davon ausge-

gangen, dass es Sache des Klägers ist, das Vorliegen der Rückkaufvorausset-

zungen darzulegen und nachzuweisen. Grundsätzlich trägt derjenige, der aus

einer ihm günstigen Regelung Rechte herleitet, für deren tatsächliche Voraus-

setzungen die Darlegungs- und Beweislast (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom

18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 a m.w.Nachw.). Auch

im Falle der als Rückkaufverpflichtung zu qualifizierenden vertraglichen Rück-

nahmeverpflichtung des Verkäufers trägt die Darlegungs- und Beweislast dem-

nach derjenige, der Rechte aus dieser Abrede herleitet (zum Wiederverkaufs-

recht vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl.,

§ 497 BGB, Rdnr. 3). Der Kläger, der von der Beklagten nach § 16 Ziff. 5

Abs. 1, Abs. 6 den Rückkauf der aufgelisteten Ersatzteile verlangt, hat deshalb

darzulegen und nachzuweisen, dass diese neu, unbenutzt, unbeschädigt, fach-

gerecht gelagert und original verpackt sind.

Der Beklagten war nicht verwehrt, die Behauptung des Klägers, die von

ihm aufgelisteten Ersatzteile erfüllten die genannten Rücknahmevoraussetzun-

gen, mit Nichtwissen zu bestreiten. Anders als das Berufungsgericht meint,

muss die Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht deshalb als un-

streitig gegen sich gelten lassen, weil sie mehrfach angebotene Termine zur

Überprüfung der Ersatzteile grundlos hätte verstreichen lassen.

Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier der Zustand der Er-

satzteile für die Beklagte - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung ge-

wesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätz-

lich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen

äußern zu können. Dem Prozessgegner obliegt zwar eine so genannte sekun-

däre Behauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb

des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den

maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere

Angaben machen kann (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 18. Mai 2005 aaO unter

II 3 b cc m.w.Nachw.). Unter diesen Umständen kann es dem Prozessgegner

ausnahmsweise zumutbar sein, sich die benötigten Informationen zu verschaf-

fen (vgl. BGHZ 109, 205, 209 f. m.w.Nachw.). Wie weit eine solche Informati-

onspflicht reicht, kann jedoch auf sich beruhen. Eine Verlagerung der Darle-

gungslast auf die Beklagte kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht,

weil der primär darlegungsbelastete Kläger die maßgeblichen Tatsachen aus

eigener Anschauung kennt. Der Kläger hat die Ersatzteile in Besitz und kennt

daher deren Zustand; es ist ihm damit ohne weiteres möglich, den Zustand der

Ersatzteile näher darzulegen und - beispielsweise durch Sachverständigengut-

achten - unter Beweis zu stellen.

Es kann dahinstehen, ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die Be-

klagte mehrfach angebotene Termine zur Überprüfung der Ersatzteile grundlos

hätte verstreichen lassen. Denn dem vom Berufungsgericht herangezogenen

Schriftwechsel lässt sich, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht ent-

nehmen, dass die Beklagte sich grundlos weigerte, die Ersatzteile beim Kläger

daraufhin zu überprüfen, ob diese die Rücknahmevoraussetzungen erfüllen. Mit

Schreiben vom 6. November 2000 hat die Beklagte dem Kläger zwar angebo-

ten, "vor Ort" zu besprechen, in welchem Umfang Teile zurückgenommen wer-

den und in welchem Umfang nicht. Der Kläger hat in seinem Antwortschreiben

vom 9. November 2000 auch erklärt, der Außendienst der Beklagten könne je-

derzeit eine Prüfung vornehmen. Zugleich hat er jedoch auf einer Abholung und

Rücknahme der Teile durch die Beklagte bestanden. Dies widersprach den Be-

stimmungen des Händlervertrages. Nach § 16 Ziff. 5 Abs. 9 Satz 1 des Händ-

lervertrages geschieht die Rücklieferung der Vertragswaren auf Gefahr und

Kosten des Vertragshändlers. Eine Überprüfung der Ersatzteile durch die Be-

klagte hätte mit Rücksicht auf die Weigerung des Klägers, die Ersatzteile auf

eigene Kosten und Gefahr zurückzuliefern, eine vertragsgemäße Rückabwick-

lung nicht entscheidend fördern können. Unter diesen Umständen kann es nicht

als unbegründet oder treuwidrig angesehen werden, dass die Beklagte auf An-

gebote des Klägers zur Überprüfung der Ersatzteile nicht weiter eingegangen

ist.

c) Soweit die Beklagte in Abrede stellt, dass der Kläger die aufgelisteten

Ersatzteile von ihr oder einem ihrer Vertragspartner erworben habe, ist dieses

Bestreiten, anders als das Berufungsgericht meint, nicht als unsubstantiiert zu-

rückzuweisen.

Auch für das Vorliegen der Rückkaufvoraussetzungen nach § 16 Ziff. 5

des Händlervertrages, dass die Ersatzteile von der Beklagten oder von einem

anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten innerhalb der Europäi-

schen Union erworben worden sind, trägt der Kläger als Anspruchsteller die

Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte durfte sich daher darauf beschrän-

ken, die entsprechende Behauptung des Klägers zu bestreiten. Ihr Bestreiten ist

hinreichend substantiiert. Die Anforderungen an die Substantiierung des

Bestreitens hängen maßgeblich von der Substantiierung des bestrittenen Vor-

bringens ab (Senatsurteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, WM 1999, 1034

= NJW 1999, 1404 unter II 2 b aa m.w.Nachw.). Mit Rücksicht auf den nicht wei-

ter detaillierten oder - etwa durch Vorlage von Einkaufsrechnungen - belegten

Vortrag des Klägers, er habe die von ihm aufgelisteten Ersatzteile von der Be-

klagten oder einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten erwor-

ben, war das Bestreiten der Beklagten ausreichend. Die Beklagte hat in der

Auflistung des Klägers zahlreiche Teile mit dem Vermerk "unbek." gekenn-

zeichnet. Sie hat hierzu vorgetragen, die kenntlich gemachten Teilenummern

stimmten nicht mit ihren Original-Teilenummern überein, es handele sich um

Phantasiebezeichnungen; die damit bezeichneten Teile seien nicht von ihr oder

einem ihrer autorisierten Vertragshändler bezogen worden. Zum Beweis dafür,

dass diese Ersatzteile nicht in ihrem Ersatzteilprogramm aufgefunden werden

konnten, hat sie zwei Zeugen benannt. Eine weitergehende Substantiierung

ihres Bestreitens kann von der Beklagten nicht verlangt werden. Insbesondere

war sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehalten, andere

mögliche Bezugsquellen des Klägers aufzuzeigen und etwaige Graumarktim-

porte nachzuweisen oder Fälschungen aufzudecken.

d) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei unbeacht-

lich, dass die Beklagte sich damit verteidige, die Liste enthalte möglicherweise

Doppelnennungen von Ersatzteilen.

Das Bestreiten der Beklagten ist, anders als das Berufungsgericht meint,

nicht deshalb unbeachtlich, weil sie sich durch Inaugenscheinnahme der Er-

satzteile und Abgleichung mit der Liste leicht über die richtige Angabe der An-

zahl der Ersatzteile hätte vergewissern können und müssen, um sodann kon-

kret im Prozess vorzutragen. Da die Ersatzteile sich im Besitz des primär darle-

gungspflichtigen Klägers befinden, kann dieser seine Behauptung, die von der

Beklagten gekennzeichneten Ersatzteile seien nicht doppelt in der Liste aufge-

führt, ohne weiteres überprüfen und unter Beweis stellen. Unter diesen Um-

ständen kommt - wie bereits ausgeführt wurde - eine Verlagerung der Darle-

gungslast auf die Beklagte nicht in Frage.

Das Bestreiten der Beklagten ist auch insoweit ausreichend substantiiert.

Die Beklagte hat in der Auflistung des Klägers die Teilenummern mit einem

Pfeil markiert, die ihrer Behauptung nach Doppelnennungen von Ersatzteilen

darstellen. Sie hat hierzu vorgetragen, es handele sich dabei um denselben

Lagerbestand, der in der Liste des Klägers mehrfach an verschiedenen Stellen

aufgeführt worden sei; der Kläger habe diese Mehrfachnennungen teilweise

durch Voranstellung des Buchstabens "M" kaschiert. Sie hat auch zum Beweis

dieses Vorbringens zwei Zeugen benannt. Die Beklagte hat damit so konkret,

wie es ihr möglich war, vorgetragen, welche Teile ihrer Ansicht nach doppelt

benannt sind. Es ist demnach Sache des Klägers, zu beweisen, dass die aufge-

listeten Teile in der angegebenen Stückzahl vorhanden sind.

e) Das Berufungsgericht hat die Rüge der Beklagten, der Umfang des

Teilelagers beruhe auf einer unsachgemäßen Disposition des Klägers, mit der

Begründung zurückgewiesen, die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe

keine Umstände für eine unsachgemäßen Disposition des Klägers aufgezeigt.

Die Revision nimmt das hin. Das Berufungsurteil lässt insoweit auch keinen

Rechtsfehler erkennen.

2. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht zu Unrecht angenom-

men hat, die Aufrechnung sei nach § 533 ZPO unzulässig. Über die Zulässig-

keit der Aufrechnung ist im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden, weil die

Verurteilung der Beklagten zur Kaufpreiszahlung keinen Bestand haben kann

und die Sache zur weiteren Tatsachenfeststellung an das Berufungsgericht zu-

rückzuverweisen ist.

3. Auch die Entscheidung hinsichtlich der dem Kläger zugesprochenen

Verzugszinsen kann nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die Be-

klagte nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand zu Unrecht zur Kaufpreiszah-

lung für das Teilelager verurteilt hat.

Das Berufungsgericht hat darüber hinaus zu Unrecht angenommen, die

Beklagte befinde sich seit dem 1. März 2001 in Zahlungsverzug. Ein etwaiger

Zahlungsanspruch des Klägers wäre zwar seit dem 1. März 2001 fällig. Denn

der Händlervertrag endete aufgrund des Vergleichs am 30. September 2000,

und die Beklagte war nach § 16 Ziff. 5 Satz 1 Halbsatz 1 des Händlervertrages

verpflichtet, den Lagerbestand an Vertragswaren innerhalb einer Frist von fünf

Monaten nach Vertragsbeendigung zurückzukaufen. Da die Beklagte einen

Zahlungsanspruch aber nur Zug um Zug gegen Übergabe der von ihr zurück-

zunehmenden Ersatzteile zu erfüllen hätte, wäre sie nur in Zahlungsverzug ge-

kommen, wenn der Kläger die ihm obliegende Gegenleistung in einer den An-

nahmeverzug begründenden Weise angeboten hätte (BGHZ 116, 244, 249).

Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung so, wie sie

zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, also der Gläubiger nur noch zu-

zugreifen braucht (BGHZ 90, 354, 359). Daran fehlt es aber schon deshalb, weil

der Kläger sich weigerte, die Ersatzteile entsprechend § 16 Ziff. 5 Abs. 9 Satz 1

des Händlervertrages auf seine Gefahr und Kosten zurückzuliefern, und er

stattdessen darauf bestand, dass die Beklagte die Ersatzteile bei ihm abholt.

Zwar genügt nach § 295 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ein wörtliches Angebot des

Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht an-

nehmen werde. Auch ein wörtliches Angebot muss jedoch der geschuldeten

Leistung entsprechen (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 295 Rdnr. 2). Diese

Voraussetzung ist angesichts der Weigerung des Klägers, die Ersatzteile zu-

rückzuliefern, nicht erfüllt. Ein wörtliches Angebot war nicht etwa deshalb ent-

behrlich, weil die Beklagte hätte erkennen lassen, dass sie unter keinen Um-

ständen bereit wäre, die Ersatzteile zurückzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom

9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384 = NJW 2001, 287 unter 1). Die

Beklagte hat die Annahme der Ersatzteile nicht grundsätzlich verweigert, son-

dern lediglich geltend gemacht, dass bezüglich bestimmter Ersatzteile die

Rücknahmevoraussetzungen nicht erfüllt seien.

III.

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächli-

cher Feststellungen bedarf. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die

Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.07.2002 - 12 O 511/00 (Kart) -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.03.2004 - VI U (Kart) 28/02 -